Справа№1-11/11
06 квітня 2011 року м. Чернігів
Новозаводський районний суд міста Чернігова в складі
головуючого судді: Овсієнко Ю. К.
при секретарях Безкоровайна Н. В., Драшпуль В. В., Римаренко О. О.
з участю прокурора Євсієнко В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові кримінальну справу по обвинуваченню
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в с. Халявин Чернігівського району Чернігівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, майор юстиції, перебуває в розпорядженні начальника УСБУ в Чернігівській області по посаді слідчого з особливо важливих справ СВ УСБУ в Чернігівській області,, не судимого, одруженого, такого, що має на утриманні неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2,
- у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 424 КК України, -
встановив:
Органами досудового слідства ОСОБА_1., обвинувачується у тому, що він, будучи старшим слідчим 2 відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області у військовому званні „старший лейтенант юстиції", являючись військовою службовою особою, діючи умисно, перевищуючи свої службові повноваження, вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, а саме 16 листопада 2000 року, знаходячись у приміщенні службового кабінету (м. Чернігів, вул. Шевченка, 28), у порушення вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 79, 80 Кримінально-процесуального кодексу України, підпункту 4 пункту 1 та п.п. 7, 8 Порядку, ст. 35 Закону України „Про Службу безпеки України" та ст. 114 КПК України, незаконно виніс постанову від 16 листопада 2000 року про реалізацію речових доказів - нафтопродуктів, які не відносяться до товарів з обмеженим терміном зберігання та не є швидкопсувними. У резолютивній частині вказаної постанови ОСОБА_1., ще до утворення комісії по проведенню опису, оцінки і передачі майна для реалізації, у порушення пункту 8 Порядку, визначив ціни реалізації речових доказів вказаних в експертному висновку № ЧК-1037/2 від 15 листопада 2000 року станом на 10-16 жовтня 2000 року, тобто на час перетину державного кордону України, без урахування всіх необхідних платежів і зборів, а саме вартості митної процедури; мита; роздрібної надбавки; залізничного тарифу; ввізного мита; послуг по сертифікації та інших можливих витрат, які пов'язані із зберіганням нафтопродуктів, що призвело до тяжких наслідків у вигляді спричинення збитків державі на загальну суму 2 214 731,56 грн., яка у п'ятсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим вчинив перевищення військовою службовою особою службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 424 КК України.
Підсудний ОСОБА_1., винним себе в інкримінованому злочині не визнав в повному обсязі та пояснив, що він, діючи як слідчий та розслідуючи кримінальну справу № 596, за наявності для цього належного процесуального приводу виніс постанову про реалізацію речових доказів.
Підсудний пояснив, що підставами для прийняття рішення про реалізацію стало надзвичайно велике скупчення вагонів на залізничних станціях Чернігівської області, неможливість вирішення питання щодо передачі на зберігання значної кількості нафтопродуктів в стислі строки, оскільки наприклад «Чернігівнафтопродукт» частково належав фігурантам порушених кримінальних справ, а інші або не мали технічної можливості для зберігання, або робили це на комерційній основі за умови попередньої оплати і вартість зберігання нафтопродуктів в цьому випадку прирівнювалася до їх вартості, тобто була економічно невигідною. Внаслідок великої скупченості цистерн була можливість виникнення надзвичайної пожежної чи екологічної ситуації. Сприяли швидкому вирішенню цього питання також і вимоги центральних та місцевих органів влади терміново звільнити від затриманих нафтопродуктів залізничні цистерни, що належали іншим державам та негайно повернути їх власникам. Можливості передати для зберігання речові докази на комерційній основі слідчий відділ УСБУ в Чернігівській області не мав. В зв'язку з цим про необхідність вирішення питання про реалізацію нафтопродуктів до початку самої реалізації, було відомо як керівництву Слідчого управління СБУ України так і керівництву управління СБУ в Чернігівський області, де це питання неодноразово обговорювалось на службових нарадах під керівництвом начальника УСБУ в Чернігівській області, начальника та заступників слідчого управління - безпосередніх його, ОСОБА_1. керівників і рішення про проведення реалізації речових доказів було схвалено. Він, ОСОБА_1., отримав усну вказівку від безпосередніх своїх керівників на винесення постанови для проведення реалізації.
Підсудний ОСОБА_1. також не визнав себе винуватим у тому, що ще до утворення комісії по проведенню опису, оцінки і передачі майна для реалізації, він в резолютивній частині постанови визначив ціни реалізації речових доказів, які зазначені в експертному висновку Чернігівської торгово-промислової палати, внаслідок чого члени комісії начебто змушені були погодитись із ціною, визначеною в постанові слідчого, що призвело до реалізації нафтопродуктів за заниженими цінами, тобто без врахування всіх необхідних платежів і зборів. Він, ОСОБА_1., переконаний, що, не будучи фахівцем з ціноутворення, він самостійно ціну визначити не міг, а зробив лише посилання на джерело ціноутворення. В разі незгоди з цінами, які були встановлені експертами Чернігівської торгово-промислової палати, комісія з оцінки, опису та передачі майна, у відповідності до повноважень, якими вона була наділена Постановою KM України № 1340, мала право призначити повторні експертизи без будь-яких обмежень для встановлення іншої ціни. Члени комісії визначили ціни реалізації самостійно та з власної волі погодились з тією ціною, яка була зазначена в експертних висновках. Сама реалізація відбувалася під контролем податкової інспекції. Підсудний зазначив, що його постанова про реалізацію була лише підставою для створення такої комісії по опису і оцінці майна і була обов'язковою для виконання тільки в частині реалізації майна, про що на його думку свідчить винесення в подальшому ним, ОСОБА_1., додаткових постанов про перерахування в доход держави акцизного збору, якими було внесено зміни в резолютивну частину постанови про реалізацію. Крім того, на думку підсудного, визначення ціни реалізації не було обов'язковим для виконання, оскільки у відповідності до положень «Порядку» - «Контроль за дотриманням вимог порядку (в тому числі і визначенні ціни реалізації) покладається на державну податкову адміністрацію», тобто законодавцем визначений спеціальний порядок визначення ціни реалізації, який не регулюється кримінально-процесуальним законодавством.
1) Щодо обвинувачення в частині незаконного винесення постанови від 16.11.2000 р. про реалізацію речових доказів по кримінальній справі № 596, судовим слідством встановлено наступне.
15 жовтня 2000 р. начальником слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області порушено кримінальну справу № 596 за фактом вчинення контрабанди нафтопродуктів, тобто за ознаками злочину, передбаченого ст. 70 КК України (в редакції 1960 p.), яку було доручено розслідувати підсудному, як старшому групи слідчих. У цей же період затримані нафтопродукти, були визнані речовими доказами по вказаній кримінальній справі.
16 листопада 2000 року ОСОБА_1, в межах розслідування вказаної кримінальної справи, було винесено постанову про реалізацію речових доказів, якою доручив Державній податковій інспекції в м.Чернігові спільно з ТОВ «Альфа-С» реалізацію речових доказів по справі. З цієї ж постанови видно, що вона винесена слідчим СВ УСБУ ОСОБА_1. в порядку ст. ст. 78, 79, 130 КПК України. (т. 1 а.с. 170 ).
23 листопада 2001 року постановою начальника слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_2. кримінальні справи за № № 595 та 596 об'єднано в одному провадженні із збереженням для подальшого обліку № 595. (т.8 а.с.123-125).
Допитаний судом свідок ОСОБА_2., у 2000 році заступник начальника слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області, суду показав, що затримані нафтопродукти знаходились в цистернах, які належали закордонним залізницям. Вартість зберігання та простою цистерн в короткий проміжок часу склала декілька мільйонів гривень та продовжувала швидко зростати. Без сплати цих витрат Укрзалізниця не дозволяла робити будь-яких дій с затриманими нафтопродуктами, у тому числі переміщувати чи зливати. Велике скупчення цистерн з бензином могло призвести до вибуху або до виникнення екологічної катастрофи. Склалася складна ситуація і вона була на контролі СБ України, Генеральної прокуратури України, Міністерства транспорту України, Укразалізниці. З цієї обстановки в УСБУ в Чернігівській області постійно проводились наради, на яких були присутні в тому числі заступник Голови СБ України ОСОБА_19. Рішення про реалізацію було погоджено на вищому рівні. За таких умов керівництвом УСБУ в Чернігівській області було прийнято рішення про реалізацію речових доказів, а ОСОБА_1. отримав вказівку від ОСОБА_3. про винесення постанови про реалізацію. Слідчий діяв в умовах крайньої необхідності, могла бути катастрофа і простій коштував дорого. ОСОБА_1. не міг самостійно прийняти таке рішення. Військовою прокуратурою з цього питання виносилась постанова. Злити паливо на склади Міністерства оборони неможна було, оскільки Укрзалізниця не давала рушити цистерни без погашення боргу за простій, який кожен день збільшувався. Тиску з боку ОСОБА_1. на експертів не було. Ціни визначались комісією з реалізації.
Допитаний судом свідок ОСОБА_3, у 2000 році начальник слідчого управління УСБУ в Чернігівській області, суду показав, що керуючи слідчими групами, у тому числі і по розслідуванню кримінальних справ по контрабанді, він давав вказівку готувати постанови про призначення товарознавчих експертиз та готувати нафтопродукти до реалізації. Після виготовлення висновків експертів з оцінки нафтопродуктів, він, ОСОБА_3, дав вказівку готувати постанови про реалізацію, оскільки вже було погоджено рішення про проведення реалізації. Крім того, свідок зауважив, що копії всіх процесуальних рішень по справа м № № 599, 601, 595, 596 направлялись до Генеральної прокуратури, прокуратури області, СБ України. Висновок експертів Чернігівської торгово-промислової палати щодо вартості нафтопродуктів сумнівів та заперечень ні у кого не викликав. ОСОБА_3 також пояснив, що в Чернігівській області не було можливості злити для зберігання таку кількість нафтопродуктів з врахуванням того, що не було підприємств, які могли би прийняти для зберігання речові докази у такій кількості (всього по 4-м справа м по контрабанді затримано біля 560 цистерн, що становило біля 36 000 тон), а також того, що база „Чернігівнафтопродукт" була структурним підрозділом „Альфа-нафта", яка фігурувала у порушених кримінальних справах, а відповідно службові особи вказаних установ були зацікавленою стороною.
