Миколаївський окружний адміністративний суд
вул. Заводська, 11, м. Миколаїв, 54055
м. Миколаїв.
12:00
25.05.2010 р. Справа № 2а - 5487/09/1470
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі
головуючого судді Мельник О.М.
при секретарі судового засідання Меленчук М.Ю. розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомСуб'єкта підприємницької діяльності ОСОБА_1, АДРЕСА_1 (АДРЕСА_2,57453
до1.Державної податкової адміністрації у Миколаївській області, вул. Лягіна, 6,Миколаїв,54036
2. Державної податкової інспекції у Березанському районі Миколаївської області, вул. Леніна, 80, смт. Березанка, Березанський район, Миколаївська область,57400
3. Регіонального управління департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів ДПА України в Миколаївській області, вул. Нікольська, 47, м.Миколаїв,54001
провизнання дій протиправними та скасування рішень № 0000892303 від 28.08.09р. та №140587 від 11.09.09 р.,
За участю представників:
представник позивача: ОСОБА_2, дов. № 3429, від 17.09.09;
від відповідача: Кондрацький В.В., дов. № 1569, від 19.06.09;
від 2-го відповідача: Кондрацький В.В., дов. № 7258/7/10-108, від 17.07.09;
від 3-го відповідача: Скакодуб Н.М., дов. № 34/9/32-205, від 19.01.10;
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання протиправними дій при проведенні перевірки, скасування рішення ДПІ у Березанському районі Миколаївської області про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000892303 від 28.08.09 р. та рішення РУ ДСАТ ДПАУ в Миколаївській області про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 11.09.09 №140587 за порушення Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" та Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”.
В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що :
- перевірка від 29.07.09 р. проведена без дотримання вимог Закону України “Про державну податкову службу України” відповідно, рішення прийняте на підставі такої перевірки не може вважатись правомірним;
- чинне законодавчо не вимагає ведення обліку товарних запасів для фізичних осіб підприємців;
- пляшка вина була з фрагментом акцизної маркою, оскільки раніше була відкоркована для попереднього клієнта. Дана господарська одиниця є закладом громадського харчування.
Державна податкова адміністрація у Миколаївській області проти позовних вимог також заперечує, вказуючи на те, що планова перевірка позивачки була проведена відповідно до вимог діючого законодавства: на підставі ст.ст.15,16 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та ст.ст.111,112 Закону України “Про державну податкову службу України” і не стосується планових перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), саме на які розповсюджуються приписи ст.ст.111,112 Закону України “Про державну податкову службу України” щодо попередження про їх проведення.
Відповідач 2 у запереченнях проти адміністративного позову заперечує, посилаючись на наступне:
- планова перевірка позивача була проведена відповідно до вимог діючого законодавства: на підставі ст.ст.15,16 Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” та ст.ст.111,112 Закону України “Про державну податкову службу України”, а прийняте за її наслідками рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій від 28.08.09 №0000892303 є цілком правомірним, оскільки відповідно д Закону України “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють операції в готівковій або безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язанні вести у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображенні в обліку.
Відповідач 3 позов не визнав, вважає його необґрунтованим.
Під час розгляду справи, представники сторін підтримали доводи, викладені в адміністративному позові та запереченнях на нього.
Вирішуючи адміністративну справу, суд враховує наступне.
29.07.09 р. працівниками ДПА у Миколаївській області проведена перевірка за дотриманням суб'єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів і ліцензій господарської одиниці “закусочна “У Андрєя”, який розташований за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с.Коблеве, проспект Курортний, 35 та належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1
На час проведення перевірки в господарській одиниці позивача, працювала “бармен” ОСОБА_5, якій були надані направлення на проведення перевірки, в яких вона розписалась (а. с. 21,22).
За наслідками перевірки складено Акт №0820/14/00/23/НОМЕР_2 (а.с. 7-8), яким встановлено порушення відповідачем ст. 3 п. 1, 12, 13 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" (надалі - Закон №265/95-ВР ), ст.11 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”від 19.12.1995 №481 (надалі -Закон №481).
