20 листопада 2025 року Справа № 160/10662/25
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н. В.
за участі секретаря судового засідання
за участі:
Представника позивача: Представника відповідача: Представника відповідача: Хомутов Г.В. Сухотська К.В. Андрейченко Т.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Приватного підприємства "Лендфорт Дніпро" до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення
11 квітня 2025 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла вказана позовна заява, в якій позивач просить:
- визнати протиправними та скасувати прийняте Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області податкове повідомлення-рішення від 12.12.2024 року №0751612302 (форма «Д»).
Позовна заява обґрунтована тим, що 18.07.2018 р. позивач виплатив дивіденди своєму учаснику резиденту Республіки Кіпр - BKW GROUP LTD. Сума дивідендів, що підлягала виплаті нерезиденту (13 860 000 грн), була оподаткована позивачем за ставкою 5% відповідно до пп.«а» п.2 ст.10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.11.2012 р., ратифікованою Україною Законом України № 412-VII від 04.07.2013 р. «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї». За результатами здійсненої в 2024 році позапланової перевірки відповідачем складено Акт №3378/04-36-23-02/39672576 від 01.11.2024 р. про результати документальної позапланової невиїзної перевірки з метою перевірки дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів на користь нерезидента BKW GROUP LTD із джерелом походження з України за період з 01.01.2018 р. по 31.12.2023 р. в якому дійшов висновку про допущення позивачем порушень ПК, а саме «підпункту 141.4.2 п.141.4 ст.141 ПКУ при виплаті доходів із джерелом походження з України у вигляді дивідендів на користь нерезидента BKW GROUP LTD (Республіка Кіпр), в частині неправомірного застосування пониженої ставки податку, що призвело до заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб за період з 01.01.2018 р. по 31.12.2023 р. на загальну суму 1 386 000 грн, у тому числі за 2018 рік в сумі 1 386 000 грн». В обґрунтування свого висновку відповідач в Акті перевірки зазначає, що виплачені позивачем у 2018 році нерезиденту (BKW GROUP LTD) дивіденди, позивач, як податковий агент, не мав права оподаткувати за ставкою 5 % (передбаченою пп.«а» п.2 ст.10 Конвенції), оскільки BKW GROUP LTD здійснює в Україні господарську діяльність через постійне представництво, а тому дивіденди мали оподатковуватись за ставкою 15% відповідно до п.1 ст.7 Конвенції і пп.141.4.2 п.141.4 ст.141 ПК. При цьому, відповідач вважає, що постійне представництво нерезидента утворюється діями Боговіна В.В. і Коверника В.А., які представляли інтереси нерезидента в Україні на підставі виданих їм довіреностей. Позивач не погоджується із вказаними висновками, адже: по-перше, описані відповідачем в Акті перевірки дії Боговіна В.В. і Коверника В.А. не утворюють господарської діяльності в силу ПК і ГК, а без цього неможливе утворення постійного представництва; по-друге, якщо відповідач насправді вважає, що нерезидент (BKW GROUP LTD) здійснює в Україні саме господарську діяльність через постійне представництво, то в такому випадку відповідач бере на податковий облік нерезидента і проводить податкову перевірку його діяльності, як це передбачено абзацами 13,14, 16 і 17 п.64.5 ПК, а також оподатковує її результати на загальних підставах, про що прямо зазначено у пп.141.4.7. ПК; по-третє, у ППР відсутні підстави відповідальності позивача за погашення нарахованого грошового зобов'язання, хоча відповідно до пп.1 пп.58.1.1. ПК податкове повідомлення-рішення містить підставу для визначення (нарахування/ зменшення) грошового зобов'язання та/або податкового зобов'язання.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.04.2025 р. прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання на 29.04.2025 р. об 10:30 год.
21 квітня 2025 року від позивача надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
29 квітня 2025 року від відповідача надійшло клопотання про перенесення судового засідання.
Наступне підготовче засідання призначено на 15.05.2025 р. об 10:30 год.
02 травня 2025 року від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО» стверджує, що діяльність, яку BKW GROUP LTD (Кіпр) провадить на території України через уповноважених осіб, громадян України, має підготовчий або допоміжний характер, і тому відповідно до положень п.4 ст.5 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи не підпадає під визначення постійного представництва. Проте докази такого ствердження ніякими документами або іншими фактами підприємством не підтверджені та необґрунтовані. В додатках ПН «Розрахунок (звіт) податкових зобов'язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом походження з України» до рядка 23 Податкових декларацій з податку на прибуток підприємства за 2018 рік ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО» відображено виплату доходів на користь нерезидента компанії BKW GROUP LTD (Республіка Кіпр) у вигляді дивідендів в загальній сумі 13 860 000 грн. При виплаті доходу у вигляді дивідендів компанії BKW GROUP LTD ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО» застосувало пільгову ставку оподаткування у розмірі 5%. на підставі положень підпункту «а» пункту 2 статті 10 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 8 листопада 2012 року, ратифікованої державою Україна Законом України «Про ратифікацію Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи та Протоколу до неї» № 412-VII від 4 липня 2013 року, яка набула чинності для України 07.08.2013 (зі змінами та доповненнями)(далі - Конвенція). Господарська діяльність від імені компанії здійснюється громадянинами України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 шляхом укладення договорів від імені компанії, а також шляхом участі в загальних зборах учасників українських підприємств групи компаній, в річних та позачергових загальних зборах BKW GROUP LTD, прийнятім письмових рішень в якості директорів BKW GROUP LTD, постійного використання протягом 2016-2019 років довіреностей наданих в якості директорів BKW GROUP LTD, підписання директорами BKW GROUP LTD Боговіним і Коверником господарських договорів (листів-угод) на території України, а також розпорядження належними компанії активами та коштами. Діяльність, яку ОСОБА_3 та ОСОБА_4 здійснювали в Україні на підставі довіреності (укладання договорів купівлі-продажу корпоративних прав, приймали рішення про виплату дивідендів) не просто співпадають з предметом господарської діяльності компанії BKW GROUP LTD (управління інвестиціями та фінансування), ця діяльність фактично і становить основу господарської діяльності компанії BKW GROUP LTD, і не може вважатись діяльністю допоміжного характеру. Па Кіпрі здійснювалась діяльність загального характеру (така як підтримання адреси та секретарські функції), що насправді і становить допоміжну діяльність по відношенню до основної діяльності, яка здійснювалась в Україні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не є по відношенню до компанії BKW GROUP LTD агентами з незалежним статусом, оскільки: активно залучені до діяльності групи пов'язаних осіб, до яких входить, зокрема, компанія BKW GROUP LTD ( ОСОБА_1 та ОСОБА_2 отримують заробітну плату від українських підприємств, які є членами групи компаній BKW GROUP., також Боговін В та Коверник В є директорами, єдиними акціонерами та бенефіціарними власниками BKW GROUP LTD, крім того є учасниками ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО» кожен по 0,5% та бенефіціарними власниками ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО»); укладали договір купівлі-продажу частки ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО»; є підписантами, на підставі довіреності, від імені BKW GROUP LTD на загальних зборах учасників ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО» (рішення купівлі продажу часток, виплата дивідендів); мають довіреності на відкритгя/закритгя/керуваипя банківськими рахунками; Вказані дії, в їх сукупності, становлять основний предмет господарської діяльності для компанії BKW GROUP LTD, фізичні особи резиденти України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проводять основну діяльність кіпрської компанії (інвестування), створюють основне джерело доходів для кіпрської компанії (дивіденди), здійснюють представлення інтересів компанії на території України. Проаналізувавши зміст отриманої інформації від компетентного органу та інформації щодо діяльності компанії ПП «ЛЕНДФОРТ ДНІПРО» та фізичних осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , наявність у фізичних осіб повноважень на укладення від імені нерезидента будь-яких угод та повноважень щодо розпорядження майном, коштами, податковий орган дійшов висновку, що фактично діяльність повірених компанії - нерезидента - BKW GROUP LTD має розглядатися як діяльність постійного представництва, оскільки, компанія нерезидент вважається такою, т о має постійне представництво на території Україні, отже, під час перерахування компанії нерезиденту дивідендів як податковий агент був зобов'язаний утримати і перерахувати до бюджету України податок за ставкою 15%. що передбачена підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України.