Допитаний судом свідок ОСОБА_4., в 2000 році начальник відділення слідчого відділу УСБУ в Чернігівській області, показав, що всі важливі рішення по планам розслідування кримінальних справ по контрабанді за №№ 599, 601, 595, 596 приймалися на нарадах за участю співробітників слідчого відділу, прокуратури Чернігівської області, слідчого управління СБ України. Він, ОСОБА_4, особисто направляв постанови слідчих, в тому числі і про реалізацію речових доказів, куратору в Слідче управління СБ України. Управління СБУ в Чернігівській області в той час не мало коштів, для передачі нафтопродуктів на зберігання на комерційних умовах, тому було прийнято рішення про їх реалізацію.
Допитаний в якості свідка ОСОБА_5., у 2000 році начальник Управління СБУ в Чернігівській області, показав, що він давав вказівку підпорядкованим відділам оперативним шляхом з'ясувати можливість передачі речових доказів для зберігання. Однак, оскільки з'ясовано, що такої можливості в Чернігівській області з різних причин не було, а керівництво СБУ, Генеральної прокуратури України, Міністерства транспорту України, Укрзалізниці, Ради національної безпеки та оборони України, вимагало вжити термінових заходів для звільнення від вантажів затриманого рухомого складу, то було прийнято рішення про реалізацію речових доказів.
За його вказівкою вивчались різні варіанти вирішення проблеми звільнення цистерн, зокрема злиття нафтопродуктів на спеціальні підприємства.
Він, ОСОБА_5., затверджував п'ять актів опису, оцінки і передачі майна. Питання надходження коштів на депозитний рахунок було під постійним контролем керівництва управління, він давав вказівку на проведення звірок з податківцями. Виконати постанову ОСОБА_6 про скасування постанови про реалізацію було не можливо, тому що на час надходження постанови більша частина нафтопродуктів вже була реалізована.
Постановою від 10 травня 2007 року про часткове закриття матеріалів кримінальної справи щодо службових осіб УСБУ в Чернігівській області, зокрема, стосовно ОСОБА_5., ОСОБА_3., ОСОБА_1. в частині перевищення влади і службових повноважень щодо прийняття рішення про реалізацію речових доказів при провадженні досудового слідства по кримінальним справам №№ 595, 596, 599, 601, закриті, з мотивів визнання у діях зазначених посадових осіб УСБУ стану крайньої необхідності, на підставі ст.39 ч.1, п.2 ч.1 ст.6 КПК України, за відсутністю в діях ОСОБА_5., ОСОБА_3., ОСОБА_1. складу злочину, передбаченого ст.424 КК України.
Постановою від 02 вересня 2008 р. про відмову в порушенні кримінальної справи щодо службових осіб УСБУ в Чернігівській області, ОСОБА_5., ОСОБА_3. за фактом перевищення влади і службових повноважень щодо прийняття рішення про реалізацію речових доказів при провадженні досудового слідства по кримінальним справам № № 595, 596, 599, 601, відмовлено на підставі п.2 ч. 1 ст. 6 КПК України.
Свідок ОСОБА_7., співробітник слідчого управління СБ України, показав, що з початку листопада 2000 року на адресу СБУ та УСБУ в Чернігівській області надходили звернення від керівництва Укрзалізниці та РНБО України щодо вжиття невідкладних заходів по звільненню від ПММ рухомого складу для повернення його іноземним залізницям. Укрзалізниця за простій рухомого складу несла великі збитки, тому в разі невиконання їх вимог керівництво залізниці могло прийняти рішення про обернення на користь залізниці ПММ. Крім того, велике скупчення цистерн заважало нормальному руху поїздів на залізничних станціях, могло привести до негативних наслідків та виникненню техногенних катастроф.
Слідчим відділом УСБУ в Чернігівській області вирішувалось питання щодо можливої передачі на зберігання затриманих ПММ, але підприємств, які могли злити та зберігати таку кількість ПММ, на той час не було знайдено. Також за злив та зберігання цих ПММ держава повинна була сплачувати близько 400 тисяч гривень на місяць, що було економічно невигідним.
Керівництво УСБУ в Чернігівській області обговорювало цю ситуацію з керівництв ом СБ України та прокуратури Чернігівської області, в результаті чого було прийняте єдине правильне рішення про реалізацію ПММ. В тій ситуації, яка склалася на той час, реалізація нафтопродуктів була економічно вигідна для держави, бо затрати на зберігання перевищили б суму надходження у державний бюджет коштів від їх реалізації за рішенням суду.
Допитаний судом свідок ОСОБА_8. показав, що проходив службу на посаді начальника 2-го відділення СВ УСБУ в Чернігівській області. ОСОБА_1 був його підлеглим. Було порушено 4 кримінальні справи за фактом контрабанди. Було велике скупчення цистерн з нафтопродуктами на залізничних коліях. Стояло питання, що робити з цими нафтопродуктами. Це питання обговорювалося на рівні керівництва СБУ і прокуратури. Вирішувалось питання, що робити з нафтопродуктами, щоб вони не вибухнули, а також зберігання не перевищило їх вартість внаслідок простою на залізничних коліях. Злити на зберігання коштувало дуже дорого, виникала складна ситуація з можливістю вибуху, тому було прийнято рішення реалізувати нафтопродукти. Вказівку слідчому дав ОСОБА_3 Також необхідно було оплатити вартість простою на залізничних коліях. Про те, що ОСОБА_1. виніс самостійно постанову, не могло бути й мови. Рішення обговорювалось на нарадах і приймалося начальником слідчого відділу ОСОБА_3 за погодженням керівництва. Слідчий діяв в умовах крайньої необхідності, в цілях уникнення нанесення збитків, та в державних інтересах. Якби слідчий не прийняв рішення про реалізацію нафтопродуктів, то через 3 місяці вартість зберігання дорівнювала би вартості нафтопродуктів і слідчого було б притягнуто до кримінальної відповідальності за службову недбалість. Ця справа розслідується на протязі 11 років, якби слідчий не прийняв постанову про реалізацію, то бензин зберігався би по теперішній час, а існують строки зберігання палива. Вартість реалізації було визначено експертизою.
Аналогічні за своєю суттю показання дали допитані судом свідки ОСОБА_9., ОСОБА_10., ОСОБА_11. ОСОБА_12., ОСОБА_13., ОСОБА_14., ОСОБА_15., які також проходили службу у слідчому відділ УСБУ в Чернігівській області на посадах слідчих.
Допитаний судом свідок ОСОБА_16. показав, що в 2000 році він знаходився в групі по розслідуванню кримінальної справи по контрабанді нафтопродуктів. Так як, нафтопродуктів було дуже багато, могло статись екологічне лихо, тому стало питання, як поступити з нафтопродуктами. Щоб уникнути загрози загоряння і тяжких наслідків, слідчим було прийнято рішення про реалізацію нафтопродуктів. Прийняття цього рішення слідчий погодив з наглядаючим прокурором, слідчим управлінням СБУ в м. Києві. Було винесено постанову про реалізацію нафтопродуктів. Була призначена експертиза в ЧРТПП, ціни на нафтопродукти були визначені ринкові. Одним із експертів був експерт ОСОБА_17, йому було відомо, що ціни визначаються для реалізації.
Щодо раніше даних ним показань на досудовому слідстві, свідок зауважив, що слідчий при допиті не коректно записав відповідь на питання. Свідок уточнив, що слідчий не міг визначити ціну реалізації, в компетенцію слідчого входить винести постанову про ціну в погодженні з керівництвом. Крім того по справі ОСОБА_15. його, ОСОБА_16., допитували в якості свідка, а по справі ОСОБА_1. не допитували. Він, ОСОБА_16., писав про це клопотання, але його не допитали в якості свідка по справі ОСОБА_1.
Допитаний судом свідок ОСОБА_18., показав, що проходив службу в УСБУ Чернігівській області, був начальником напрямку по боротьбі з контрабандою відділу БКОЗ. На момент порушення кримінальної справи була сформована оперативна група. Щоденно проводились наради. На станції Щорс було затримано понад 300 цистерн нафтопродуктів. Виникла проблема екології, зберігання та оцінки бензину. Поставщики нафтопродуктів були закордонні. Виникли питання що робити з затриманими нафтопродуктами. Особисто він займався питаннями можливості зливу нафтопродуктів на території Чернігівської області. Звертався на підприємство «Айстра», але воно не мало можливості зберігати ракетне паливо. Куди б не звертались ніде не було таких ємностей. Залізниця виставила рахунок за простій цистерн та не віддавала нафтопродуктів до оплати боргу. Було вирішено після оцінки та експертизи реалізувати бензин що б оплатити всі затрати та перерахувати всі гроші на рахунок держави. Армянське та єврейське угрупування шукали всі можливі виходи щоб повернути бензин, але в них нічого не вийшло.
З дослідженого судом листування, зокрема листа заступника голови СБУ ОСОБА_19 на адресу заступника Генерального прокурора України ОСОБА_20., № 6/3910 від 27.11.2000 p., вбачається, що цим листом доведена інформація, у тому числі і про прийняте рішення про реалізацію речових доказів по кримінальним справам № № 599, 601, 595, 596. (т. 7 а.с. 133-134).
З листів заступника Генерального прокурора України ОСОБА_21 № 05 - 21737 - 00 від 13.01.01 p. на адреси заступника Міністра транспорту ОСОБА_22, голови СБ України ОСОБА_23., вбачається, що прокурору Чернігівської області дано вказівку щодо вжиття термінових заходів для звільнення від вантажу затриманого рухомого складу та повернення вагоно-цистерн власникам. ( т. 7 а.с. 149, 150).
