13 травня 2026 року
м. Київ
справа №480/12346/21
адміністративне провадження № К/990/37934/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е.,
суддів - Білак М.В., Кашпур О.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу №480/12346/21
за позовом ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року (головуючий суддя - Мельнікова Л.В., судді: Курило Л.В. , Рєзнікова С.С.)
І. Суть спору
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Сумської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички прокурором Конотопської місцевої прокуратури НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 409к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) в органах прокуратури на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури, з 23 жовтня 2021 року;
- допустити ОСОБА_1 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
- стягнути з Сумської обласної прокуратури (вул. Герасима Кондратьева, 33, м. Суми, 40000, код ЄДРПОУ 03527891) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 291 404,48 грн, починаючи з 23 жовтня 2021 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року та на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури з 23 жовтня 2021 року або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23 жовтня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць.
На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що у результаті проходження 04 листопада 2020 року другого етапу атестації прокурорів - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, та звіту оцінки інтелектуальних здібностей прокурор отримала - 91 бал при прохідному - 93. При цьому, за її твердженнями, під час складання іспиту неодноразово відбувався збій роботи ноутбуку або програмного продукту, внаслідок чого вона не змогла належним чином завершити тестування. Перебуваючи у пригніченому та стресовому стані після складання іспиту позивачка не могла одразу написати заяву про перепони, що виникли під час тестування. Із такою заявою вона звернулася до Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) 12 листопада 2020 року та просила призначити їй нову дату складання іспиту. Перша кадрова комісія задовольнила вказану заяву, вирішила призначити нову дату складання цього іспиту (про дату та час повідомити відповідно до Порядку № 221). Крім того, згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 позивачка виключена зі списку осіб, які не склали іспит 04 листопада 2020 року та призначена нова дата тестування без її визначення.
Далі наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П'ятнадцяту кадрову комісію. За результатами вивчення матеріалів атестації позивачки П'ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення від 13 вересня 2021 року № 168 про неуспішне проходження нею атестації.
Позивачка, не погоджуючись із таким рішенням, вказує, що П'ятнадцята кадрова комісія не була задіяна під час складання позивачкою відповідного іспиту 04 листопада 2020 року, а створена значно пізніше, а тому не може робити законні та обґрунтовані висновки щодо проходження або не проходження прокурором атестації. При цьому ні спеціальним законодавством, яким врегульовано процедуру проведення атестації прокурорів, ні іншими нормативними актами не передбачено підстав та процедури перегляду однією кадровою комісією процедурних рішень інших ліквідованих кадрових комісій. На думку позивачки, за наявності не скасованого процедурного рішення Першої кадрової комісії, оскаржуване рішення прийняте П'ятнадцятою кадровою комісією, без врахування всіх істотних обставин, що вплинули на його прийняття, та є протиправним.
Ураховуючи, що спірний наказ Сумської обласної прокуратури про звільнення позивачки є похідним від рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 168, а тому позивачка вважає, що він також є протиправним та підлягає скасуванню.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
ОСОБА_1 з 13 серпня 2008 року працювала в органах прокуратури Сумської області на різних прокурорських посадах, зокрема, з 15 грудня 2015 - на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області, що підтверджується записами у трудовій книжці.
На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивачка 07 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
З метою проведення атестації Генеральним прокурором наказом від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур.
ОСОБА_1 успішно склала перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і її було допущено до другого етапу анонімного тестування, що визнається сторонами.
Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 встановлено прохідний бал (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап).
За результатами складання 04 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 91 бал.
Далі 12 листопада 2020 року позивачка звернулася із заявою до Першої кадрової комісії про надання можливості повторного складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв'язку із несправною роботою системи.
Перша кадрова комісія 20 листопада 2020 року прийняла рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали вказаний іспит та відповідно до пункту 7 Розділу 1 Порядку № 221 визначила необхідність призначення нової дати складання іспиту, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування. Вказане підтверджується копією протоколу №12 засідання Першої кадрової комісії.
