Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого Єленіної Ж.М.,
суддів Тельнікової І.Г., Марчук Н.О.,
за участю прокурора Пересунька С.В.
розглянула у судовому засіданні у м. Києві 15 березня 2011 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 9 червня 2010 року щодо ОСОБА_1
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого
2010 року
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
громадянина України, в силу ст. 89 КК України не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 9 червня 2010 року вирок залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він у невстановлений досудовим слідством час, у невстановленому досудовим слідством місці і невстановленим способом, незаконно з метою збуту придбав наркотичний засіб опій ацетильований не менше 0,139 г , який незаконно зберігаючи при собі, приніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1, де продовжив зберігати з метою збуту.
Крім того, як встановлено судом, ОСОБА_1, перебуваючи на сходинковому майданчику п'ятого поверху п'ятого під'їзду, біля кварти АДРЕСА_1, під час оперативних закупок незаконно збув громадянину під псевдонімом «ОСОБА_3» 05.09.2009 року приблизно о
15 год. 15 хв. наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,045 г за
120 грн.; повторно 07.09.2009 року приблизно о 11 год. 50 хв. збув громадянину під псевдонімом «ОСОБА_3» наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,044 г за 120 грн. і 15.09.2010 року об 11 год. повторно збув громадянину під псевдонімом «ОСОБА_3» наркотичний засіб опій ацетильований вагою 0,050 г за 120 грн.
Також, ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, 14.09.2009 року, приблизно о 15 год. , біля магазину «Поляна» по вул. Будищанській, 7 у м. Києві, у невстановленої досудовим слідством особи, незаконно за 500 грн. придбав не менше 1,26 г наркотичного засобу - опію ацетильованого та наркотичний засіб канабіс масою 8,61 г, які незаконно зберігаючи при собі, приніс до місця свого проживання адресою: АДРЕСА_1, де продовжив незаконно зберігати без мети збуту .
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та порушення права підсудного на захист ставить питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд. Зазначає, що судом при розгляді даної справи допущено неповноту, однобічність судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що суд послався у вироку, як на доказ, на показання свідка, а саме особи яка проводила оперативні закупки, який у суді не допитувався, не усунув протиріччя у показаннях інших допитаних свідків, які суперечливо описували особу під псевдонімом «ОСОБА_3», а апеляційний суд ці порушення закону не виправив.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував доводи касаційної скарги захисника, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.
З матеріалів справи вбачається, що на порушення вимог ч.1 ст. 22 КПК України про те, що слідчий та особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного повного й об'єктивного дослідження всіх обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, в ній допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону, внаслідок чого суд постановив у справі неправосудні рішення.
Суд першої інстанції при розгляді справи ці порушення у судовому засіданні не усунув, також неповно дослідив обставини справи, допустив істотні порушення кримінально-процесуального закону, які залишилися поза увагою і апеляційного суду.
Суд, як і орган досудового слідства, висновок про вчинення
ОСОБА_1 дій, за які його засуджено, обґрунтував даними оперативних закупівель у нього наркотичних засобів громадянином під псевдонімом «ОСОБА_3» та даними про результати обшуку його житла.
Всі три оперативні закупки наркотичного засобу провадилися на підставі постанов про оперативну закупку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів від 01.09.2009 року, проведення яких доручалося одній особі під псевдонімом «ОСОБА_3», згода якого про участь у проведенні оперативної закупки підтверджена не окремим документом, а підписом у тексті самих постанов. Крім того, кожна із трьох постанов (т.1, а. с. 16, 32, 48) містять дані про проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію «в кількості по домовленості на суму по домовленості». Акти огляду покупця (т.1, а. с. 17, 33, 49) містять дані про вручення покупцю кожного разу однакової суми коштів 120 грн.
Відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення проводити такі заходи заборонено. В матеріалах кримінальної справи відсутні будь-які відомості про проведення таких дій щодо ОСОБА_1 Викладені вище обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення оперативних закупівель.