07 травня 2025 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в якому зазначено, що відповідач реалізував свої повноваження у зручний для нього спосіб, але із порушенням вимог вказаних норм: назвав діяльність нерезидента господарською без перевірки нерезидента і за відсутності передбачених законом доказів цього - акту перевірки діяльності нерезидента. При цьому здійснив перевірку позивача керуючись лише власним припущення здійснення нерезидентом господарської діяльності в Україні, за відсутності доказів цього (акту перевірки діяльності нерезидента); назвав отримання дивідендів господарською діяльністю нерезидента (тобто, дивіденди - це результат господарської діяльності нерезидента), але податкові зобов'язання нарахував позивачу за порушення оподаткування дивідендів, як такі що не пов'язані з господарською діяльністю нерезидента. Але ж не можна називати «господарською» інвестиційну діяльність і отримання дивідендів, але оподатковувати виплачені нерезиденту кошти не як результат його господарської діяльності. Такий підхід відповідача взагалі не витримує жодної критики і свідчить про свідоме порушення відповідачем вимог законодавства, що недопустимо. У підсумку звертаємо увагу суду і на те, що оскільки в даному податковому спорі відповідач обґрунтовує свою позицію (про здійснення нерезидентом господарської діяльності в Україні через постійне представництво) не положеннями ПК, а посиланням на Коментар до Модельної конвенції ОЕСР до якої України не приєдналась і офіційний переклад якого відсутній, підтверджує, що ПК і Конвенція не містять чітких положень в підтвердження правомірності висновку відповідача в ППР, що має мати своїм наслідком застосування п.4.1.4. ПК: «презумпція правомірності рішень платника податку в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків платників податків або контролюючих органів, внаслідок чого є можливість прийняти рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу».
У судовому засіданні 29.04.2025 р. суд оголосив перерву, у зв'язку із потребою відповідачу ознайомитися із наданими документами позивача та призначив наступне судове засідання на 10.06.2025 р. об 12:00 год.
У судовому засіданні 10.06.2025 р. суд відклав судове засідання на 26.06.2025 р. об 10:15 год., у зв'язку із потребою відповідача надати письмове клопотання про витребування документів.
18 червня 2025 року відповідач надав клопотання про витребування належних чином завірені копії наступних документів:
- протоколів №7 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Аграрна Фірма Весна», №23 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Відродження», №17/7 від 22.12.2017 р. підприємства ТОВ «Алоінс - Агро», №9/16 від 22.12.2016 «НВП Агрофірма «Солодководне», №17/17 від 22.12.2017 р. підприємства ТОВ «ПРИДОНЕЦЬКЕ», №2 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Розагропродукт 2016», №10 від 22.12.2016 р., підприємства ПП «Колосисте» (попередня назва ПП «Лендфорт Дніпро») №4 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Агрофірма Вишнювате»;
- протоколів річних та позачергових загальних зборів BKW GROUP LTD від 29.12.2017 р., 30.03.2018 р., 18.05.2018 р., 16.05.2019 р.;
- письмових рішень директорів BKW GROUP LTD, в особі Боговіна В.В. і ОСОБА_9 , за період з 20.05.2016 р. по 28.12.2018 р.
19 червня 2025 року від позивача надійшло клопотання про витребування доказів, у якому просив відмовити у задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів та зобов'язати відповідача надати запит №1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р., у відповідь на який Міністерство фінансів Республіки Кіпр надано справу №3.10.43.2/А V.202 Р.781, а якщо у відповідача запит №1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р. відсутній, повідомити у кого він знаходиться для його витребування у встановленому законодавством порядку.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.06.2025 р. клопотання Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 18.06.2025 р. про витребування доказів задоволено повністю. Клопотання Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» про витребування доказів задоволено частково. Витребувано у Головного управління ДПС у Дніпропетровській області належним чином завірені копії наступних документів:
- протоколів №7 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Аграрна Фірма Весна», №23 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Відродження», №17/7 від 22.12.2017 підприємства ТОВ «Алоінс - Агро», №9/16 від 22.12.2016 р. «НВП Агрофірма «Солодководне», №17/17 від 22.12.2017 р. підприємства ТОВ «ПРИДОНЕЦЬКЕ», №2 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Розагропродукт 2016», №10 від 22.12.2016, підприємства ПП «Колосисте» (попередня назва ПП «Лендфорт Дніпро») №4 від 22.12.2016 р. підприємства ТОВ «Агрофірма Вишнювате»;
- протоколів річних та позачергових загальних зборів BKW GROUP LTD від 29.12.2017 р., 30.03.2018 р., 18.05.2018 р., 16.05.2019 р.;
- письмових рішень директорів BKW GROUP LTD, в особі Боговіна В.В. і ОСОБА_9 , за період з 20.05.2016 р. по 28.12.2018 р.;
- запиту №1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р., у відповідь на який Міністерство фінансів Республіки Кіпр надано справу №3.10.43.2/А V.202 Р.781, а якщо у відповідача Запит №1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р. відсутній, повідомити у кого він знаходиться для його витребування у встановленому законодавством порядку.
Зобов'язано Головне управління ДПС у Дніпропетровській області надати суду завірені належним чином документи у до 21.07.2025 р. (включно).
Наступне судове засідання призначено на 22.07.2025 р. об 13:00 год.
21 липня 2025 року від відповідача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи витребуваних документів.