Встановлені судом обставини підтверджуються також листом заступника Генерального прокурора України ОСОБА_21 № 05 - 21737 - 00 від 13.01.01 року на адресу прокурора Чернігівської області, яким вимагається вжити термінових заходів для звільнення від вантажу затриманого рухомого складу та повернення вагоно-цистерн власникам. ( т. 7 а.с. 148).
Занепокоєння серед населення небезпечною ситуацією, що склалася в кінці 2000 року, в зв'язку великим скупчення нафтопродуктів біля населених пунктів, що могло призвести до екологічної катастрофи, підтверджується публікаціями у пресі, зокрема: «Факты и комментарии» від 28.10.2000 р.; «Промінь» від 31.10.2000 р. та 23.12.2000 р.; «Чернігівський вісник» від 16.12.2000 року; «Деснянська правда» від 21.10.2000 р. та 12.12.2000 р.; «Гарт» від 27.10.2000 р. та 01.12.2000 р.; «Сіверщина» від 03.11.2000 р. та 13.12.2000 р.
З листа Міністра транспорту України першому віце-премер-міністру України від 20.12. 2000 року вбачається, що внаслідок затримки простою цистерн держава понесла збитки в розмірі близько 5 млн. грн. (т. 7 а.с. 145-146).
На виконання вказівки заступника Генерального прокурора України ОСОБА_21 № 05 -21737 - 00 від 13.01.01 року щодо вжиття термінових заходів для звільнення від вантажу затриманого рухомого складу та повернення вагоно-цистерн власникам, заступник прокурора Чернігівської області 30.01.01 року листом доповідає, що речові докази, зокрема по кримінальній справі № 595 було реалізовано, а кошти від реалізації надійшли на депозитний рахунок УСБУ в Чернігівській області.
Таким чином, в судовому засіданні безспірно встановлено, що ОСОБА_1. отримав надану в межах компетенції вказівку безпосереднього керівництва - начальника слідчого відділу Управління СБУ в Чернігівській ОСОБА_3., тобто компетентної особи, про винесення постанови про реалізацію речових доказів, а саме звернену до нього, ОСОБА_1., вимогу службової особи органу управління, вчинити певні дії, яка за наведених обставин не містила ознак явно злочинного наказу та в даному випадку вочевидь не порушувала конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Такий висновок суду не спростовується і вимогою Закону щодо необхідної письмової форми такої вказівки. При цьому суд виходить з наступного.
Положеннями ст. 114-1 КПК України, передбачено, що начальник слідчого відділу має право давати вказівки слідчому на спрямування справи, у тому числі і провадження та заборону вчинення окремих слідчих дій, тощо.
Частиною 3 цієї статті передбачено, що вказівки начальника слідчого відділу в кримінальній справі даються слідчому в письмовій формі і є обов'язковими для виконання.
У той же час, суд приходить до висновку про обов'язковість для ОСОБА_1. в даному конкретному випадку усної вказівки начальника слідчого відділу, спрямованої на проведення реалізації речових доказів, застосовуючи до досліджуваних правовідносин положення КК України, який є останнім за датою видання по відношенню до КПК України, і відповідно до вимог ст. 41 якого, наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечить чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
При цьому суд враховує, що виконанню підлягає будь-який наказ, за винятком злочинного, оскільки кримінально-правову оцінку буде отримувати виконання лише злочинного за змістом, а не будь якого незаконного наказу, зокрема за формою його віддання.
Таким чином, оцінюючи все зазначене вище у своїй сукупності, суд вважає пояснення підсудного ОСОБА_1. такими, що заслуговують довіри, оскільки вони показанням свідків ОСОБА_3., ОСОБА_5, ОСОБА_2., ОСОБА_4., ОСОБА_7., даних ними в суді та дослідженим доказам не суперечать, узгоджуються з ними, а відтак його показання вважає правдивими, такими, що відповідають дійсним, встановленим судом обставинам справи, а відповідно їм вірить та кладе в основу даного вироку.
У судовому засіданні будь-яких даних, які могли б вказати на наявність у свідків ОСОБА_3., ОСОБА_5, ОСОБА_2., ОСОБА_4., ОСОБА_7., які були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, підстав для обмови ОСОБА_1., не встановлено, не вказував на такі дані і сам підсудний, а тому суд, з врахуванням всього викладеного вище, вважає їх пояснення правдивими, такими, що відповідають дійсним обставинам справи, а відповідно їм вірить, та кладе в основу вироку.
Крім того, підтвердженням встановлених судом фактичних обставин справи є і вимоги кримінально - процесуального законодавства, зокрема ст. 130 КПК України, у відповідності до яких, про рішення, прийняті слідчим під час провадження досудового слідства у випадках, зазначених у цьому Кодексі, а також, коли це визнає за необхідне слідчий, складається мотивована постанова.
Саме таким випадком, за наведених обставин, суд вважає ч. 1 ст. 81 КПК України, якою визначено, що питання про речові докази вирішується у тому числі і постановою слідчого, внаслідок чого приходить до висновку про те, що наявними матеріалами кримінальної справи, доказами дослідженими в судовому засіданні та на яких ґрунтується пред'явлене ОСОБА_1. обвинувачення, а також з врахуванням встановленої судом фактичної наявності вказівок керівництва Управління СБУ в Чернігівській області, які отримав підсудний безпосередньо перед прийняттям рішення про реалізацію речових доказів, спростовується твердження обвинувачення про наявність в діях ОСОБА_1. саме таких дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень.
Приймаючи рішення про невинуватість підсудного в цій частині пред'явленого обвинувачення, суд також враховує, що будь-якого умислу на перевищення влади та службових повноважень, вчинення дій, які явно виходять за межі наданих ОСОБА_1. прав та повноважень, органами досудового слідства не наведено, а в судовому засіданні не встановлено. Не містять таких відомостей і матеріали кримінальної справи.
Не спростовує такий висновок суду і винесення начальником відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_24. постанови від 23 листопада 2000 р., про скасування постанови старшого слідчого ОСОБА_1. про реалізацію речових доказів по кримінальній справі № 596 внаслідок порушення останнім при винесенні цієї постанови вимог ст. ст. 79, 80, 81 КПК України (т. 1 а.с. 147-148), оскільки з дослідженої судом відповіді начальника СВ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_3. № 12/1318 від 25 листопада 2000 року на лист начальника відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_6. № 05/10100-00 від 25.11.00 р. вбачається, що така постанова начальника відділу прокуратури винесена після фактичного завершення реалізації речових доказів по справі № 596, за згодою прокурора області (т.1 а.с. 150).
Те, що прокуратура області була поінформована про рішення щодо реалізації нафтопродуктів не пізніше 23 листопада 2000 року, підтверджується дослідженим судом листом начальника СВ УСБУ в Чернігівській області на лист начальника відділу прокуратури області від 23.11.2000 року. (т. 2 а.с. 63).
Наявне в матеріалах справи та досліджене судом подання прокуратури Чернігівської області про усунення порушень законодавства від 16.11.2000 року (т. 2 а.с. 76-79) не стосується дій слідчого ОСОБА_1. по справі № 596 і підготовлене раніше прийняття ОСОБА_1. постанови про реалізацію речових доказів.
Досліджене судом рішення колегії прокуратури Чернігівської області від 28.12.2000 року (т. 2 а.с. 80-82 ) є внутрішнім документом органів прокуратури і не створює правових наслідків для інших осіб.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_25., в 2000 році прокурор Чернігівської області, показав, що з приводу справи про контрабанду нафтопродуктів був лист заступника генерального прокурора Винокурова щодо ліквідації затору на станції. Ці слідчі були молоді, вони самі не могли прийняти рішення про реалізацію, ними керував начальник слідчого відділу ОСОБА_3, зацікавленості слідчого в такому рішенні не було.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6., у 2000 році начальник відділу прокуратури Чернігівської області, показав що постанову ОСОБА_1. про реалізацію речових доказів по справі № 596 скасував своєю постановою з тих підстав, що не був впевнений, що наявний склад злочину, передбачений ст.70 КК України, оскільки надійшли не всі відповіді на окремі доручення, які направлялись за межі України і вважав постанову слідчого про реалізацію передчасною. Скасовував постанови головне з тих підстав, що були сумніви щодо складу контрабанди, оскільки в практиці розслідування кримінальних справ УСБУ в Чернігівській області були випадки, коли Генеральна прокуратура України закривала справи і доводилось повертати грошові кошти.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_26., показав, що з 2003 року працює начальником відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ прокуратури Чернігівської області.
Кримінальна справа № 596 була порушена за фактом контрабанди нафтопродуктів, яка в 2002 році була закрита судом за ст. 7 КПК України. В 2003 році по справам № 601, 599 надійшла заява від адвоката ОСОБА_27 про вчинений злочин стосовно реалізації речових доказів, в якій було зазначено, що відбулася незаконна реалізація. Проводилися перевірки, свідок допитував слідчих і експертів, які пояснили, що вони встановлювали ринкову вартість. Потім свідок виніс постанову про відмову у порушені кримінальної справи за відсутністю складу злочину, враховуючи, що слідчий діяв в стані крайньої необхідності, але Генеральною прокуратурою України ця постанова була скасована і порушена кримінальна справа.
З досліджених судом постанов про перерахування акцизного збору в держаний бюджет від 18 липня та 25 жовтня 2001 року вбачається, що в резолютивну частину постанови про реалізацію по справі № 596 внесено зміни щодо перерахування акцизного збору на підставі листа прокуратури Чернігівської області № 05/1-01 від 31.05.2001 р. Таким чином, з зазначеного суд робить висновок про те, що у продовж реалізації речових доказів, по справі № 596, відбувався нагляд прокуратури Чернігівської області за ходом розслідування справ, в тому числі і за процесом реалізації речових доказів. (т.2 а.с. 224-225, а.с. 228-229).