Згідно з матеріалами справи, особа під псевдонімом «ОСОБА_3» на досудовому слідстві не допитувалася, обставини, за яких він здійснив оперативні закупки наркотичних засобів, у нього не з'ясовувалися. Проте його допит в суді був необхідним, оскільки ОСОБА_1, як на стадії досудового розслідування, так і в суді категорично заперечував факт збуту наркотичного засобу особі під псевдонімом «ОСОБА_3» , а інші особи, причетні до проведення оперативної закупки та допитані як свідки, її очевидцями не були.
Матеріали справи свідчать, що після дослідження всіх доказів, на які посилалася сторона обвинувачення та допиту додаткових свідків за клопотанням сторони захисту, суд дійшов висновку про необхідність допиту як свідка громадянина під псевдонімом «ОСОБА_3», проте, не викликав його у судове засідання, а дав судове доручення про його допит в якості свідка.
На виконання постанови суду від 08 лютого 2010 року в порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України, громадянин під псевдонімом
«ОСОБА_3» був допитаний як свідок оперуповноваженим Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві.
У судовому засіданні 26.02.2010 року захиснику підсудного було відмовлено у задоволенні клопотання про виклик в судове засідання цього свідка (том 1, а. с. 71), а протокол допиту громадянина під псевдонімом «ОСОБА_3» від 17 лютого 2010 року було оголошено в судовому засіданні.
Відмовляючи у задоволенні клопотання захисника, яке підтримав і підсудний ОСОБА_1 (т.1, а. с. 72), суд не вмотивував причину відхилення клопотання і неможливості виклику свідка під псевдонімом «ОСОБА_3» у судове засідання, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 296 КПК України. Не дотримався суд і положень ч. 2 ст. 292, 303 КПК України, що стосуються допиту свідка, щодо якого здійснюються заходи безпеки.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що підсудному не було надано достатню і належну можливість спростувати свідчення особи під псевдонімом «ОСОБА_3», показання якого є ключовими у обвинуваченні ОСОБА_1 у незаконному збуті наркотичних засобів, чим було порушено його права, передбачені ст. 263 КПК України, про що обґрунтовано йдеться у касаційній скарзі захисника.
Викладене свідчить, що суд порушив право ОСОБА_1 на захист від пред'явленого обвинувачення, позбавивши можливості його і його захисника у судовому засіданні ставити запитання особисто вказаному свідку, а також позбавив можливості у присутності свідка під псевдонімом «ОСОБА_3» перевірити покази інших свідків шляхом перехресного допиту, щоб усунути протиріччя в їх показаннях щодо опису зовнішності особи, яка проводила оперативні закупки, на що звертав увагу суду захисник при розгляді справи.
За змістом ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний і справедливий вирок. Вирок у всякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
Захисту такого права вимагає і Конвенція про захист прав людини і основних свобод (пункт 1 та підпункт «d» пункту 3 статті 6), яка ратифікована Україною. Про обов'язковість застосування положень вказаної Конвенції та порушення її положень, неодноразово зазначалося в рішеннях Європейського суду з прав людини за позовами проти держави Україна. Враховуючи, що наведе порушення вимог КПК України є істотним, вирок підлягає скасуванню.
Апеляційний суд, який не звернув увагу на це порушення, належним чином не перевірив усіх доводів, викладених в апеляції захисника
ОСОБА_2, не виправив рішення суду першої інстанції, а тому і його ухвалу не можна визнати законною і обґрунтованою.
Що ж стосується доводів захисника у касаційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність і неповноту досудового і судового слідства, то їх необхідно перевірити під час розгляду справи у суді першої інстанції.
При новому розгляді справи, суду слід врахувати наведене в цій ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційній скарзі і прийняти обґрунтоване і законне рішення.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів
касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 лютого 2010 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 9 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Судді :
Ж.М. Єленіна І.Г. Тельнікова Н.О.Марчук