У судовому засіданні 22.07.2025 р. оголошено перерву.
Наступне судове засідання призначено на 29.07.2025 р. об 11:00 год.
23 липня 2025 року від позивача надійшло клопотання про витребування доказів, а саме: запит № 1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р. у відповідь на який Міністерство фінансів Республіки Кіпр надано справу №3.10.43.2/А V.202 Р.781.
29 липня 2025 року від позивача надійшли заперечення, в яких заперечував про долучення до матеріалів справи документів з причин їх недопустимості, а також подачі із порушення передбачених КАС строку і порядку.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.07.2025 р. клопотання Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» про витребування доказів по справі задоволено. Витребувано від Державної податкової служби України (04053, м. Київ, Львівська пл., 8) - Запит № 1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р. у відповідь на який Міністерство фінансів Республіки Кіпр надано справу №3.10.43.2/А V.202 Р.781.
Зобов'язано Державну податкову службу України надати суду завірені належним чином документи у 10-денний строк з дня отримання ухвали суду.
Зупинено провадження в адміністративній справі № 160/10662/25 до отримання витребуваних доказів судом від Державної податкової служби України.
17 вересня 2025 року від Державної податкової служби України надійшли витребувані документи, а саме: запит №1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р. у відповідь на який Міністерство фінансів Республіки Кіпр надано справу №3.10.43.2/А V.202 Р.781.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.09.2025 р. поновлено провадження у справі №160/10662/25 за позовом Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення. Продовжено провадження у справі зі стадії, на якій його було зупинено. Призначено судове засідання на 30.09.2025 р. об 11:00 год.
19 вересня 2025 року від позивача надійшла заява про ознайомлення із доказами, які отримані судом 17.09.2025 р. від Державної податкової служби України.
24 вересня 2025 року від позивача надійшла заява про участь у судовому засідання в режимі відеоконференції.
29 вересня 2025 року від позивача надійшли заперечення на клопотання, в обгрунтування яких просив відмовити у долучені до матеріалів цієї справи в якості доказів тих документів, що долучені до Клопотання про доручення доказів в рамках адміністративної справи № 160/10662/25, що надане без вихідних номера і дати за підписом ОСОБА_10 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2025 р. клопотання представника позивача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції по справі №160/10662/25 задоволено.
У судовому засіданні 30.09.2025 р. оголошено перерву.
Наступне судове засідання призначено на 14.10.2025 р. об 11:00 год.
09 жовтня 2025 року від позивача надійшло клопотання щодо долучення перекладу тексту запиту №1146/5/99-00-09-02-02-05 від 04.02.2020 р.
У судовому засіданні 14.10.2025 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.11.2025 р. об 10:30 год.
Відповідно до довідки про технічний збій в ході фіксування судового засідання від 04.11.2025 р. у справі №160/10662/25, яка складена секретар судового засідання Катериною Пархоменко, вказано, що довідку складено на підставі Інструкції щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом №156 від 06.06.2022 р., про те, що 04.11.2025 р. починаючи з 10.30 год. до 11.20 год., в роботі підсистеми відеоконференцзв'язку виник технічний збій, який полягав в нестабільній роботі з?єднання з сервісом, що в свою чергу призвів до роз?єднання учасників процесу, відсутності відеозображення та наявності помилок під час фіксування, а також неможливості подальшого здійснення запису судового засідання по справі №160/10662/25.
Наступне судове засідання призначено на 20.11.2025 р. об 10:30 год.
20 листопада 2025 року від позивача надійшла заява про долучення промови у судових дебатах, в яких просив задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, оскільки доводами позива та у процесуальних документах підтверджуються: правомірність оподаткування позивачем за 5% ставкою дивідендів, виплачених нерезиденту - BKW GROUP LTD та необґрунтованість висновку відповідача у ППР про порушення позивачем пп.141.4.2. п.141.4 ст.141 Податкового кодексу України, неможливість застосовування якої до спірних відносин зумовлюється існуванням Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи від 08.11.2012 року (про це прямо зазначено у пп.141.4.2. ПК: «... якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати ...»). При цьому, якщо відповідач вважає, що нерезидент дійсно здійснював господарську діяльність в Україні через постійне представництво, то відповідно до п.4 ст.10 Конвенції в такому випадку мають застосовуватись положення ст.7 Конвенції, щодо оподаткування прибутку підприємства-нерезидента в тій частині, яка стосується його постійного представництва, і пп.141.4.7. п.141.4 ст. 141 ПК, щодо оподаткування прибутків підприємства-нерезидента в загальному порядку. У наданих відповідачем процесуальних документах і доказах відсутні обґрунтування висновку про порушення позвиачем пп.141.4.2. п.141.4 ст.141 ПК і можливості її застосування при існуючій чинній Конвенції та його ж (відповідача) висновку про здійснення нерезидентом в Україні господарської діяльності через постійне представництво.
20 листопада 2025 року оголошено вступну і резолютивну частини рішення.
25 листопада 2025 року від позивача надійшла зава про долучення доказів про витрати на професійну правничу допомогу.
Заслухавши пояснення представників сторін справи, дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовної заяви, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що Приватне підприємство «Лендфорт Дніпро» (код ЄДРПОУ 39672576) зареєстроване 03.03.2015 р., місцезнаходження юридичної особи: вул.Центральна, буд.21, с.Веселе, Нікопольський район, Дніпропетровська облать, 53245, про що свідчать наявні в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомості.
Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, пункту 41.1 статті 41, пункту 61.1 та пункту 61.2 статті 61, підпункту 62.1.3 пункту 62.1 статті 62, підпункту 75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту 78.1.21 пункту 78.1 статті 78, статті 79, пункту 82.2 статті 82 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями, далі ПКУ), у зв?язку з отриманням інформації та документів від компетенгного органу Республіки Кіпр, які стосуються питань, що охоплені під час документальної планової перевірки Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» (код ЄДРПОУ 39672576) за фактами, що свідчать про порушення податкового законодавства в частині оподаткування доходів нерезидента стосовно компанії BKW GROUP LTD (Республіка Кіпр), та на підставі наказу, виданого ГУ ДПС у Дніпропетровській області (Сімферопольська вул., 17-а, м. Дніпро, МСП, 49005, тел. (056) 374-31-22) від 11.09.2024 р. №4133-п, та повідомлення від 11.09.2024 р. №629, державним службовцем 4 рангу заступником начальника відділу контролю міжнародної діяльності управління трансфертного ціноутворення ГУ ДПС у Дніпропетровській області Пешиковим Геннадієм Робертовичем, проведено документальну позапланову невиїзну перевірку Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» (код ЄДРПОУ 39672576) з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів на користь нерезидента BKW GROUP LTD (Республіка Кіпр) із джерелом їх походження з України за період з 01.01.2018 р. по 31.12.2023 р.