Крім того, підсудний ОСОБА_1., заперечуючи пред'явлене йому обвинувачення, послідовно стверджував, як на досудовому, так і в судовому слідстві, як на першому так і на новому розгляді справи, що винесення постанови про реалізацію речових доказів відбувалося в умовах крайньої необхідності, яка утворилася внаслідок скупчення великої кількості цистерн на залізничних станціях Чернігів, Камка, Городня, Конотоп, Бахмач, Щорс, і це на його думку виключає будь-яку кримінальну відповідальність в даному випадку.
Такі показання підсудного підтверджуються дослідженими судом відповідями ВАТ «Чернігівнафтопродукт», Чернігівської обласної держадміністрації на адресу органів досудового слідства, які містять відомості щодо неможливості в 2000 р. прийняття на зберігання вказану вище кількість нафтопродуктів на безоплатній умові (т.1 а.с. 230, 233).
Твердження обвинувачення про те що стан крайньої необхідності утворився через непрофесійні дії, зокрема, слідчого ОСОБА_1. є необґрунтованим припущенням, яке базується на нерозуміння механізму виявлення та припинення контрабанди, оскільки контрабандні товари, що переміщуються через митний кордон України затримуються в зоні митного контролю, яка співпадає з межами залізничної станції і не можуть бути пропущені за її межі на територію України.
Наявний в матеріалах справи та досліджений судом лист Міністерства оборони України № 328/3/16/1776 від 26.10.2006 р. на запит про можливість прийняття на зберігання кількості нафтопродуктів в обсязі біля 24 000 тонн, не спростовує висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_1. таких дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, оскільки з даної відповіді також вбачається, що прийом нафтопродуктів можливо було здійснити лише на умовах «Положення про надання послуг з прийому, зберіганню та видачі пального стороннім організаціям», яке діяло станом на 2000 рік, тобто комерційних (оплатних) основах (т.6 а.с. 249-250).
Наявне в матеріалах справи Положення про зберігання нафтопродуктів Міноборони України № 8 від 14.02.1997 року (т. 8 а.с. 237-246) також цього не спростовує, оскільки лише встановлює порядок і не визначає можливість баз Міноборони прийняти велику кількість пального на комерційній основі.
Допитаний судом свідок ОСОБА_28. показав, що з жовтня 1999 по вересень 2004 року проходив службу на базі паливно-мастильних матеріалів, військова частина А 2305 на посаді начальника бази. За погодженням з вищестоящим керівництвом базі дозволялось зберігання ПММ комерційного пального, лише на платній основі. На період 2000 року база могла прийняти 20 тис куб. метрів світлих нафтопродуктів: бензину - 5,6 тис. тонн, керосину - 7 тис. тонн, дизельного палива - 12-13 тис. тонн. Окремо могли зберігати лише три види пального. Некондиційне пальне на зберігання не прийняли би. Для прийняття 500 цистерн потрібно було б 30 днів на підготовку бази.
Допитаний судом свідок ОСОБА_29. показав, що з 10 жовтня 2000 року проходив службу в військовій частині А 2305 на посаді офіцера по мобілізаційній роботі. Ця військова частина призначена для зберігання та видачі пального, мала резервуарний парк для зберігання пального загальною ємністю 50,1 тисяч кубічних метрів. Із них 13 штук резервуарів по 3 тисяч кубічних метрів та інші меншої ємності. Пальне зберігалось для військових цілей, так і комерційних.
Показання свідків ОСОБА_30, ОСОБА_29. не спростовують висновків суду щодо правомірності винесення ОСОБА_1. постанов про реалізацію, оскільки зберігати на комерційній основі затримане паливо УСБУ не могло через відсутність коштів на такі витрати, враховуючи сукупність інших доказів досліджених судом, та через тривалий час, необхідний для передачі пального та неможливість окремого зберігання всіх затриманих партій палива, що випливає з самих показань свідка ОСОБА_30
Як встановлено в ході судового слідства та підтверджено з матеріалами справи, органами досудового слідства не встановлена будь-яка можливість УСБУ у Чернігівській області злити на зберігання нафтопродукти саме на комерційній (оплатній) основі.
Крім того, доказом правомірності дій слідчого при вирішенні питань щодо речових доказів є:
- ухвала Новозаводського районного суду міста Чернігова від 27.05.2003 року, якою провадження у справі за позовом ОСОБА_31. про скасування постанов СВ УСБУ в Чернігівській області про порушення кримінальної справи, визнання, вилучення і реалізацію речових доказів - закрито. (т. 2 а.с. 19-20);
- рішення Новозаводського районного суду міста Чернігова від 27.05.2003 року, яким ОСОБА_31. відмовлено в задоволенні позовних вимог про стягнення з УСБУ в Чернігівській області вартості вилучених нафтопродуктів. (т. 2 а.с. 21-22).
Суд відкидає як доказ обвинувачення висновок науково-правової експертизи при інституті ім. Корецького від 11.02.2004 року № 126/21-е (т. 2 а.с. 146-150), оскільки він містить висновки щодо юридичних питань, які вправі давати органи досудового слідства та суд, не є висновком судової експертизи, оскільки відповідь на юридичні питання експертиза давати не може і відповідно судова експертиза по справі з таких питань не призначалась. Крім того оскільки він замовлений представником особи, яка є причетною до скоєння контрабанди, і намагалась в судовому порядку добитися відшкодування вартості контрабандних нафтопродуктів.
Також, на вирішення експертизи не можуть ставитись юридичні питання і цей висновок не може бути експертизою в розумінні судової експертизи, оскільки ним вирішуються юридичні питання, а юридична кваліфікація протиправних дій належить до компетенції органів досудового слідства.
Крім того, загроза надзвичайної ситуації підтверджується дослідженим в судовому засіданні листом секретаря РНБО України ОСОБА_32 на ім'я Голови СБУ ОСОБА_23., де вказується на те, що тривале перебування великої кількості паливно-мастильних матеріалів в зоні з близько розташованими населеними пунктами, становить серйозну пожежну та екологічну небезпеку та ставиться питання щодо вжиття оперативних заходів для її врегулювання. (т. 7 а.с. 141)
Дані факти підтверджуються також дослідженими судом доповідями начальника Чернігівського управління з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, в яких зазначається про утворення протягом жовтня - грудня 2000 р. небезпечної та складної ситуації, пов'язаної зі скупченням великої кількості цистерн з паливо-мастильними матеріалами (т.1 а.с. 109, 112, 113).
Загроза виникнення надзвичайної ситуації підтверджується і листами органу досудового слідства на адреси різних установ, в яких стверджується таке: «З метою уникнення затримок у пропуску через митний кордон України вантажних потягів, зниження ризику виникнення надзвичайних ситуацій, уникнення загрози навколишнього середовища та життю місцевого населення, слідчими Управління УСБУ в Чернігівській області винесено ряд поставно про реалізацію речових доказів по справа м» (т.1 а.с. 216-217, 220-221, 223-224).
Таким чином, дослідивши та проаналізувавши у своїй сукупності матеріали кримінальної справи та всі докази з приводу пред'явленого ОСОБА_1. обвинувачення в умисному перевищенні влади та службових повноважень в частині винесення постанови про реалізацію речових доказів від 16.11.2000 р. по кримінальній справі № 596, суд встановив, що незважаючи на те, що ОСОБА_1. дійсно була винесена постанова про реалізацію речових доказів, його дії вимогам КПК України не суперечать, оскільки вчинялись за вказівкою і за погодженням з керівництвом слідчого відділу, Управління СБ України в Чернігівській області, Слідчого управління СБ України та прокуратури Чернігівської області в стані крайньої необхідності, який був обумовлений реально існуючою можливістю виникнення надзвичайної ситуації та наявною загрозою заподіяння матеріальних збитків і шкоди навколишньому середовищу, об'єктам господарювання та населення. Тому, підсудним у процесуальний спосіб, в межах своєї компетенції та у відповідності до вимог ст. 130 КПК України, після отримання вказівки начальника слідчого відділу, в умовах очевидності, без будь-якого утаємничення, було винесено постанови про реалізацію громіздких речових доказів, які неможливо було зберігати в органах дізнання, досудового слідства або передати для зберігання відповідному підприємству, установі, організації, які б могли забезпечити належні умови для зберігання, а також не можливо було повернути володільцям без шкоди для успішного провадження в справі і подальше зберігання цих речових доказів утворювало реальну загрозу заподіяння шкоди.
Досліджені судом матеріали та докази, здобуті в судовому засіданні, дозволяють однозначно стверджувати про відсутність в діях ОСОБА_1. дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, а відтак дії підсудного по винесенню постанови про реалізацію речових доказів не містять складу злочину, як про це стверджується в обвинувальному висновку.
Оцінюючи правомірність дій слідчого ОСОБА_1., суд також враховує, що останні законодавчі зміни в ст.ст. 78, 79 КПК України вносились згідно з Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 16.04.84 р. До ст. 81 КПК України від 28 грудня 1960 року зміни не вносились взагалі. Тобто на час винесення підсудним ОСОБА_1. постанови «Про реалізацію речових доказів» існувала певна законодавча неврегульованість що порядку поводження з вилученими речовими доказами у кримінальних справах, зокрема із предметами контрабанди.
На даний час невідповідність положень КПК України та Постанови КМ України №1340 від 25.08.1998 р. (т. 1 а.с. 316-320) щодо розпорядження майном у тому числі затриманого по справам по контрабанді, усунуто шляхом прийняття Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» від 13.05.2004 року, якою слідчому надано право негайно після вилучення, огляду, проведення необхідних досліджень і перевірки якості речових доказів органами Державної інспекції по якості товарів, передавати спеціально виділеним підприємствам для реалізації в порядку, визначеному чинним законодавством вилучені товари і продукцію, а також майно, зберігання якого утруднено, або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких прирівнюються до їх вартості і не можуть бути повернуті власнику. (т. 2 а.с. 117-119).