У подальшому, матеріали засідань Першої кадрової комісії, у тому числі, що були проведені 04 листопада 2020 року та 20 листопада 2020 року були передані Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
Згідно з наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
П'ятнадцятою кадровою комісією були витребувані матеріали атестації, у тому числі, що стосувались позивачки від Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до протоколу від 13 вересня 2021 року №11 П'ятнадцята кадрова комісія на засіданні 13 вересня 2021 року розглянула питання про неуспішне проходження прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та прийняла рішення № 168 про неуспішне проходження ОСОБА_1 вказаного іспиту, і, як наслідок, неуспішне проходження атестації.
Наказом Сумської обласної прокуратури №409к від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з 22 жовтня 2021 року.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 .
Визнано протиправним і скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 168 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички прокурором Конотопської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 409к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 66 676,08 грн.
Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у сумі 5000,00 грн. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Конотопської місцевої прокуратури Сумської області з 23 жовтня 2021 року.
Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7790,96 грн з відрахуванням податків та зборів.
Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції виходив з того, що П'ятнадцята кадрова комісія, не зважаючи на чинне рішення Першої кадрової комісії, безпідставно прийняла протилежне за змістом рішення про невключення позивачки до графіку на складання іспиту на загальні здібності та навички та рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації.
На переконання суду першої інстанції, Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Проте, не скасовуючи і не змінюючи чинне рішення Першої кадрової комісії про призначення позивачці нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П'ятнадцята кадрова комісія фактично повторно розглянула питання, яке вже було вирішено Першою кадровою комісією.
У цьому випадку, на думку суду першої інстанції, єдиним можливим правомірним варіантом дій П'ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачці конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивачку.
Отже, за висновком суду першої інстанції, з прийняттям рішення про неуспішне проходження прокурором атестації П'ятнадцята кадрова комісія порушила право позивачки на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом № 113-IX та Порядком № 221.
Таким чином, на думку суду першої інстанції, оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді та в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді.
Водночас, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога зобов'язання уповноваженої комісії призначити позивачці новий час (дату) проходження (складення) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки задоволенню не підлягає, оскільки вчинення зазначених дій є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року скасовано з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ОСОБА_1 .
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Із посиланням на висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені Верховним Судом, зокрема, у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, суд апеляційної інстанції констатував, що, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до приписів Закону № 113-ІХ та Порядку № 221.
Спростовуючи доводи позивачки про необґрунтованість рішення П'ятнадцятої кадрової комісії суд апеляційної зазначив, що оскаржуване рішення відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 91 бал, що є меншою кількістю балів, ніж прохідний бал (93) для успішного складення іспиту.
Крім того, суд цієї інстанції зауважив на тому, що згідно з пунктом 16 Розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX, єдиною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором є набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
У підсумку суд цієї інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваного рішення, оскільки воно є законним, обґрунтованим та прийняте на підставі вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221.
З огляду на встановлену судом відсутність підстав для скасування рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року, суд апеляційної інстанцій дійшов висновку про правомірність оскаржуваного наказу від 19 жовтня 2021 року про звільнення позивачки із займаної посади, який прийнято на підставі вказаного рішення. Оскільки інші позовні вимоги є похідними від вимог про скасування рішення та наказу, тому вони також не підлягають задоволенню.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
07 листопада 2023 року ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 грудня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11 травня 2026 року (у зв'язку з настанням обставин, які унеможливлюють участь судді Мартинюк Н.М. у цій справі) для розгляду справи №480/12346/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Мацедонської В.Е., суддів: Білак М.В., Кашпур О.В.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі позивач просить скасувати постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року, та залишити в силі рішення Сумського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року.
Так скаржник посилається на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження, та зазначає про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, застосованого судом апеляційної інстанції у цій справі, а саме щодо застосування положень пунктів 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" за наявності двох протилежних рішень кадрових комісій, пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації (№221) та пункту 11 Порядку роботи кадрових комісій (№233), викладеного у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справі №380/21729/21 та №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21.
Необхідність відступу від висновків, викладених Верховним Судом у наведених постановах, скаржниця аргументує тим, що у вказаних постановах не проаналізовано пункт 11 Порядку № 233 на предмет належності рішення кадрової комісії про призначення прокурору нової дати іспиту на загальні здібності до категорії процедурних; рішення про призначення нової дати складання іспиту є чинним та не скасоване; відсутність повноважень у кадрової комісії за наявності чинного рішення про призначення нової дати іспиту повторно переглядати заяву прокурора про призначення нової дати іспиту та приймати по ній рішення.