На підставі Акту №0820/14/00/23/НОМЕР_2 від 29.07.10 р., РУ ДСАТ ДПАУ у Миколаївській області прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №140587 від 11.09.09 (а.с.10), яким, згідно ст.17 Закону №481 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції у сумі 1700,0 грн. -за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв без акцизних марок збору встановленого зразка.
Згідно ч.1 ст.16 Закону №265/95-ВР контролюючі органи мають право відповідно до законодавства здійснювати планові або позапланові перевірки осіб, які підпадають під дію цього Закону.
Частина 4 ст.16 Закону №265/95-ВР також передбачає, що планові та позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій, розрахункові книжки або книги обліку розрахункових операцій, здійснюються в порядку передбаченому законодавством України.
За таких обставин, посилання позивача на протиправність перевірки, зокрема те, що підприємець не був повідомлений про проведення перевірки за 10 днів до початку перевірки, відхиляються судом оскільки, статтею 111 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” визначені підстави та порядок проведення органами державної податкової служби планових і позапланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та зборів (обов'язкових платежів), які відповідно до ст.13 Закону України “Про систему оподаткування” справляються на території України. Закон України №265/95-ВР не пов'язаний із нарахуванням та сплатою податків, таким чином дія ст.111 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, щодо порядку проведення перевірки, а саме щодо повідомлення суб'єкта господарювання про проведення планової перевірки за 10 днів до її початку, не розповсюджується на здійснення перевірок щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового обігу.
На підставі Акту перевірки, ДПІ у Березанському районі Миколаївської області прийнято рішення про застосування штрафних (фінансових) санкцій №0000892303 від 28.08.10 р. (а. с. 9), яким, відповідно до ст. 17 п. 1, 21, 22, Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, до позивача застосована штрафна санкція у сумі 7715,0 грн. (3460х2+35,0х2+124,0х2=7715).
Згідно ст. 2 ч. 3 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 3 п. 12 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов'язані: вести у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому обліку, за винятком продажу товарів особами, які відповідно до законодавства оподатковуються за правилами, що не передбачають ведення обліку обсягів реалізованих товарів (наданих послуг).
Таким чином, ст. 3 п. 12 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", є відсильною нормою і застосовується лише за наявності інших правових норм, які передбачають порядок ведення обліку товарних запасів для суб'єктів підприємницької діяльності-фізичних осіб.
Нормативно-правовими актами не передбачений порядок ведення обліку товарних запасів фізичною особою-підприємцем та його обов'язок мати первинні документи та накладні на товар.
Єдиним документом, який повинен вести підприємець без створення юридичної особи є Книга обліку доходів і витрат.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1269 від 26.09.01 р. (далі - Постанова), затверджено Порядок ведення книги обліку доходів і витрат, п. 3 якого передбачено, що форма книги затверджується Державною податковою адміністрацією України.
Згідно п. 5 Постанови та форми Книги обліку доходів і витрат, яку ведуть фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності протягом календарного року, суб'єктом підприємницької діяльності до книги заносяться такі відомості: порядковий номер запису; дата здійснення операції, пов'язаної з проведеними витратами і/або отриманим доходом; сума витрат за фактом їх здійснення, в тому числі заробітна плата найманого працівника; сума вартості товарів, отриманих для продажу (надання послуг); сума виручки від продажу товарів (надання послуг).
Таким чином, вказані нормативні акти передбачають обов'язок фізичних осіб-підприємців, здійснювати облік шляхом зазначення лише відповідних сум витрат.