Можливості щодо встановлення нових доказів, на переконання суду вичерпані, тому у відповідності до положень статті 62 Конституції України всі сумніви з цього приводу суд тлумачить на користь підсудного, внаслідок чого приходить до висновку, що дане звинувачення в перевищенні ОСОБА_1. влади та службових повноважень, вчиненні дій, які за твердженням обвинувачення явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки в частині незаконного винесення постанови від 16.11.2000 р.. про реалізацію речових доказів - нафтопродуктів по кримінальній справі № 596 - не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
2) Щодо обвинувачення в частині визначення ОСОБА_1. в резолютивній частині постанови про реалізацію речових доказів по кримінальній справі № 596, ще до утворення комісії по проведенню опису, оцінки і передачі майна для реалізації, ціни реалізації речових доказів, що зазначені в експертному висновку ЧРТПП без врахування всіх необхідних платежів і зборів, а саме: вартості митної процедури, мита, транспортних розходів, роздрібної надбавки, послуг по сертифікації, збереженню та інших можливих витрат, судовим слідством встановлено наступне.
Дослідженим в судовому засіданні експертним висновком ЧРТПП № ЧК-1037/2 від 15.11.2000 року встановлено, що його складено та підписано дев'ятьма експертами Чернігівської торгово-промислової палати. При цьому експерти, кожен окремо, попереджені про кримінальну відповідальність за ст. ст. 178-179 КК України (в редакції 1960 року) (т.1 а.с. 334-335).
З цього ж експертного висновку вбачається, що ОСОБА_1. до складу експертів Чернігівської торгово-промислової палати не входив.
Так, допитаний судом свідок ОСОБА_17., експерт Чернігівської регіональної ТПП в суді показав, що група експертів, в яку він входив, за постановами слідчих УСБУ проводила експертизи по встановленню кількості, марки, якості та ринкової вартості нафтопродуктів.
Експерти ЧРТПП встановили ринкову вартість крупно-оптової партії нафтопродуктів для їх подальшої реалізації в Україні, оскільки відповідно до питань в товарознавчій експертизі вони встановлювали вартість з урахуванням якісного стану, без врахуванням ПДВ та з урахуванням акцизного збору, тому що цього вимагає законодавство України при реалізації майна, що переходить у власність держави. У зв'язку з тим, що експерти встановлювали вартість для реалізації, тому в своїх експертних висновках і посилались на Постанову КМ України № 1340, оскільки вона діє на встановлення вартості товарів для їх подальшої реалізації.
Про реалізацію нафтопродуктів, по встановленим експертами цінам, свідку було відомо ще до проведення цих експертиз, оскільки він був присутній на робочій нараді в слідчому відділі УСБУ, де обговорювалось питання, яким чином краще призначити товарознавчу експертизу по визначенню вартості нафтопродуктів саме для реалізації.
Свідок зауважив, що в висновках, щодо вартості нафтопродуктів по кримінальним справам №№ 595, 596, 599 та 601 встановлені саме ринкові оптові ціни в Україні без нарахування ПДВ, але з урахуванням якісного стану, акцизного збору, та всіх необхідних зборів і платежів, вартість митної процедури, мита, роздрібна надбавка, послуги по транспортуванню та зберіганню в Україні, ввізне мито, послуги по сертифікації і так далі, а не їх митна або якась інша вартість.
Ринкову вартість встановили методом віднімання від роздрібної ціни торгових надбавок, експерти не розраховували окремо платежі та сбори, оскільки таке питання не ставилось.
Аналогічні за своєю суттю показання дали допитані судом свідки ОСОБА_27, ОСОБА_33., ОСОБА_34., ОСОБА_35., ОСОБА_36., у 2000 році - експерти Чернігівської ТПП.
Постановою про часткове закриття матеріалів кримінальної справи від 01 липня 2008 p., матеріали справи стосовно експертів Чернігівської торгово-промислової палати, що проводили експертизу нафтопродуктів (висновок ЧК 1037/2), тобто за фактом надання завідомо неправдивого висновку експерта під час провадження досудового слідства - закрито на підставі п.2 ч. 1 ст. 6 КПК України (т.6 а.с. 105-109).
Суд критично оцінує наступні показання свідків - експертів ТПП, які були дані під час досудового слідства: ОСОБА_37., що у вартість контрабандного товару не включені різні платежі та податки ( т. 3 а.с. 10-13), ОСОБА_38. ( т. 3 а.с. 6-9), про те що вартість визначалась без всіх передбачених платежів та надбавок, ОСОБА_39. ( т. 3 а.с. 1-5), про те що експертами була визначена, начебто, митна вартість без врахування необхідних платежів, які вони дали на досудовому слідстві з наступних підстав.
Свої показання експерти давали будучи допитаними в якості свідків по кримінальній справі, в який вони фактично були фігурантами.
Кримінальна справа яка порушена 29 грудня 2004 року за фактом складання експертами Чернігівської РТПП завідомо неправдивого висновку експерта під час провадження досудового слідства за ч.1 ст. 384 КК України, була закрита стосовно ОСОБА_17., ОСОБА_39. , ОСОБА_37., ОСОБА_33., ОСОБА_36., ОСОБА_27., ОСОБА_34., ОСОБА_35., ОСОБА_38. лише 28 лютого 2007 p., тобто після дачі ними необхідних слідству показань.
Крім того, поняття митної вартості, на яке посилається ОСОБА_38., поняття митної вартості в ст. 271, 272 Митного кодексу, на які посилається ОСОБА_39. та глава щодо визначення митної вартості, на яку посилається ОСОБА_37. з'явились значно пізніше складання висновків експертів від 2000 року, а саме з прийняттям нового Митного кодексу України від 11 липня 2002 року, тобто визначати митну вартість в 2000 році експерти не могли.
Крім того це підтверджується Постановою Верховної Ради України від 7 липня 1992 року N 2546-XII «Про порядок застосування Закону України "Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення та Митного кодексу України", згідно якої вартість предметів контрабанди визначалась за вільними ринковими цінами.
Допитана в якості свідка ОСОБА_40., експерт КНДІСЕ, показала що, під час проведення нею повторних товарознавчих експертиз, з'ясовано, що експертами Чернігівської торгово-промислової палати, виходячи з джерел, на які вони посилаються, визначена ринкова вартість нафтопродуктів без врахування ПДВ. Причинами розбіжності ціни між первинними та повторними експертизами є різні джерела цінової інформації, помилки у визначенні нафтопродуктів в літрах та кілограмах.
По кримінальних справах про контрабанду у 2000 році визначали ринкову роздрібну вартість, а оскільки партія нафтопродуктів велика, то - оптову ринкову вартість. Приблизно після 2003-2005 років визначають митну вартість. Експерти визначають ринкову вартість, а митники виходячи з висновку експертів, методом віднімання визначають митну вартість. Експерти товарознавці не повинні визначати митну вартість. Для правильного визначення митної вартості потрібні дані, які є лише у митників. Визначити митну вартість без документів на товар не можливо. Оптова ринкова вартість автоматично включає в себе всі платежі, окремо їх зазначати не потрібно. Ціни в жовтні 2000 року змінювались, тому дата мала значення для визначення ціни.
Аналогічні показання дала свідок ОСОБА_41., експерт КНДІСЕ.
Що стосується ціни реалізації, то судом встановлено, що вона вивчена та визначена іншою комісією у колегіальний спосіб і при цьому експерти Чернігівської торгово-промислової палати та члени комісії з опису, оцінки та передачі майна діяли самостійно та незалежно друг від друга у спосіб, визначений законодавством України.
Так, з дослідженої судом резолютивної частини постанови про реалізацію речових доказів по кримінальній справі, порушеною за фактом контрабанди за ст. 70 КК України (в редакції 1960 року) № 596 (т.1 а.с. 170), видно, що старший слідчий ОСОБА_1. доручив Державній податковій інспекції у м. Чернігові спільно з ТОВ «Альфа-С» реалізацію речових доказів... по цінах, зазначених в експертному висновку ЧК 1037/2 (т.1 а.с. 334-335).
У той же час, п.1 Порядку «Обліку, зберігання, оцінки конфіскованого, іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним» визначено, що його дія поширюється на товари, у тому числі затримані у справах про контрабанду, а підставою для реалізації майна, зазначеного в ньому є Акт опису, оцінки та передачі майна.
Пунктом 7 Порядку визначено, що оцінка майна, провадиться комісією, яка утворюється органом, що здійснив його вилучення, у складі представників державних податкових інспекцій, органів (організацій), що здійснили вилучення майна або зберігають його, фінансових органів та органів (організацій), які здійснюватимуть розпорядження цим майном.
У разі розбіжності в оцінці майна між представниками комісії та у випадках, передбачених законодавством України і цим Порядком, оцінка провадиться суб'єктами оціночної діяльності - суб'єктами господарювання.
За результатами роботи комісії складається акт опису, оцінки та передачі майна. Усі примірники акту підписуються членами комісії та затверджуються після його складення керівником чи заступником керівника органу (організації), що здійснив вилучення або забезпечував зберігання зазначеного в пункті 1 цього Порядку майна.
Місцеві податкові інспекції на основі актів опису, оцінки та передачі майна забезпечують здійснення загального контролю за повнотою та своєчасністю перерахування до державного бюджету виручки від реалізації майна, а також відповідних податків.
У відповідності до п.9 Порядку, майно, зазначене у п. 1, передається для подальшого розпорядження ним на підставі акту опису, оцінки та передачі майна, у тому числі для реалізації через торгівельні підприємства.
З дослідженого в судовому засіданні Акту опису, оцінки та передачі майна 004/00-П від 17.11.2000 року (т. 2 а.с. 220-223), вбачається, що комісією у складі: представника Державної податкової служби ГВ ПМ ДПІ в м. Чернігові ОСОБА_42., представника фінансового органу - головного економіста фінвідділу міської ради ОСОБА_43., представника (органу, що здійснив вилучення) - УСБУ в Чернігівський області ОСОБА_1., представника (організації, що буде здійснювати розпорядження цим майном) ОСОБА_44, з врахуванням відомостей, зазначених у висновках експертів ЧРТПП № ЧК-1037/2 від 15.11.2000 року, на підставі Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого, іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого Постановою КМ України № 1340 від 25.08.1998 року, проведено опис і оцінку (після винесення постанови про реалізацію) майна, що належало УСБУ в Чернігівський області (кримінальна справа № 596) та передано в реалізацію постановою про реалізацію речових доказів.