За результатами проведеної документальної позапланової невиїзної перевірки Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» (код ЄДРПОУ 39672576) складено акт від 01.11.2024 р. №3378/04-36-23-02/39672576.
За наслідками документальної позапланової невиїзної перевірки Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» з питань дотримання вимог податкового законодавства в частині оподаткування доходів на користь нерезидента BKW GROUP LTD (Республіка Кіпр) із джерелом їх походження з України за період з 01.01.2018 р. по 31.12.2023 р. встановлені порушення підпункту 141.4.2 п.141.4 ст.141 ПКУ при виплаті доходів із джерелом походження з України у вигляді дивідендів на користь нерезидента BKW GROUP LTD (Республіка Кіпр), в частині неправомірного застосування пониженої ставки податку, що призвело до заниження податку на прибуток іноземних юридичних осіб за період з 01.01.2018 р. по 31.12.2023 р. на загальну суму 1 386 000 грн, у тому числі за 2018 рік в сумі 1 386 000 грн.
Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області винесено податкове повідомлення-рішення від 12.12.2024 р. № 0751612302, форми «Д», яким позивачу збільшено суму грошового зобов'язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 1 732 500,00 грн, з яких: 1 386 000,00 грн - сума збільшення податкового зобов'язання податку на прибуток іноземних юридичних осіб і 346 500,00 грн сума нарахованих штрафних (фінансових) санкцій.
Фактичною підставою прийняття вказаного індивідуального акта стали висновки відповідача про те, що позивач в порушення вимог податкового законодавства сплатив до бюджету 5 % від суми перерахованих резиденту Республіки Кіпр дивідендів, в той час як чинне законодавство визначає таку ставку у розмірі 15 %.
Висновки відповідача обґрунтовані тим, що фактично діяльність резидента Республіки Кіпр BKW GROUP LTD у межах України утворювала постійне представництво. Відповідач стверджує про здійснення BKW GROUP LTD підприємницької діяльності в Україні через постійне представництво у вигляді постійного місця діяльності в якому у значних обсягах здійснювалась господарська діяльність нерезидента. Така діяльність виходила за межі діяльності підготовчого чи допоміжного характеру. Громадяни Віталій Боговін і Вадим Коверник фактично розпоряджались всіма активами BKW GROUP LTD як директори, акціонери та бенефіціарні власники. Вони укладали договори купівлі-продажу часток українських підприємств та підписували протоколи загальних зборів, діючи як представники BKW GROUP LTD на підставі виданих останнім їм довіреностей. Сукупність зазначених обставин утворює підприємницьку діяльність BKW GROUP LTD в Україні, що здійснюється через постійне представництво.
Позивач вважає, що прийняте Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області податкове повідомлення-рішення від 12.12.2024 року №0751612302 (форма «Д») є необгрунтованим та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.
Підпунктом 14.1.36 статті 14 ПК України встановлено, що господарська діяльність - діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Відповідно до п.п. «а» п.п. 14.1.122, п.п. 14.1.193, п.п. «а» п.п. 14.1.213 п.п. 14.1 ст. 14 ПК України, нерезиденти - це іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України. Резиденти - це юридичні особи та їх відокремлені особи, які утворені та провадять свою діяльність відповідно до законодавства України з місцезнаходженням як на її території, так і за її межами. Постійне представництво - постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.
З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає: а) будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об'єкт чи пов'язану з ними наглядову діяльність, якщо загальна тривалість робіт, пов'язана з таким майданчиком, об'єктом чи діяльністю (в рамках одного проекту або пов'язаних між собою проектів), що виконуються нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, перевищує 12 місяців; б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов'язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді; в) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов'язаних із ним осіб - нерезидентів; г) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають і звичайно реалізують повноваження утримувати (зберігати) запаси (товари), що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка запасів (товарів) від імені нерезидента, крім резидентів - утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу.
Для цілей застосування підпунктів "в" і "г" цього підпункту про наявність в особи фактичних повноважень здійснювати в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента діяльність, яка має ознаки постійного представництва, може, зокрема, але не виключно, свідчити:
надання нерезидентом обов'язкових до виконання вказівок (у тому числі засобами електронного зв'язку або шляхом передачі електронних носіїв) та їх виконання особою;
наявність в особи та використання нею електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента та/або його пов'язаних осіб для комунікації з нерезидентом та/або з третіми особами, з якими нерезидент уже уклав або в подальшому буде укладати договори чи інші правочини;
реалізація особою права володіння або розпорядження запасами (товарами) чи іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерезидента;
наявність в особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нерезиденту чи третім особам та підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом.
Нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він здійснює господарську діяльність через посередника - резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах. Якщо посередник - резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб - нерезидентів, які є пов'язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов'язаних осіб - нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи - нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов'язаними особами.
Особливості оподаткування нерезидентів визначаються пунктом 141.4 статті 141 ПК України, підпунктом 141.4.1 якого встановлено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, дивіденди, які сплачуються резидентом (абзац «б»).
Відповідно до абзацу першого підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України в редакції Закону України № 466-ІХ від 16 січня 2020 року «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві», яка набула чинності 23 травня 2020 року, резидент, у тому числі фізична особа - підприємець, фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, або суб'єкт господарювання (юридична особа чи фізична особа - підприємець), який обрав спрощену систему оподаткування, або інший нерезидент, який провадить господарську діяльність через постійне представництво на території України, які здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.4-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, що сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності. Вимоги цього абзацу не застосовуються до доходів нерезидентів, що отримуються ними через їх постійні представництва на території України.
До 23 травня 2020 року діяла редакція абзацу першого підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, за якою резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
Наведеною правовою нормою установлено, що доходи нерезидента у вигляді дивідендів оподатковуються відповідно до приписів підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, якщо інше не встановлено правилами міжнародного договору, чинного на дату виплати такого доходу.
Підпунктом 141.4.7 пункту 141.4 ст. 141 ПК України, - суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.
У разі якщо нерезидент провадить свою діяльність в Україні та за її межами і при цьому не визначає прибуток від своєї діяльності, що ведеться ним через постійне представництво в Україні, сума прибутку, що підлягає оподаткуванню в Україні, визначається на підставі складення нерезидентом окремого балансу фінансово-господарської діяльності, погодженого з контролюючим органом за місцезнаходженням постійного представництва, з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу.
У разі неможливості визначити шляхом прямого підрахування прибуток, отриманий нерезидентами з джерелом його походження з України, оподатковуваний прибуток визначається контролюючим органом як різниця між доходом та витратами, визначеними шляхом застосування до суми отриманого доходу коефіцієнта 0,7 з урахуванням вимог, визначених статтею 39 цього Кодексу. В (підпункт 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 в редакції Закону № 2245-VIII від 07.12.2017).