Вказує, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи із дотриманням вимог частини 2 статті 9 КАС України, з'ясувавши, що норми підпунктів 16, 17 Розділу II Закону №113-1Х, пункту 7 розділу І Порядку №221 та пункту 11 Порядку №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, зобов'язаний був констатувати, що рішення Першої кадрової комісії, оформлене протоколом № 12 від 20 листопада 2020 року про призначення позивачці нової дати іспиту не є процедурним, оскільки воно не пов'язане з діяльністю кадрової комісії, а породило для останньої відповідні права та обов'язки по продовженню проходження атестації, а відтак воно мало бути реалізовано Офісом Генерального прокурора шляхом включення позивачки до відповідного графіку складання іспиту з визначеною датою.
Від Офісу Генерального прокурора до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому відповідач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Так відповідач-3 зазначає, що виходячи з положень пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Таким чином, Законом № 113-ІХ визначено, що обов'язковою умовою переведення прокурорів на посади до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації.
Вказує, що відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 20 жовтня 2021 року № 280/25298/19, прокурор має право в строк подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Водночас, позивачкою подано заяву за відповідною формою Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, що вказує про надання останньою персональної згоди на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено.
Офіс Генерального прокурора зауважує, що П'ятнадцятою кадровою комісією встановлено відсутність підстав для застосування положень пункту 7 Розділу І Порядку № 221 щодо ОСОБА_1 та включення її до графіку складення іспиту другого етапу атестації.
Як наголошує Офіс Генерального прокурора, Законом № 113-IX та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. Своєю чергою, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93) і її не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
Також просить Суд врахувати ту обставину, що проходження тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивачка під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.
Водночас, відповідач-3 уважає, що Першою кадровою комісією приймалося протокольне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення позивачки зі списку осіб, які неуспішно склали вказаний іспит та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
Окрім того, відповідач-3 зазначає, що застосовуючи у спірних правовідносинах пункт 7 Порядку № 221, необхідно виходити з того, що П'ятнадцята кадрова комісія під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з комп'ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, не була зобов'язана виконувати рішення Першої кадрової комісії, прийнятого щодо позивача та зафіксованого у протоколі засідання від 20 листопада 2020 року, як і не була зобов'язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.
Офіс Генерального прокурора переконує, що рішення П'ятнадцятої кадрової комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу IІ Закону № 113-1X, пункту 8 розділу І та пункту 6 розділу III Порядку № 221, є законним та обґрунтованим.
Відповідач-3 констатує, що судом апеляційної інстанції застосовані висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-a, які повністю узгоджуються із практикою застосування вищевказаних норм права у подібних правовідносинах та не вбачається відступ від цих норм.
Від Сумської обласної прокуратури до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому цей відповідач просить відмовити в її задоволенні в повному обсязі, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.
Доводи цього відзиву в цілому є аналогічними аргументам, неведеним у відзиві Офісу Генерального прокурора.
VI. Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Надаючи оцінку оскаржуваному судовому рішенню у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення його з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
Колегія суддів зауважує, що суд касаційної інстанції у цій категорії спорів вже неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування вказаних норм права, яка викладена, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі №380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31 січня 2023 року у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі №560/16338/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 06 квітня 2023 року у справах №200/15562/21, №140/13825/21, №580/10241/21, від 02 травня 2023 року у справах № 160/21483/21, №240/36100/21, від 03 травня 2023 року у справі № 500/8297/21, від 11 травня 2023 у справах №160/21651/21, № 420/23672/21, № 340/9586/21, № 240/38364/21 та багатьох інших.
Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У зв'язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ (тут і далі в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом № 113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом "законом").
Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX (в редакції Закону України № 1554-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15 червня 2021 року, чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
При цьому, згідно пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
За змісту положень пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, в редакції чинній як до так і після внесених змін Законом № 1554-ІХ, слідує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, а тому вищезазначені доводи позивача не впливають на законність оскаржуваного наказу.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Питання правомірності прийняття П'ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, також було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справах № 500/8296/21, № 560/16514/21 та № 580/9908/21, від 31 січня 2023 року у справах № 240/35883/21, № 580/9243/21, від 02 лютого 2023 року у справі № 200/15948/21, від 08 лютого 2023 року у справах № 560/17141/21, №300/6959/21, № 120/15902/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21, №280/11332/21, від 14 лютого 2023 року у справі № 560/16338/21 та багатьох інш.
Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв'язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки) відповідна кадрова комісія (у цій справі № 600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, то за висновком Суду у справі № 600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивачки) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.
Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею 12 листопада 2020 року до комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.
Судами у цій справі установлено, що позивачка з'явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулася лише після складення іспиту (через 8 днів).
У відзивах на касаційну скаргу відповідачі звертають увагу Суду, що протокол Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачкою таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.
Так, матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 04 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 20 листопада 2020 року, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і позивачки, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.
Водночас і приписи Порядку № 221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.
Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати складений нею іспит таким, що відбувся.
При цьому, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком № 221, не допускається до етапу співбесіди, а кадровою комісією відповідно ухвалюється рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Вказані приписи Закону № 113-IX кореспондуються із положеннями пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, згідно якого прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас у ситуації позивачки Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
У подальшому, Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.
Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П'ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.
Далі, наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
Із системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.
П'ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 04 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно проходження цього етапу атестації.
У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, констатує, що суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків про не обов'язковість врахування П'ятнадцятою кадровою комісією означеного рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.
Необхідно також зауважити на тому, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.
Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб'єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.
Результати складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивачка пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.
Беручи до уваги наведене, склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.
Набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.
При цьому, вчинення дискреційних повноважень кадровою комісією обмежується визначеною Законом № 113-IX, Порядком № 221 процедурою надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності під час проведення атестації. Передбачена процедура вказує на чітку послідовність дій кадрових комісії щодо проведення атестації прокурорів із зазначенням обсягу повноважень, способів, методів та порядку її проведення й забезпечує захист особи від свавільних дій кадрової комісії.
У касаційній скарзі позивачка вказує на необхідність відступити від висновків Верховного Суду щодо застосування пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 7 Розділу І Порядку № 221, пункту 11 Порядку № 233 у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справі №380/21729/21 та №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та застосованих судом апеляційної інстанції у цій справі.
Колегія суддів зауважує, що причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту. З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Суд повинен мати ґрунтовні підстави: його попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
Оцінюючи вказані доводи необхідно зазначити, що суд апеляційної інстанції врахував висновки, викладені у вказаних постановах щодо застосування пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX в частині обов'язкової підстави для звільнення прокурора прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації та пункту 8 розділу І Порядку № 221 в контексті вимог до обґрунтованості рішення кадрової комісії, прийнятого за результатами першого та другого етапів атестації.
При цьому щодо постанов у справах № 600/6322/21-а, №380/21729/21, №280/11332/21, №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, №140/13818/21, то доводи позивачки фактично зводяться до незгоди з позицією касаційного суду із вказівками на окремі витяги із загального контексту тих висновків, які покладено в основу мотивів зазначених судових рішень та результатом касаційного перегляду цих справ. Разом із тим позивачкою не наведено доводів щодо існування вад цієї групи рішень (їх неефективності, неясності, неузгодженості, необґрунтованості, незбалансованості, помилковості) або зміни суспільного контексту.
В аспекті доводів касаційної скарги, колегія суддів акцентує увагу на тому, що предметом оцінки у цій категорії спорів є дотримання П'ятнадцятою кадровою комісією процедури прийняття рішення за результатами проходження прокурором другого етапу атестації, а саме відповідність його вимогам пунктів 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 7 Розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 без оцінки обставин прийняття протокольного рішення іншої кадрової комісії.
Отже, доводи касаційної скарги за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції у цій справі.
Зважаючи на вказане, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П'ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.
Колегія суддів також враховує позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 04 травня 2023 року у справі № 160/24655/21, згідно якої легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації. Визначена Законом № 113-ІХ, Порядком № 221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої процедури й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.
При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.
Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, рішення суду апеляційної інстанції прийняте з правильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, а його висновки відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у вищезазначених постановах.
З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов'язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
Враховуючи те, що інші позовні вимоги є похідними від вимог щодо скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово звертав увагу на те, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.
Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.
Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву.
Інші доводи та аргументи скаржника зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про його незгоду із правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року у справі № 480/12346/21 - залишити без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська
Судді М. В. Білак
О. В. Кашпур