Даний акт у встановленому порядку, без будь-яких зауважень підписаний членами комісії, особою, що прийняла майно для реалізації та затверджений 17.11.2000 р. начальником УСБУ в Чернігівський області ОСОБА_5.
Допитана судом свідок ОСОБА_42. з цього приводу суду показала, що у 2000 році вона працювала на посаді старшого державного податкового інспектора в відділенні незаконного обігу товарів ГВ ПМ ДПІ у м. Чернігові. Відповідно до її функціональних обов'язків входила до складу комісії по реалізації нафтопродуктів, які були затримані співробітниками Управління СБ України в Чернігівській області у кримінальній справі № 596 порушеної за фактом контрабанди.
Слідчим УСБУ в Чернігівській області була винесена постанова про призначення товарознавчої експертизи у кримінальній справі, на підставі якої експертами ЧРТПП був складений експертний висновок. З урахуванням цього експертного висновку, слідчим УСБУ в Чернігівській області була винесена постанова про реалізацію речових доказів, яка разом з експертним висновком була направлена до ДПІ м. Чернігова.
Підставою для створення комісії по оцінці та передачі майна на реалізацію була постанова слідчого про реалізацію. До складу комісії, окрім неї, входили головний економіст фінвідділу міської ради ОСОБА_43, співробітник УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_1. та заступник директора ТОВ «Альфа-С» ОСОБА_44. Члени комісії, вивчивши експертний висновок комісії експертів ЧРТПП, в якому встановлені оптові ціни на нафтопродукти з врахуванням їх фактичного стану, з урахуванням акцизного збору та без врахування ПДВ, дійшли висновку що нафтопродукти потрібно реалізовувати за цими цінами, оскільки експертиза вже була проведена і у комісії не було підстав не довіряти експертам ЧРТПП, які, в свою чергу, були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, окрім цього з самого тексту експертного висновку чітко видно, що в експертизі встановлена оптова ринкова вартість ПММ; крім того проведення ще однієї експертизи зайняло б значний проміжок часу, а на той час ціни на нафтопродукти падали, тобто були б потрачені зайві кошти на проведення ще однієї експертизи.
Після цього нею були складені акти опису, оцінки і передачі майна, які підписали всі члени комісії та в подальшому вони були затверджені начальником УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_5.
Твердження про те, що слідчий ОСОБА_1. самостійно визначив ціни реалізації нафтопродуктів не відповідає дійсності. Оскільки, як слідчий, так і інші члени комісії не є фахівцями в галузі оцінки майна, як спеціалісти-експерти ЧРТПП, а також не було підстав не довіряти їм, тому і дійшли висновку, що ПММ потрібно реалізовувати по цінам, вказаним в експертних висновках. У разі якщо б хтось із членів комісії висловив думку, що за цінами визначеними експертами ЧРТПП не можна реалізовувати крупно-оптову партію нафтопродуктів, ніхто з членів комісії не підписав би актів опису, оцінки і передачі на реалізацію до остаточного узгодження цін реалізації.
Експертам Чернігівської РТПП, зокрема експерту ОСОБА_17., було відомо, що за визначеними ними в експертних висновках цінами будуть реалізовуватись нафтопродукти, про що його повідомив на нараді в Управлінні СБУ ОСОБА_3, на якій свідок зазначила, що у відповідності до Закону України „Про акцизний збір" паливно-мастильні матеріали є підакцизним товаром і тому при реалізації потрібно нараховувати акцизний збір, у відповідності до Закону України „Про податок на додану вартість" операції з реалізації такого майна навпаки звільняються від оподаткування. На що ОСОБА_17. погодився і сказав, що йому відомо, як саме визначаються ціни для реалізації майна, затриманого по кримінальним справам. Під час реалізації він неодноразово запевняв свідка особисто, що за цінами визначеними ними можна реалізовувати нафтопродукти, оскільки ними визначені ринкові ціни крупно-оптової партії нафтопродуктів в Україні.
Своєю постановою про реалізацію паливно-мастильних матеріалів ОСОБА_1 не зобов'язував комісію реалізовувати нафтопродукти по цінам зазначеним в експертних висновках. Якщо б у когось із членів комісії був би хоч якийсь сумнів щодо цін та вартості реалізації нафтопродуктів, вказаних в експертних висновках складених комісією експертів ЧРТПП, то перш ніж реалізовувати нафтопродукти була б призначена повторна експертиза з метою встановлення іншої ціни реалізації. Але в зв'язку з тим, що експерти Чернігівської ТПП знали для чого проводиться оцінка нафтопродуктів, тобто саме для їх реалізації і вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, у комісії по оцінці та передачі майна в реалізацію будь-яких сумнівів щодо визначених в експертних висновках цін і вартості реалізації майна не було, то й потреба в проведенні повторної експертизи відпадала. Під час складання Актів не було будь-якого тиску чи вказівок з боку співробітників СБ України, зокрема з боку ОСОБА_1., щодо визначення цін реалізації речових доказів в Актах.
Суд визнає показання свідка ОСОБА_42. достовірними, оскільки вона була попереджена судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, підстав для обмови ОСОБА_1., не встановлено, не вказував на такі дані і сам підсудний, її показання не суперечать показанням інших свідків, зокрема ОСОБА_43., ОСОБА_44., ОСОБА_15., ОСОБА_5. узгоджуються з ними та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, зокрема Актом опису, оцінки та передачі майна 004/00-П від 17.11.2000 року (т. 2 а.с. 220-223), тому суд, з врахуванням викладеного у своїй сукупності, вважає показання правдивими, такими, що відповідають дійсним обставинам справи, а відповідно їм вірить, та кладе в основу вироку.
Допитаний судом свідок ОСОБА_43., головний економіст фінвідділу міської Ради, показала, що реалізація речових доказів лише на підставі однієї постанови слідчого не можлива. Необхідні експертні висновки, а сама реалізація може відбутися лише за умови затвердження Акту прийому-передачі майна. Сумнівів у неї, як члена комісії в можливості реалізації за ціною, визначеною експертними висновками не було і при прийнятті цього рішення на неї ніхто не впливав. Комісія створювалась і здійснювала свої функції на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 року № 1340 „Про Порядок обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави і розпорядження ним".
Вартість реалізації нафтопродуктів визначали не ОСОБА_15. та ОСОБА_1. самостійно, а члени комісії відповідно до діючого на той час законодавства України.
Допитаний судом свідок ОСОБА_44., в 2000 році заступник директора ТОВ „Альфа-С", суду показав, що з товариством, в якому він працював було укладено договір комісії на реалізацію безхазяйного, конфіскованого майна з СБУ, ДПІ, виконавчою службою і підприємство було внесено до єдиного реєстру організацій, які займалися реалізацією. Затриманий контрабандний товар був переданий ТОВ „Альфа-С" на реалізацію та зберігання. При передачі підписували акт зі слідчим про прийом на зберігання речових доказів. Свідок входив у склад комісії по реалізації. Товарну вартість нафтопродуктів встановлювали експерти Чернігівської торгово-промислової палати. З цінами встановленими експертами він погодився, оскільки оцінював її з точки зору можливості реалізації і у противному випадку якщо б ціни були відмінні від ринкових, не підписав би Акт. Питання щодо невідповідності ціни встановленої експертами реальним цінам не виникало. Всі члени комісії по реалізації були згодні з експертними висновками. Ніхто із працівників СБУ на комісію щодо встановлення ціни для реалізації не впливав. Жодне підприємство не мало можливості зберігати таку кількість пального, тому реалізація відбувалась прямо „з коліс". Підприємство «Альфа-С» здійснювало розрахунки з залізницєю.
Постановою про відмову в порушенні кримінальної справи від 07 липня 2008 р. в порушенні справи стосовно членів комісії з опису, оцінки та передачі майна, щодо ОСОБА_43., ОСОБА_42., ОСОБА_44 за фактом невиконання вимог п.7 Порядку щодо встановлення комісією цін на майно, яке підлягає реалізації (нафтопродукти) - відмовлено на підставі п.2 ч. 1 ст. 6 КПК України (т.6 а.с. 101-105).
Наведені обставини суд вважає такими, що дозволяють зробити висновок про те, що обвинувачення ОСОБА_1. в частині визначення особисто ним ціни реалізації не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, з врахуванням також і того, що будь-яких вказівок на конкретну ціну, методику її розрахунку чи механізм її утворення резолютивна частина наведеної вище постанови про реалізацію речових доказів не містить.
У той же час, показання ОСОБА_1. про не обов'язковість його постанов про реалізацію речових доказів в частині визначення вартості нафтопродуктів в судовому засіданні знайшли своє підтвердження, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_42., ОСОБА_43., ОСОБА_44.
Про таку не категоричність постанов про реалізацію речових доказів в частині посилки на джерело ціноутворення, а також і в частині розподілу коштів від реалізації свідчить подальше внесення змін у постанови про реалізацію шляхом винесення додаткових постанов про перерахування акцизного збору в державний бюджет і, як вбачається з тексту постанов, вони виносились на підставі листів прокуратури Чернігівської області та ДПА в Чернігівській області (т.2 а.с. 224-225, 228-229).
Крім того, приходячи до висновку про те, що безпосередньо ОСОБА_1. не визначалась ціна реалізації та неможливість реалізації нафтопродуктів лише на підставі постанови слідчого, суд бере до уваги те, що фактична реалізація нафтопродуктів стала можлива, і як наслідок, відбулася виключно після складання у встановленому порядку створеною відповідно до вимог Порядку комісією Акту опису, оцінки та передачі майна, затвердженого начальником УСБУ в Чернігівській області і будь-яких доказів, що спростовують даний висновок, в судовому засіданні не здобуто.