Законом України № 466-IX від 16.01.2020 внесено зміни в п.п. 141.4.7 п.п. 141.4 ст. 141 цього Кодексу, і викладено в такій редакції: Суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента. Постійне представництво визначає обсяг оподатковуваного прибутку, отриманого протягом звітного (податкового) періоду, відповідно до принципу "витягнутої руки". Оподатковуваний прибуток постійного представництва має відповідати прибутку незалежного підприємства, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах і діє в повній незалежності від нерезидента, постійним представництвом якого воно є. Обсяг оподатковуваного прибутку постійного представництва розраховується відповідно до положень статті 39 цього Кодексу.
Статтею 3 ПК України встановлено, що податкове законодавство України складається з Конституції України; цього Кодексу; Митного кодексу України та інших законів з питань митної справи у частині регулювання правовідносин, що виникають у зв'язку з оподаткуванням митом операцій з переміщення товарів через митний кордон України (далі - законами з питань митної справи); чинних міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України і якими регулюються питання оподаткування; нормативно-правових актів, прийнятих на підставі та на виконання цього Кодексу та законів з питань митної справи; рішень Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування з питань місцевих податків та зборів, прийнятих за правилами, встановленими цим Кодексом.
Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Порядок застосування міжнародного договору України про уникнення подвійного оподаткування стосовно повного або часткового звільнення від оподаткування доходів нерезидентів із джерелом їх походження з України встановлено статтею 103 ПК, відповідно до пункту 103.1 якої застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.
Пунктом 103.2 статті 103 цього кодексу передбачено, що особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу (якщо відповідна умова передбачена міжнародним договором) і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.
Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 04 липня 2013 року Законом № 412-VII та набула чинності для України 07 серпня 2013 року.
Згідно зі статтею 1 Конвенції її дія поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.
Відповідно до пункту 1 статті 10 Конвенції дивіденди, що сплачуються компанією, яка є резидентом Договірної Держави, резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі.
Положеннями пункту 2 статті 10 Конвенції встановлено, що такі дивіденди можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник дивідендів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати:
a) 5 % від загальної суми дивідендів, якщо фактичний власник володіє не менш ніж 20 відсотками капіталу компанії, що сплачує дивіденди, що сплачує дивіденди, або інвестував в придбання акцій чи інших прав компанії еквіваленті не менше 100 000 євро;
b) 15 % від загальної суми дивідендів у всіх інших випадках.
Як встановлено пунктом 3 статті 10 Конвенції, термін «дивіденди» у випадку використання в цій статті означає дохід від акцій або інших прав, які не є борговими вимогами, що дають право на участь у прибутку, а також дохід від інших корпоративних прав, який підлягає такому самому оподаткуванню, як дохід від акцій відповідно до законодавства тієї Держави, резидентом якої є компанія, що розподіляє прибуток.
При цьому згідно з пунктами 4 та 5 статті 10 Конвенції положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник дивідендів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, резидентом якої є компанія, що сплачує дивіденди, через розташоване в ній постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції. Якщо компанія, яка є резидентом Договірної Держави, одержує прибуток або доходи з іншої Договірної Держави, ця інша Держава не може стягувати будь-яких податків на дивіденди, що сплачуються компанією, за винятком, коли ці дивіденди сплачуються резиденту цієї іншої Держави або якщо холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з постійним представництвом, розташованим в цій іншій Державі, або стягувати з нерозподіленого прибутку податки на нерозподілений прибуток, навіть якщо дивіденди сплачуються або нерозподілений прибуток складається повністю або частково з прибутку або доходу, що утворюється у цій іншій Державі.
Статтею 7 Конвенції визначено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо тільки підприємство не здійснює підприємницької діяльності в іншій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як зазначено вище, прибуток підприємства може бути оподаткований в іншій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього постійного представництва. (ч. 1) З урахуванням положень пункту 3 цієї статті, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво, то в кожній Договірній Державі цьому постійному представництву приписується прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим та самостійним підприємством, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах, і діяло в повній незалежності від підприємства, постійним представництвом якого воно є (п.2). Під час визначення прибутку постійного представництва допускається віднімання витрат, понесених для цілей постійного представництва, у тому числі управлінських та загально-адміністративних витрат, як у Державі, де розташоване постійне представництво, так і в будь-якому іншому місці (3). Настільки, наскільки в Договірній Державі визначення згідно її законодавства прибутку, що приписується постійному представництву, на основі пропорційного розподілу загальної суми прибутку підприємства між його різними підрозділами, є звичайною практикою, ніщо в пункті 2 цієї статті не перешкоджатиме цій Договірній Державі визначати оподатковуваний прибуток шляхом такого пропорційного розподілу, як це диктується практикою; прийнятий спосіб розподілу, однак, повинен бути таким, щоб його результати відповідали принципам, які містяться в цій статті (4). Жодний прибуток не приписується постійному представництву на основі простої закупки постійним представництвом товарів або виробів для підприємства (5). Для цілей попередніх пунктів прибуток, що приписується постійному представництву, визначається щороку одним і тим самим методом, якщо тільки немає достатньої і вагомої причини для його зміни (6).
Відтак, можливість сплати пониженої ставки податку у разі виплати дивідендів нерезиденту обумовлена відсутністю здійснення фактичним отримувачем доходів підприємницької діяльності через розташоване у цій державі постійне представництво, і холдинг, стосовно якого сплачуються дивіденди, справді пов'язаний з таким постійним представництвом.
Відповідно до другого речення пункту 1 статті 7 Конвенції якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як зазначено вище, прибуток підприємства може бути оподаткований в іншій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього представництва.
За положеннями пунктів 1 та 2 статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін «постійне представництво» означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.
Термін «постійне представництво», зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар'єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; та h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.
Відповідно до пункту 5 статті 5 Конвенції, незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.
За змістом пункту 6 статті 5 Конвенції підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв'язках існують або встановлюються умови, які відрізняються від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у значенні цього пункту.
З огляду на положення статті 5 Конвенції господарська діяльність нерезидента, що здійснюється через його представництво в Україні, не підпадає під визначення «постійне представництво» виключно у тому випадку, коли представництво здійснює будь-яку з перелічених у частині четвертій статті 5 Конвенції видів діяльності з обов'язковою умовою, що така діяльність має підготовчий або допоміжний характер відносно діяльності материнської компанії.
У постанові Верховного Суду від 21 грудня 2022 року у справі № 200/7051/20-а зроблено висновок, що з урахуванням положень Модельної Конвенції ОЕСР, на основі якої підписано Угоду між Урядом Україною та Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доход і майно, наведені критерії для оцінки діяльності представництв як допоміжної або підготовчої. Так, відповідно до пунктів 23 та 24 офіційного коментаря до Модельної Конвенції ОЕСР діяльність представництва не може вважатись такою, що має допоміжний характер, якщо вона переважно здійснює такі ж функції, що і материнська компанія. Тобто, якщо основний вид діяльності представництва є тотожнім з видом діяльності нерезидента (материнської компанії), визначеним у статутним документах нерезидента, представництво в цілях оподаткування розглядається як постійне представництво. Для розмежування "постійного" представництва від "непостійного" (некомерційного), слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність непостійного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності компанії нерезидента і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 15 березня 2016 року (справа № 826/14127/14) у подібних правовідносинах.