Відповідно до ст. 19 ч. 1 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що вимоги ст. 3 п. 12 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", не можуть бути застосовані до фізичних осіб-підприємців, оскільки законодавством не передбачено їх обов'язку ведення обліку товарів за місцем їх реалізації та зберігання, і, відповідно, нарахування штрафних (фінансових) санкцій за порушення ст. 3 п. 12 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" є протиправним. Крім того, на підтвердження ведення обліку Позивачем надано у судовому засіданні податкові накладні, які він не зобов'язаний зберігати на місці проведення розрахунків (а. с. 46-51). Судом також встановлено, що опис фактичної наявності товарів за місцем їх реалізації (зберігання), на які відсутні будь-які первинні документи від 29.07.2009 року (а.с. 20) містить перелік товару який повністю до літери співпадає з накладними від 22.02.2009 року №Оди--50931 та від 20.07.2009 року №Оди--50091 (а.с. 46-51), містить таку ж кількість позицій та кількість товару. Допитаний в якості свідка ревізор-інспектор ОСОБА_6 пояснив, що даний опис складав він, найменування товару переписував з переліку товару набраного тексту який був наданий при перевірці, однак даний перелік не був документом, вважає, що накладні були складені після акту перевірки, в книзі обліку доходів і витрат нічого відображено не було. Свідок ОСОБА_7 пояснив, що жодних накладних на час перевірки не було, але надавалась картка в друкованому вигляді, без підписів без печаток. Однак дані доводи суд не може прийняти до уваги, оскільки надані підприємцем накладні датовані більш ранньою датою.
Крім того відповідно до свідок ОСОБА_8, пояснила, що назви товару переписувались з двох накладних, які були під час здіснення перевірки на місці проведення розрахунків, що є в матеріалах справи.
Щодо порушення позивачем п.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суд встановив наступне.
Відповідно до ст.11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні” органи податкової служби мають право проводити лише документальні перевірки.
Жодний нормативно-правовий акт не уповноважує органи податкової служби на проведення негласних заходів, контрольних або оперативних закупок, провокацій правопорушень з метою їх фіксування або інших дій схожих на те, що провели податкові інспектори Федорович О.О. та Крамар Г.З., які не пояснили, яким чином вони взагалі виявили порушення щодо не проведення розрахункової операції через РРО. Однак свідок ОСОБА_5 пояснила що, ревізори придбали горілку та цигарки, потім пред'явили направлення на перевірку.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.2 КАС України суд повинен перевіряти чи діяв суб'єкт владних повноважень на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином, негласні дії службових осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо закупівлі товару є виходом за межі службових повноважень, а одержані внаслідок цього докази є недопустимими.
Відповідно до ч.3 ст.70 КАС України докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що акт перевірки від 28.07.2009 року в частині фіксації факту продажу пляшки горілки та цигарок є недопустимим доказом, а тому не повинен прийматися до уваги.
Жодного іншого допустимого доказу на підтвердження зазначеного факту продажу, відповідачами не надано.
За відсутністю допустимих доказів, суд вважає факт здійснення позивачем продажу товару та не проведення операції через РРО недоведеним.
До свідчень ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд відноситься критично, оскільки саме він діяв під час перевірки не у спосіб передбачений законом, а тому будь-які його пояснення спрямовані лише на виправдання власних незаконних дій.
За таких обставин суд дійшов висновку про необхідність визнання дій посадових осіб Державної податкової адміністрації у Миколаївській області при проведенні перевірки ПП ОСОБА_1 - протиправними; прийнятого на підставі акту перевірки податкового повідомлення рішення №0000892303 від 28.08.2009 року в частині застосування штрафних санкцій за порушення п.1 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг"-протиправним та підлягаючим скасуванню.
Щодо порушення позивачем п.13 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" судом встановлено.
Відповідно до п.13 ст.3 Закону №265/95-ВР суб'єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, зобов'язані забезпечувати відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій.
Під час перевірки було встановлено факт порушення позивачем вказаних приписів закону, в підтвердження чого відповідач посилається на денний звіт від 28.07.2009 (а.с.19), згідно якого станом на 17:05 по касі пройшло 59,00 грн., що не заперечується позивачем, а також опис готівкових коштів на місці проведення розрахунків на суму 2218,00 грн., складений та підписаний барменом ОСОБА_5 (а.с.18).
Як вбачається з п.4.1 акту перевірки №0820/14/00/23/НОМЕР_2 (а.с.43-44), письмових пояснень наданих при перевірці продавцем барменом ОСОБА_5, позивачем та присутніми при перевірці працівниками позивача перевіряючим було повідомлено, що внесені до опису готівкових коштів 210,0 грн. належать ПП ОСОБА_1.
За таких обставин, суд вважає доведеним факт порушення позивачем п.13 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" №265/95-ВР, а податкове повідомлення рішення №0000892303 від 28.08.2009 року, в частині застосування до приватного підприємця штрафних (фінансових) санкцій на суму 620,00 гривень, правомірним.