Суд приходить до висновку, що порядок здійснення реалізації речових доказів, яка здійснюється на підставі винесеної слідчим постанови, а також дотримання цього порядку іншими особами, зокрема щодо створення та діяльності комісії, не залежить від дій і волі слідчого і не охоплюється його посадовими обов'язками. Крім того до обов'язку слідчого не відноситься врахування всіх необхідних платежів при винесенні постанови про реалізацію.
Таким чином, зазначені вище пояснення підсудного ОСОБА_1., суд вважає такими, що заслуговують довіри, оскільки вони показанням свідків ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_17, ОСОБА_34, ОСОБА_36, ОСОБА_27, ОСОБА_33, ОСОБА_35, даних ними в суді не суперечать, узгоджуються з ними і в цілому з їх показаннями на досудовому слідстві та доказами, дослідженими в судовому засіданні, а відтак такі його показання вважає правдивими, такими, що відповідають дійсним обставинам справи, встановленим судом, а відповідно суд їм вірить та кладе в основу вироку по справі.
У судовому засіданні будь-яких даних, які могли б вказати на наявність у свідків ОСОБА_42, ОСОБА_43, ОСОБА_44, ОСОБА_17, ОСОБА_34, ОСОБА_36, ОСОБА_27, ОСОБА_33, ОСОБА_35, які були попереджені судом про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, підстав для обмови ОСОБА_1., не встановлено, не вказував на такі дані і сам підсудний, а тому суд, з врахуванням всього викладеного вище у своїй сукупності, вважає їх пояснення правдивими, такими, що відповідають дійсним обставинам справи, а відповідно їм вірить, та кладе в основу вироку.
За змістом ч.3 ст. 424 КК України, за якою підсудному пред'явлено обвинувачення, відповідальність передбачена за вчинення особою умисних дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ці дії заподіяли тяжкі наслідки. Тим самим, мають бути встановлені фактичні дані щодо дій, умисно вчинених винною особою явно за межами наданих їй прав чи повноважень і відповідно настання тяжких наслідків має бути зумовлене такими діями саме цієї, а не іншої особи.
За таких обставин, беручи до уваги все зазначене вище у своїй сукупності з приводу пред'явленого ОСОБА_1. обвинувачення в цій частині, суд вважає відсутнім прямий причинно-наслідковий зв'язку між посиланням в постанові про реалізацію з боку підсудного на ціну, визначену експертами Чернігівської торгово-промислової палати та визначенням останньої для реалізації речових доказів виключно членами комісії по опису, оцінці та передачі майна у спосіб, визначений Порядком для такої ціни, тобто шляхом складання Акту опису, оцінки та реалізації майна, а відповідно суд приходить до висновку про те, що пред'явлене ОСОБА_1. обвинувачення в цій частині не ґрунтується на наявних матеріалах кримінальної справи, є припущенням з боку органів досудового слідства, і можливості щодо встановлення нових доказів, на переконання суду, в даному випадку вичерпані, а тому у відповідності до положень статті 62 Конституції України всі сумніви з цього приводу суд тлумачить на користь підсудного, внаслідок чого приходить до однозначного висновку, що дане звинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
Також на думку суду, таким, що не підтверджується матеріалами кримінальної справи та доказами, дослідженими в судовому засіданні є твердження органів досудового слідства про те, що ОСОБА_1. начебто визначено ціні для реалізації без врахування всіх необхідних платежів і зборів, а саме: вартості митної процедури, мита, транспортних розходів, роздрібної надбавки, послуг по сертифікації, збереженню та інших можливих витрат, внаслідок чого нафтопродукти начебто були реалізовані за заниженими цінами, що призвело до тяжких наслідків у вигляді спричинення збитків державі на суму 2 214 731, 56 грн.
Визнаючи таке твердження припущенням, суд по-перше, виходить з того, що у відповідності до положень ст. 6 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 03.12.90 р. (з наступними змінами), в України діють вільні ціни і тарифи, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи. Стаття 7 цього Закону визначає, що вільні ціни і тарифи встановлюються на всі види продукції, товарів і послуг, за винятком тих, по яких здійснюється державне регулювання цін і тарифів. Стаття 8 цього Закону визначає, що державні фіксовані та регульовані ціни встановлюються органами виконавчої влади.
При цьому будь-яких доказів з приводу того, що ціни на нафтопродукти в 2000 р. були державними фіксованими або регульованими, і що могло би свідчити про те, що нафтопродукти по кримінальній справі № 596 реалізовано не за ринковими цінами, органами досудового слідства в суді не наведено. Не містять їх і матеріали кримінальної справи.
По-друге. Матеріали кримінальної справи не містять жодного доказу, зокрема з посиланням на будь-які нормативні документи, з того приводу, що ціна реалізації нафтопродуктів, в даному випадку контрабандного товару, має визначатись з врахуванням вартості митної процедури, мита, транспортних розходів, роздрібної надбавки, послуг по сертифікації, збереженню, інших можливих витрат, тощо.
Вважаючи таке твердження необґрунтованим припущенням органів досудового слідства, суд виходить з того, що в провину ОСОБА_1. ставляться дії по начебто визначенню ціни реалізації без врахування при цьому тих елементів формування імпортної ціни для внутрішнього ринку держави, які має встановлювати виключно держава та мають визначати сторони цивільно-правого договору на поставку нафтопродуктів, виходячи із умов поставки щодо розподілу витрат між сторонами договору, однак поза увагою органів досудового слідства залишилось те, що саме такі дії якраз і не входять в надані підсудному права та повноваження, як слідчого.
При цьому суд вважає недоведеним твердження обвинувачення про те, що при визначені вартості не враховано митні та інші платежі і витрати, оскільки митне оформлення контрабандних товарів у порядку, встановленому для імпорту товарів, при якому митними органами нараховуються всі необхідні митні платежі та збори, а також інші витрати. З цих же причин в експертних висновках при визначені вартості товару окремим рядком не визначаються митні платежі та збори, а також інші витрати. Крім того, при визначенні експертами вартості контрабандного товару, жодним нормативним актом не встановлено їх обв'язку окремо виділяти такі платежі.
Крім того, в провину ОСОБА_1. при начебто визначенні ціни реалізації ставляться у тому числі і «...інші можливі витрати», що є порушенням вимог ст. 223 КПК України, у відповідності до яких в пред'явленому обвинуваченні мають бути зазначені зокрема його межі, що в даному випадку суд розцінює як невиконання слідчими органами вимог ст. 223 КПК України.
Про невизначення органами досудового слідства меж пред'явленого ОСОБА_1. обвинувачення свідчать також і досліджені судом висновки повторних та додаткових товарознавчих експертиз, саме на яких і побудовано пред'явлене ОСОБА_1. обвинувачення: № 10636 (т.1 а.с. 298-304), № 1379 (т.1 а.с. 312-315), в яких експертами КНДІСЕ визначена лише вірогідна ринкова ціна нафтопродуктів.
Наведене вище підтверджується також тим, що органами досудового слідства в жодним чином немотивоване обвинувачення ОСОБА_1. в частині не включення у начебто визначену ним ціну реалізації роздрібної торгової надбавки для крупнооптової партії нафтопродуктів.
Приймаючи рішення про недоведеність пред'явленого ОСОБА_1. обвинувачення, суд, крім зазначеного раніше враховує, що кримінальна справа № 596, винесення постанови про реалізацію речових доказів по якій також ставилося у провину підсудному, після об'єднання з кримінальною справою № 595, закрита Щорським районним судом Чернігівської області 27.06.02 р. на підставі ст. 7 КПК України, тобто внаслідок зміни обстановки. З цієї ж постанови вбачається, що підставою для закриття справи № 595 стала зміна обстановки, а також те, що вилучений контрабандний товар реалізовано в установленому законом порядку, а гроші від реалізації звернуто в доход держави. Будь-яких даних про оскарження, скасування або зміну цієї постанови в судовому засіданні не встановлено.
З наведених вище підстав, суд не вбачає в діях ОСОБА_1. також і порушення §§ 14, 37, 58, 61 «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання та судами» № 34/15 від 18.10.1989 р., п.п 7, 8 «Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, яке переходить у власність держави і розпорядження ним», затвердженого Постановою КМ України № 1340 від 25.08.1998 р. (т. 1 а.с. 316-320) та ст. ст. 79, 80, 81 Кримінально-процесуального кодексу України під час начебто незаконного винесення постанови від 16.11.2000 р. про реалізацію нафтопродуктів по кримінальній справі № 596, як про це стверджується в обвинувальному висновку.
Такий висновок суду підтверджується також і положеннями Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду» від 13.05.2004 року, підпунктами № № 35, 37 якої, на даний час, врегульовано питання розпорядження майном: Вилучені товари і продукція, а також майно, зберігання якого утруднено, або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких прирівнюються до їх вартості і не можуть бути повернуті власнику, негайно після вилучення, огляду, проведення необхідних досліджень і перевірки їх якості органами Державної інспекції по якості товарів, передаються спеціально виділеним підприємствам для реалізації в порядку, визначеному чинним законодавством (ПКМ України № 1340 від 25.08.1998 p.). Дана інструкція 2004 року є останньою за часом видання, а тому при прийнятті рішення за справою, суд приймає її до уваги, застосовуючи до досліджуваних правовідносин ч. 1 ст. 58 Конституції України, у відповідності з якою, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли пом'якшують, або скасовують відповідальність особи. Як наслідок, на підставі наведеного та за аналогією Закону, суд також застосовує і п.1 ст. 5 КК України, як такий, що в даному випадку поліпшує становище підсудного, а відповідно має зворотну дію в часі.