Наведене дає підстави для висновку, що у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є повністю або частково тотожною основній діяльності нерезидента, або особа, (інша ніж агент з незалежним статусом) діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності.
Судом встановлено, що Приватне підприємство «Лендфорт Дніпро» є резидентом України зареєстрованим за адресою: вул.Центральна, буд.21, с.Веселе, Нікопольський район, Дніпропетровська область, 53245.
Основним видом діяльності ПП «Лендфорт Дніпро» за КВЕД є 01.11 Вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур.
Відповідно до загальних зборів учасників ПП «Лендфорт Дніпро», яке оформлено протоколом №8 від 16.07.2018 р., виплаті підлягав нерозподілений прибуток ПП «Лендфорт Дніпро» у сумі 14 000 000 грн, з яких 13 860 000,00 грн підлягали виплаті BKW GROUP LTD, якому належало 99% часток статутного капіталі позивача, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 по 70 000 грн., яким належало по 0,5% статутного капіталу позивача.
При цьому, BKW GROUP LTD є резидентом Республіки Кіпр.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є громадянами України, зареєстровані (місце проживання) в Україні і є акціонерами (власниками) BKW GROUP LTD. Вказані особи є представниками BKW GROUP LTD на підставі довіреностей, виданих їм директорами BKW GROUP LTD.
На підставі довіреності Боговін В.В. представляв інтереси BKW GROUP LTD при придбанні часток позивача за Договором №10 від 22.12.2016 р. купівлі-продажу частини учасника в статутному капіталі позивача.
На підставі довіреності від 12.12.2016 р. та від 12.12.2017 р. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 представляли BKW GROUP LTD на загальних зборах позивача, на яких приймалось рішення про внесення змін до статуту позивача у зв'язку зі зміною складу учасників.
Верховний суд у даній справі зазначив, що основою для розробки переважної більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал (надалі також - Модельна конвенція ОЕРСР). Модельна конвенція становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування. Також важливе значення мають Коментарі до Модельної Конвенції ОЕСР.
Безпосередньо Модельні конвенції і ОЕРСР і ООН вказують, що часто важко відрізнити, яка діяльність відноситься до діяльності підготовчого або допоміжного характеру, а яка - ні. Вважається, що послуги, які надає місце діяльності, є настільки далекими від фактичної реалізації прибутку, що складно віднести будь-який прибуток до відповідного місця діяльності (пункт 58 Коментарів до Модельної конвенції ОЕСР 2017 року). Вирішальним критерієм має бути визначення того, чи становить діяльність, яка здійснюється у визначеному місці, суттєву і важливу частину діяльності підприємства в цілому. Кожний випадок має аналізуватись окремо (пункт 59 Коментарів до Модельної конвенції ОЕСР 2017 року). Допоміжна діяльність зазвичай є діяльністю, яка здійснюється з метою підтримки чогось, не будучи суттєвою і важливою частиною підприємства в цілому. Малоймовірно, що діяльність, яка вимагає залучення значної частини активів або персоналу, може вважатись діяльністю допоміжного характеру (пункт 60 Модельної конвенції ОЕСР 2017 року).
Отже, для розмежування основної діяльності та підготовчої чи допоміжної діяльності необхідно мати на увазі що:
- підготовча чи допоміжна діяльність здійснювались на користь самої іноземної компанії, а не на рахунок третіх осіб;
- під основною діяльністю зазвичай сприймається діяльність, що є суттєвою і важливою виходячи із змісту комерційних цілей і завдань організації;
- підготовча діяльність передує початку основної діяльності нерезидента на території України;
- допоміжна діяльність забезпечує процес ведення основної господарської діяльності нерезидентом, здійснюється одночасно з основною діяльністю, при цьому до основної не відноситься.
Визначення того, чи є діяльність, яка здійснюється в певній країні, підготовчою або допоміжною, є порівняння функцій, які здійснюються в Україні, з функціями, які здійснюються в іншій країні. В будь-якому випадку, місце діяльності, основна мета якого збігається з основною метою підприємства в цілому, не становить підготовчої або допоміжної діяльності.
Основним видом діяльності BKW GROUP LTD є управління інвестиціями, тобто сукупність дій спрямованих щодо придбання/реалізації/утримання інвестицій, та єдиним доходом компанії є дохід від інвестиційної діяльності.
Компанія BKW GROUP LTD зареєстрована 07.05.2015 р., її засновниками є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , Georgia Georgiou Christofi, і юридична особа-резидент Кіпру Excel-Services Director Limited.
Відповідно до інформації наданою ПСО Кіпр у листі від № 3.10.43.2/A.V.202 Р.781 від 18.05.2020 р. (та від 29.05.2020 р.) зазначено, що її посадові особи не здійснювали окремих ділових поїздок в Україну з метою представлення інтересів компанії. Представлення інтересів компанії в Україні здійснювалось через тих директорів компанії, які є резидентами України ( ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ).
Також, компетентним органом Республіки Кіпр надано фінансові звіти BKW GROUP LTD за 2015-2018 роки, (опис фінансових звітів детально відображено в акті перевірки, сканкопії відповіді Республіки Кіпр додавались), за змістом яких встановлено, що до 2018 року компанія мала збитки та не сплачувала податки, в 2018 році кіпрською компанією отримані дивіденди від українських компаній та сплачено податок на прибуток з доходів нерезидентів лише на території України. В структурі доходів компанії 70% це дохід у вигляді дивідендів джерелом походження з України, а 30% дохід від продажу частки українського підприємства ТОВ «Бізон-Тех Добрива».
В примітці до звіту про фінансовий стан BKW GROUP LTD зазначено, що інвестиції в дочірні компанії складаються з інвестицій в українські компанії, тобто 100% інвестицій знаходяться на території України.
Крім того, в листі зазначено, що в компанії не має тимчасових працівників і вона користується послугами за відповідними контрактами. Задля економії витрат функції компанії виконують директори та секретар компанії. Додатково Компанія здійснює необхідні функції за допомогою додаткових послуг від індивідуальних юридичних фірм, таких як Stelios & Americanos LLC, а також від компаній консультантів, таких як Deloitte Limited, на основі контрактів на такі послуги (бухгалтерія, допомога із підготовкою фінансової звітності, заповнення і подача податкової звітності, юридичні консультації та допомога у підготовці необхідних документів для компанії, включаючи рішення, сертифікати, довіреності, тощо). ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , як акціонери компанії BKW GROUP LIMITED, не отримували ніякої винагороди за виконання функцій директорів компанії. Georgia Geoifgiou Christofi і Excel-Serve Directors Limited отримують фіксовану щорічну винагороду, яка не залежить від кількості напрацьованих годин чи діяльності компанії і складає 1 200 євро. У періоді з травня 2016 і по грудень 2019 цим директорам була виплачена сума в 4 200 євро.