Відносно правомірності рішення РУ ДСАТ ДПАУ в Миколаївській області від 11.09.2009 року №140587 судом встановлено наступне.
29.07.09 р. працівниками ДПА у Миколаївській області проведена за наслідками перевірки складено Акт №0820/14/00/23/НОМЕР_2 (а.с. 7-8), яким зафіксовано ст.11 Закону України “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів”від 19.12.1995 №481 (надалі -Закон №481).
Так, під час перевірки перевіряючими було встановлено, що в реалізації знаходилась пляшка вина місткістю 0,75 л по ціні 35,00 грн. без наявності марки акцизного збору встановленого зразка.
На підставі акту перевірки Регіональним управлінням Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в Миколаївській області було прийняте рішення від 16.01.2009 №1403920, яким згідно абз.13 ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 1700,0 грн.
Відповідно до ст.16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Державна податкова адміністрація у Миколаївській області та Регіональне управління Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів ДПА України в Миколаївській області є органами державної влади і, відповідно, їх діяльність має підпорядковуватись вимогам ст.19 Конституції України та здійснюватись у відповідності з приписами ст.11 Закону №509-ХІІ.
Доводи позивача про те, що пляшка вина зазначена в акті перевірки насправді була з частиною марки акцизного збору, оскільки пляшка реалізовувалась «на розлив», суд сприймає критично.
Так, позивач мав право надати пояснення до акту перевірки та письмові заперечення на акт перевірки, однак даним правом не скористався, пояснень не надав, акт перевірки не підписав.
Інших доказів на підтвердження своєї позиції позивач не надав.
Відповідно до абз.3 ч.4 с.11 Закону №481 алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.
Згідно п.п.19, 20 Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами і маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2003 №567, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками цієї продукції. Марки наклеюються виробниками на кожну пляшку, пачку (упаковку) у такий спосіб, щоб вони розривалися під час відкупорювання (розкривання) виробів. Алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог цього Положення, вважаються немаркованими.
Згідно п.12 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 №854 зберігання та реалізація алкогольних напоїв дозволяється тільки за наявності марки акцизного збору встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством.
Відповідно до ч.2 ст.699 ЦК України, виставлення товару, демонстрація його зразків у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець ясно визначив, що відповідний товар не призначений для продажу.
Як вбачається з пояснень позивача пляшка вина знаходилась на вітрині, будь-які ознаки того, що цей товар не підлягає реалізації були відсутні.
Частини 1, 2 с.71 КАС України передбачають, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до абз.13 ч.2 ст.17 Закону №481 за зберігання, транспортування, реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразка до суб'єктів підприємницької діяльності застосовуються фінансові санкції у розмірі 100 відсотків вартості товару, але не менше 1700,0 грн.
Пунктом 5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 №854 (далі - Порядок), встановлено, що підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, результати проведення органом виконавчої влади, в межах його компетенції перевірки суб'єкта підприємницької діяльності, пов'язаної з обігом алкогольних напоїв.
Суд вважає, що відповідачем доведено правомірність прийнятого рішення від 16.01.2009 №1403920, факт порушення підтверджений матеріалами справи та не спростований позивачем під час розгляду справи.
Таким чином позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 17, 94, 158, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Адміністративний позов задовольнити частково.
2. Визнати протиправними дії при проведенні перевірки ПП ОСОБА_1 посадовими особами Державної податкової адміністрації у Миколаївській області.
3. Визнати протиправним та скасувати рішення Державної податкової інспекції у Березанському районі від 28.08.2009 року № 0000892303 про застосування штрафних (фінансових) санкцій до ОСОБА_1 в сумі 7095,00 гривень.
4. В решті позовних вимог відмовити.
Постанова відповідно до ч. 1 ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.
Постанова суду може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції шляхом подання заяви про апеляційне оскарження постанови суду та апеляційної скарги. Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня складення постанови в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Заява про апеляційне оскарження та апеляційна скарга подаються Одеському апеляційному адміністративному суду через Миколаївський окружний адміністративний суд.
Суддя Мельник О.М.