Висновок про те, що реалізація ТОВ "Альфа-С" речових доказів за цінами, відмінними від визначених постановою про реалізацію речового майна та Актом опису, оцінки та реалізації майна не підтверджений матеріалами справи. Він ґрунтується лише на твердженні, яке міститься в Довідці перевірки ТОВ «Альфа-С» ревізором КРУ в Чернігівській області від 10 травня 2006 року про те, що надійшло коштів від реалізації пального більше на 12 877.7 тис грн. Вказане твердження базується на складеній ревізором накопичувальній відомості про надходження коштів на банківський рахунок за довільно обраний період часу. При цьому документи, які підтверджують кількість реалізованих ПММ та договори на їх поставку (реалізацію) ревізором не досліджувались. (т.2 а.с. 233-243).
Проте загальна сума надходження коштів за період часу не визначає ціни реалізації. Жодними іншими матеріалами відмінність цін не підтверджується. Постановою ОСОБА_1. про реалізацію ціни взагалі не визначались. Вони визначались експертами у висновку.
Відповідно причинний зв'язок між діями ОСОБА_1. та реалізацією ТОВ "Альфа-С" речових доказів за цінами, відмінними від визначених постановою про реалізацію речового майна та Актом опису, оцінки та реалізації майна відсутній з наступних підстав. По-перше, не доведена реалізація за відмінними цінами. Не у всіх включених ревізором у довідку платіжних дорученнях зазначено за який саме товар здійснена оплата та призначення платежу. Зокрема, 3 687 480,86 грн від СТОВ «Ладинськое» за непоставлений товар, 362 606,54 грн. - повернення коштів за бензин.
Органами досудового слідства зроблений хибний висновок про те що реалізація речових доказів продовжувалась до лютого 2001 року, лише на підставі зазначених у довідці відомостей про надходження коштів без зазначення умов оплати вже реалізованого бензину. Так, зокрема, 4 000 000,00 грн сплачено ЗАТ «Агроенергопостач» 04 січня 2001 року згідно рахунку № 25 від 22 листопада 2000 року. Іншими доказами по справі, крім дати надходження коштів, це висновок не підтверджується.
До того ж в довідці КРУ об'єднано надходження коштів по п'ятки актах опису і оцінки, що виключає можливість визначити скільки конкретно надійшло зайвих, на думку ревізора, коштів, саме по справах, в яких постанови виносив ОСОБА_1.
По-друге, сама реалізація нафтопродуктів виходить за межі компетенції слідчого і він такої реалізації не здійснював. Хід реалізації виходить за межі контролю слідчого, оскільки реалізація здійснюється не слідчим, а комісією.
Органами досудового слідства ОСОБА_1. інкримінується те, що він виніс постанови про реалізацію речових доказів та визначив ціни реалізації речових доказів. Проте в дійсності ОСОБА_1. виніс постанови тільки щодо доручення реалізації Державній податковій інспекції в м.Чернігові спільно з ТОВ «Альфа-С» провести реалізацію.
Призначення повторної експертизи під час реалізації виходить за межі посадових обов'язків слідчого. Напрямок використання коштів, отриманих від реалізації речових доказів не відноситься до компетенції слідчого і не залежить від його дій.
Твердження обвинувачення про те, що в разі тривалого зберігання нафтопродуктів вони б буди обернуті на користь держави в рахунок оплати витрат за їх зберігання і таких чином, начебто, держава отримала би прибуток є хибним припущенням, яка ґрунтується на нерозумінні базових економічних понять - витрати та дохід.
Обвинуваченням в обґрунтування тяжких наслідків стверджується, що кошти від реалізації предметів контрабанди надійшли до державного бюджету у меншому розмірі ніж мали і одночасно робиться суперечливий висновок про те, що підстав для реалізації не було оскільки не було доказів, що арештовані нафтопродукти вважалися контрабандою.
Суд відкидає як доказ розміру спричинених державі збитків висновки повторних експертиз КНДІСЕ, оскільки ціни нафтопродуктів на ринку визначались ними через 6 років, застосовувались інші методики дослідження, розбіжності обумовлені переведенням літрів у кілограми, а крім того висновки повторних експертиз встановили лише можливі ціні.
Висновок про відсутність причинно-наслідкового зв'язку між посиланням в постановах про реалізацію на ціну, визначену експертами Чернігівської торгово-промислової палати, та визначенням останньої для реалізації речових доказів членами комісії по опису, оцінці та передачі майна шляхом складання Акту опису, оцінки та реалізації майна, крім показань ОСОБА_1. підтверджується показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_42., ОСОБА_43., ОСОБА_44., яки були членами комісії з реалізації нафтопродуктів.
Посилання у винесеній ОСОБА_1. постанові на висновки експертиз, якими визначені ціни нафтопродуктів жодним чином не доводить настання внаслідок цього тяжких наслідків у вигляді збитків держави. Отже враховуючи наявні в матеріалах справи та досліджені докази у їх сукупності суд дійшов висновку, що факт та розмір завданих державі збитків зібраними по справі та дослідженим судом доказами не доведений.
Крім того, обов'язок слідчого ОСОБА_1. виконувати вказівки начальника слідчого відділу, серед іншого, обумовлений тим, що будучи військовослужбовцем, майор юстиції ОСОБА_1. зобов'язаний виконувати накази і розпорядження вищестоящих керівників по службі.
На відносин з виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами постанов слідчого, винесених відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, відносини службового підпорядкування не розповсюджуються і відповідно обов'язкових наказів в частині визначення джерела ціни реалізації речових доказів в порядку підпорядкування слідчий видавати не може.
Можливості щодо встановлення нових доказів, на переконання суду вичерпані, тому у відповідності до положень статті 62 Конституції України всі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1. суд тлумачить на користь підсудного, внаслідок чого приходить до висновку, що дане звинувачення в перевищенні ОСОБА_1. влади та службових повноважень, вчиненні дій, які за твердженням обвинувачення явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки в частині незаконного винесення постанови від 16.11.2000 р. про реалізацію речових доказів нафтопродуктів по кримінальній справі №№ 596 - не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.
Що стосується твердження в обвинуваченні про те, що підсудним ОСОБА_1. порушено п.1 Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, то цей пункт не містить імперативних норм, які приписують певну поведінку, а містить лише загальні положення, які у будь-якому випадку не могли бути порушені підсудним.
Висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_1. складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 424 КК України підтверджується і тим, що підсудний, проходячи службу в Управлінні Служби безпеки України в Чернігівський області та обіймаючи посаду старшого слідчого, є спеціальним суб'єктом.
При цьому, рішення щодо речових доказів, на думку обвинувачення, має приймати лише суд, крім випадків закриття справи коли постанову виносить слідчий. Таким чином правомірне, з точки зору обвинувачення, рішення щодо реалізації речових доказів приймає особа, яка не є військовою службовою особою.
У той же час, пред'явлене ОСОБА_1 обвинувачення взагалі не містить будь-яких обґрунтувань вчинення ним, як спеціальним суб'єктом саме військового злочину - як військовослужбовцем проти встановленого порядку несення військової служби. Крім того обвинувачення не конкретне, не визначено які саме владу чи службові повноваження військової службової особи перевищив підсудний.
Норми ст. 35 Закону України „Про Службу безпеки України" взагалі не можуть бути порушені і не були порушені підсудним ОСОБА_1., оскільки є банкетними, тобто містять лише відсилання на інші норми законодавства.
За місцем служби ОСОБА_1. характеризується в цілому позитивно.
Цивільний позов по справі не заявлено.
Таким чином, беручи до уваги все викладене вище у своїй сукупності, суд вважає відсутнім в діях ОСОБА_1. склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 424 КК України, а саме того, що він, будучи старшим слідчим 2 відділення слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області у військовому званні „старший лейтенант юстиції", являючись військовою службовою особою, діючи умисно, перевищуючи свої службові повноваження, вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав і повноважень, а саме 16 листопада 2000 року, знаходячись у приміщенні службового кабінету (м. Чернігів, вул. Шевченка, 28), у порушення вимог ст. 19 Конституції України, ст.ст. 79, 80 Кримінально-процесуального кодексу України, підпункту 4 пункту 1 та п.п. 7, 8 Порядку, ст. 35 Закону України „Про Службу безпеки України" та ст. 114 КПК України, незаконно виніс постанову від 16 листопада 2000 року про реалізацію речових доказів - нафтопродуктів, які не відносяться до товарів з обмеженим терміном зберігання та не є швидкопсувними. У резолютивній частині вказаної постанови ОСОБА_1., ще до утворення комісії по проведенню опису, оцінки і передачі майна для реалізації, у порушення пункту 8 Порядку, визначив ціни реалізації речових доказів вказаних в експертному висновку № ЧК-1037/2 від 15 листопада 2000 року станом на 10-16 жовтня 2000 року, тобто на час перетину державного кордону України, без урахування всіх необхідних платежів і зборів, а саме вартості митної процедури; мита; роздрібної надбавки; залізничного тарифу; ввізного мита; послуг по сертифікації та інших можливих витрат, які пов'язані із зберіганням нафтопродуктів, що призвело до тяжких наслідків у вигляді спричинення збитків державі на загальну суму 2 214 731,56 грн., при обставинах, про які зазначено в постанові про притягнення ОСОБА_1. як обвинуваченого та обвинувальному висновку, а тому підсудний підлягає виправданню по пред'явленому обвинуваченню на підставі п.2 ч. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 6, 323, 324, 327, 330, 331 КПК України, -
присудив:
ОСОБА_1 по звинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 424 КК України виправдати за відсутністю в його діях складу злочину на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1., обрану у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання скасувати.
Речові докази по справі, які знаходяться в матеріалах кримінальної справи, зберігати при справі.
Матеріали кримінальної справи № 595 зберігати в Щорському районному суді Чернігівської області.
Арешт, накладений на майно ОСОБА_1.: автомобіль ВАЗ 21081 д.н. НОМЕР_1 - скасувати.
Судові витрати по справі за проведення судово-товарознавчих (т.1 а.с. 296; 310) експертиз віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Чернігівської області протягом п'ятнадцяти діб з дня проголошення.
Суддя Ю.К. Овсієнко