Excel-Serve Directors Limited І Excel-Serve Secretaries Limited надають послуги директора і секретаря компанії згідно з правами та обов'язками зазначеними у Статуті BKW GROUP LIMITED. Ці послуги були оплачені в частині інвойсу від First Names Group (IQ EQ Cyprus Limited від 25.03.2019).
Також в акті перевірки зазначено, що на сайті кіпрської комісії з цінних паперів (CYPRUS SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION) (cysec.gov.cy), в розділі співробітники, які пропонують адміністративні послуги, свої послуги пропонує GEORGIA GEORGIOU CHRISTOFI, який є співробітником IQ EQ (Cyprus) Limited (попередня назва First Names (Cyprus) LTD). В свою чергу на сайті компанії IQ EQ (Cyprus) Limited вказано, що група IQ EQ є надавачем послуг для інвесторів, зокрема, послуги по реєстрації компанії та підготовки фінансових звітів.
Крім того, на сайті кіпрської комісії з цінних паперів (CYPRUS SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION) (cysec.gov.cy) зазначено, що 100% дочірніми компаніями IQ EQ (Cyprus) Limited є EXCEL-SERVE DIRECTORS LIMITED та EXCEL-SERVE SECRETARIES LIMITED.
Тобто, з огляду на вказане директори EXCEL-SERVE DIRECTORS LIMITED, GEORGIA GEORGIOU CHRISTOFI та секретар EXCEL-SERVE SECRETARIES LIMITED входять до однієї групи компаній, яка надає послуги номінальних директорів та секретарів на території Республіки Кіпр.
Крім того, відповідно до даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України (https://usr.minjust.gov.ua), єдиним бенефіціарним власником Підприємства, на час виплати дивідендів, є громадяни України - ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .
Як зазначено у акті, згідно інформації, розміщеної на офіційному сайті https://bkw.group, до складу BKW GROUP входить 16 юридичних осіб, зокрема, агрохолдинг LANDFORT, компанії BIZON TECH (дистриб'ютор насіння, добрив та засобів захисту росли), OCEAN INVEST (дистриб'ютор засобів захисту рослин) та Ambar Export (трейдер сільгосппродукції). Також зазначено, що структурування групи компаній BKW здійснено за підтримки Deloitte. Крім того, на сайті зазначено, що співзасновниками BKW GROUP є ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Згідно з даними ITC «Податковий блок» станом на 31.12.2018 р. до складу учасників ПП «Лендфорт Дніпро» входили: BKW GROUP LTD (Кіпр) - 99%; ОСОБА_2 - 0,5%; ОСОБА_1 - 0,5%.
Відповідно до інформації отриманої від компетентного органу Республіки Кіпр (№3.10.43.2/A.V.202 Р.781 від 29.05.2020) надано копії протоколів загальних зборів учасників ПП «Лендфорт Дніпро».
Протоколом загальних зборів учасників ПП «Лендфорт Дніпро» №8 від 16.07.2018 р. погоджено розподілення та направлення нерозподіленого прибутку за результатами 2015-2017 років ПП «Лендфорт Дніпро» у розмірі 14 000 000 грн. на виплату дивідендів учасникам підприємства на користь: BKW GROUP LTD в розмірі 13 860 000,00 грн.; ОСОБА_1 в розмірі 70 000,00 грн; ОСОБА_2 в розмірі 70 000,00 грн. Місце проведення зборів: АДРЕСА_1 . Інтереси BKW GROUP LTD представляв Коверник Вадим Анатолійович, який діяв на підставі довіреності від 12.12.2017 р. Інтереси ПП «Лендфорт Дніпро» представляли ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Реквізити розрахункових рахунків BKW GROUP LTD для сплати дивідендів в протоколі №8 від 16.07.2018 р. не вказані.
ПП «Лендфорт Дніпро» здійснено перерахування дивідендів учаснику по наступним реквізитам: ПАТ «АЛЬФА-БАНК» (МФО 300346): Код валюти: 840-долар США; Сума 499 506,82; Назва бенефіціара: BKW GROUP LID; Номер рахунку IBAN бенефіціара: НОМЕР_1 ; Банк бенефіціара: CREDIT SUISSE (SCHWEIL) AG; SWIFT code: CRESCHZZ80A; Місцезнаходження банку: ZURICH SWITZERLAND (HEAD OFFICE).
Згідно банківської виписки та платіжного доручення, на рахунки компанії BKW GROUP LTD (Кіпр) перераховано дивідендів на загальну суму 499 506,82 дол.США (13097849,55 грн. по курсу НБУ на день перерахування коштів):
В бухгалтерському обліку операції з нарахування та виплати дивідендів відображено наступними бухгалтерськими проводками:
Дт443 «Нерозподілений прибуток» - Кт671 «Розрахунки за нарахованими
дивідендами» на загальну суму 13 860 000 грн.;
Дт671 «Розрахунки за нарахованими дивідендами» - Кт6413 «Нараховано
податок на прибуток» на загальну суму 693 000 грн.;
Дт671 «Розрахунки за нарахованими дивідендами» - Кт 312 «Рахунки в банках в
іноземній валюті» в сумі 13 097 849,55 грн. (еквівалент 499 506,82 дол. США).
Як вбачається з матеріалі всправи, участь ОСОБА_13 та ОСОБА_2 в загальних зборах учасників українських підприємств, де укладено договори купівлі-продажу часток учасників в статутному капіталі українських підприємств 22.12.2016 р. (Договір №5 щодо частки ТОВ «Аграрна Фірма Весна», Договір №7 щодо частки ТОВ Агрофірма «Відродження», Договір №8 щодо частки ПП «Колосисте», Договір №2 щодо частки ТОВ «НВП АГРОФІРМА «СОЛОДКОВОДНЕ», Договір №4 щодо частки ТОВ «Розагропродукт 2016»), 22.12.2017 (Договір №1-2 щодо частки ТОВ «АЛОІНС-АГРО», Договір №3-2 щодо частки ТОВ «Придонецьке»).
Разом з тим, вбачається участь ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в річних та позачергових загальних зборах BKW GROUP LTD під час яких складалися Протоколи загальних зборів BKW GROUP LTD від 29.12.2017, 30.03.2018, 18.05.2018, 16.05.2019, 08.08.2017, 09.08.2017, 29.08.2018, 20.11.2018, 28.12.2018 щодо надання довіреностей та підприємствами, у засіданнях ради директорів BKW GROUP LTD 10.03.2016, 29.04.2016, 13.07.2016, 02.09.2016, 12.12.2016, 14.08.2017, 10.03.2018, постійне використання протягом 2016-2019 років довіреностей, наданих директорам BKW GROUP LTD ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 12.12.2017, від 22.12.2016 та від 20.11.2018 на представлення інтересів BKW GROUP LTD на території України щодо ведення комерційної представлення інтересів BKW GROUP LTD в усіх організаціях та установах України щодо отримання будь-яких дозволів Антимонопольного комітету України від 28.12.2018, підписання директорами BKW GROUP LTD ОСОБА_1 та ОСОБА_2 господарських договорів (листів-угод) на території України.
Отже, протоколи та рішення загальних зборів учасників українських товариств, довіреності, виписані BKW GROUP LTD свідчать про регулярний і постійних характер діяльності BKW GROUP LTD з управління інвестиціями на території України.
Договори купівлі-продажу часток учасника в статутному капіталі та протоколи загальних зборів учасників Товариств складалися у ті ж дні в яких проведено збори за місцем реєстрації відповідних українських підприємств.
Вказані обставини позивач не заперечував, однак зазначає, що купівля-продаж корпоративних прав, прийняття рішення про виплату дивідендів (або їх реінвестування) та прийняття інших організаційно-розпорядчих рішень власником корпоративних прав утворюють саме інвестиційну, а не господарську діяльність, які є різними за своєю правовою природою та змістом видами діяльності., суд не вважає даний аргумент обгрунтованим, як і те, що видані BKW GROUP LTD довіреності не передбачають абсолютних повноважень діяти від імені компанії і обмежувались суто організаційними питаннями, а зміст перелічених дій охоплюється змістом інвестиційної діяльності та управління корпоративними правами, які не відносяться до господарської діяльності та не утворюють постійного представництва BKW GROUP LTD в Україні, з огляду на наступне.
Згідно пп.14.1.159 п.14.1.ст.14 ПК України пов'язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв:
а) для юридичних осіб:
одна юридична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами іншої юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків (крім міжнародних фінансових організацій, які відповідно до міжнародних договорів України наділені привілеями та імунітетами, та суб'єктів господарювання, власником істотної участі у розмірі 75 і більше відсотків у яких є такі міжнародні фінансові організації);
одна і та сама юридична або фізична особа безпосередньо та/або опосередковано володіє корпоративними правами у кожній такій юридичній особі у розмірі 25 і більше відсотків;
одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) одноособових виконавчих органів кожної такої юридичної особи;
одна і та сама юридична або фізична особа приймає рішення щодо призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу колегіального виконавчого органу або наглядової ради кожної такої юридичної особи;
принаймні 50 відсотків складу колегіального виконавчого органу та/або наглядової ради кожної такої юридичної особи складають одні і ті самі фізичні особи;
одноособові виконавчі органи таких юридичних осіб призначені (обрані) за рішенням однієї і тієї самої особи (власника або уповноваженого ним органу);
юридична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;
кінцевим бенефіціарним власником (контролером) таких юридичних осіб є одна і та сама фізична особа;
повноваження одноособового виконавчого органу таких юридичних осіб здійснює одна і та сама особа (…)
б) для фізичної особи та юридичної особи:
фізична особа безпосередньо та/або опосередковано (через пов'язаних осіб) володіє корпоративними правами юридичної особи у розмірі 25 і більше відсотків;
фізична особа має право призначати (обирати) одноособовий виконавчий орган такої юридичної особи або призначати (обирати) не менш як 50 відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;
фізична особа здійснює повноваження одноособового виконавчого органу в такій юридичній особі;
фізична особа має повноваження на призначення (обрання) одноособового виконавчого органу такої юридичної особи або на призначення (обрання) 50 і більше відсотків складу її колегіального виконавчого органу або наглядової ради;
фізична особа є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи (…)
У разі коли частка володіння корпоративними правами кожної особи в наступній юридичній особі в ланцюгу становить 20 і більше відсотків, усі особи такого ланцюга є пов'язаними (незалежно від результатів множення).
Враховуючи те, що всі договори з придбання та продажу корпоративних прав укладались в Україні ОСОБА_14 або ОСОБА_2 . Ними ж вчинялись юридичні дії у вигляді участі на зборах засновників українських підприємств, які є активами компанії BKW GROUP LTD. Відповідні дії здійснювались на підставі довіреностей, наданих компанією BKW GROUP LTD, відповідно до яких мають повноваження укладати контракти від імені компанії BKW GROUP LTD (такі повноваження передбачені статусом директорів компанії, а також довіреностями від 22 грудня 2016 і від 12 грудня 2017 року), тому суд вважає, що відносини ОСОБА_13 , ОСОБА_2 та компанією BKW GROUP LTD впливають на умови та економічні результати діяльності осіб, яких вони представляють, що свідчить про їх пов'язаність.
Крім того, зазначені вище наведені дії підпадають під визначення постійного представництва пп.14.1.193 п.14.1 ст.14 ПК України
Як вже зазначалося, відповідно до пункту 5 статті 5 Конвенції незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства.
Суд дійшов висновок, що ОСОБА_14 або ОСОБА_2 не є агентами з незалежним статусом, відповідно діяльність компанії BKW GROUP LTD мала характер постійного представництва і компанія BKW GROUP LTD мала в Україні постійне місце діяльності.
Тобто, така діяльність виходила за межі діяльності підготовчого та допоміжного характеру з огляду на той факт, що діяльність постійного представництва співпадає з основною діяльністю нерезидента та становить значну його частину.
Зокрема ОСОБА_14 або Коверник В.А., фактично розпоряджалась всіма активами компанії BKW GROUP LTD, в якості директорів, акціонерів та бенефіціарних власників компанії; уклали угоди купівлі-продажу часток українських підприємств, що є безпосередньо пов'язано з основним видом діяльності BKW GROUP LTD.
Враховуючи той факт, що Приватне підприємство «Лендфорт Дніпро» є пов'язаною особою із компанією BKW GROUP LTD (з огляду на спільних бенефіціарів - ОСОБА_14 або ОСОБА_2 ), а діяльність, яка здійснювалась в Україні Боговіном B.В. або Коверником В.А. в інтересах компанії BKW GROUP LTD, становить, власне, предмет господарської діяльності компанії-нерезидента і не може вважатись діяльністю допоміжного характеру, тому суд вважає правомірним прийняте відповідачем рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням з'ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що Приватне підприємство «Лендфорт Дніпро» безпідставно застосувало ставку податку на доходи нерезидентів 5% замість 15%, тому позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Керуючись ст. 2, 5, 14, 241-246, 255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову Приватного підприємства «Лендфорт Дніпро» до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 26 травня 2026 року.
Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко