Номер провадження: 11-кп/813/474/26
Справа № 513/600/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
01.05.2026 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий - суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарів судових засідань: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12023160000000241 від 23.02.2023 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 02.07.2024 року, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нове Тарутино, Тарутинського району, Одеської області, громадянина України, із середньою-спеціальної освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України,
встановив:
Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.332 КК України до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі, з позбавленням права протягом 3 (трьох) років обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід у виді застави, визначеної ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 17.03.2023 року (справа №947/8497/23, 1-кс/947/3449/23), що застосований до обвинуваченого ОСОБА_9 - скасовано, та до нього застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.
Вироком суду прийнято рішення про повернення грошових коштів: заставодавцю ОСОБА_10 - у сумі 333710,66 грн., внесених в якості застави за ОСОБА_9 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Одеській області; заставодавцю ОСОБА_10 - у сумі 333710,66 грн., внесених в якості застави за ОСОБА_9 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Одеській області; заставодавцю ОСОБА_11 - у сумі 333710,68 грн., внесених в якості застави за ОСОБА_9 на депозитний рахунок ТУ ДСА України в Одеській області.
Початок строку відбуття покарання засудженому відраховується з 02.07.2024 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання строк його попереднього ув'язнення в період з 16.03.2023 року по день звільнення з-під варти під заставу - 10.05.2023 року, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Вироком суду вирішено питання щодо долі речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у тому, що він, після введення Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року на території України воєнного стану і розуміючи заборону виїзду з території України особам чоловічої статі у віці від 18 до 60 років, прийняв для себе рішення організувати незаконне переправлення осіб чоловічої статі через державний кордон України поза межами пунктів пропуску, за грошову винагороду.
Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом і прагненням до незаконної наживи, вирішив незаконно переправляти осіб через державний кордон України, добре розуміючи порядок перетину та недоторканість державного кордону України, достовірно знаючи, що Указом Президента України та Верховного головнокомандувача ОСОБА_12 у зв'язку з військовою агресією Збройних Сил Російської Федерації проти України, на всій території України запроваджено військовий стан, організував діяльність, метою якої є незаконне переправлення осіб через державний кордон України та розробив відповідний протиправний план, який полягав: підшукуванні та вербуванні осіб, які бажають залишити територію України через державний кордон України у напрямку Республіки Молдова, яким тимчасового обмежено право на виїзд з України, організація перевезення вказаних осіб до місць незаконного перетину державного кордону, підшуканні та наданні місця для очікування, спостереження за прикордонними загонами.
Розуміючи, що реалізація протиправного плану, направленого на незаконне переправлення осіб через державний кордон України у напрямку Республіки Молдова, особам яким тимчасово обмежено право на виїзд з України, потребує залучення інших осіб, які будуть виконувати його вказівки щодо незаконного переправлення осіб через державний кордон України, з метою отримання незаконного прибутку, залучив у лютому 2023 року, до злочинної діяльності ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (який добровільно відмовився від вчинення злочину та своєчасно повідомив правоохоронний орган про злочин, що готується, та в подальшому був залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій), обравши місцем незаконного перетину державного кордону територію Болградського району, Одеської області.
В ході зазначеного, ОСОБА_14 , виконуючи вказівки ОСОБА_9 , підшукав ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , (які в подальшому були залучені до проведення негласних слідчих (розшукових) дій), яким повідомив про можливість перетину державного кордону поза пунктом пропуску за грошову винагороду в розмірі 2500 доларів США з кожного.
В подальшому, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , за вказівкою ОСОБА_9 , 16.03.2023 року, приблизно о 12:30 год, прибули на автомобілі під керуванням ОСОБА_14 до кафе «М'ясо та вино», що розташоване за адресою: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт.Сарата, вул.Промзона 15а.
У свою чергу, до вказаної адреси прибув ОСОБА_9 , який під час зустрічі із ОСОБА_14 , отримав від останнього грошові кошти на загальну суму 5000 доларів США, за незаконне переправлення ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , через державний кордон України.
В подальшому, ОСОБА_9 , з метою реалізації свого протиправного умислу на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, після отримання грошових коштів, будучи обізнаними із способами та порядком перевірки транспортних засобів співробітниками правоохоронних органів та Державної прикордонної служби України, використовуючи автомобіль марки «VOLKSWAGEN», моделі «GOLF», білого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , наказав ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , пересісти до його транспортного засобу, та з метою недопущення виявлення вказаних осіб, працівниками поліції та Державної прикордонної служби України, розпочав рух польовими дорогами на території Болградського району, з метою доставлення їх до державного кордону України із Республікою Молдова.
16.03.2023 року, о 17:30, зазначені незаконні дії ОСОБА_9 були викриті працівниками правоохоронних органів, після чого останній затриманий на місці події.
Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Захисник посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що стороною обвинувачення не доведено того факту, що ОСОБА_9 мав реальну можливість організувати незаконний перетин кордону та здійснював зазначену протиправну діяльність. Звертає увагу, що ОСОБА_9 було затримано за 15 км від державного кордону, а відповідно до матеріалів НСРД, обвинувачений перевозив залегендованих осіб до готелю, а не до кордону. Під час допиту в місцевому суді, ОСОБА_9 надав показання про те, шо він не мав наміру переводити осіб через кордон, а лише збирався залишити їх в готелі та зникнути з грошовими коштами, що в свою чергу виключає кваліфікацію його дій за ст.332 КК України.
Крім того, на переконання захисника, показання залегендованих свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є недопустимими доказами, оскільки вони є діючими працівниками СБУ.
Захисник також звертає увагу, що місцевий суд не допитав свідка ОСОБА_14 , який є особою, яка залежить від правоохоронних органів у зв'язку з притягненням до кримінальної відповідальності та приймає участь в інших кримінальних провадженнях, пов'язаних з незаконним перетином державного кордону. На переконання захисника, злочин який інкримінується ОСОБА_9 був змодельований працівниками правоохоронного органу, його вина не була доведена стороною обвинувачення, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.
Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до роз'яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.
Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов'язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, послався на сукупність досліджених під час судового розгляду доказів та дійшов висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України.
У суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не визнав свою вину в пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.332 КК України, посилаючись на те, що не мав можливості організувати перевезення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 через державний кордон України, а мав намір лише заволодіти їх грошовими коштами, ввівши їх в оману.
Захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду вказував про те, що мала місце провокація злочину з боку свідка ОСОБА_14 , який активно співпрацює з правоохоронними органами.
Під час апеляційного розгляду захисником ОСОБА_8 заявлене клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також повторно дослідити матеріали проведених НСРД.
Відповідно до вимог ст.2 КПК основним завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден не винуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ч.6 ст.22 КПК, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Відповідно до ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов'язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Апеляційний суд покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування судом норм матеріального і процесуального закону, безпомилковість вирішення тих питань, що підлягають з'ясуванню під час ухвалення судового рішення.
На всі доводи скарги, з огляду на приписи ст.ст. 370, 374, 420 КПК, суд апеляційної інстанції має надати вмотивовані відповіді і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Процесуальні вимоги, засновані на вмотивованій незгоді та обґрунтованому запереченні правильності висновків місцевого суду щодо встановлених обставин, зобов'язують апеляційний суд надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції зобов'язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, у судовому рішенні має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Доводи апеляційної скарги з посиланням на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, неповне дослідження доказів, ненадання цим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і в їх сукупності, на підтвердження чи спростування винуватості особи у пред'явленому обвинуваченні, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, за своїм змістом є адресованим апеляційному суду зверненням про повторне дослідження обставин справи.
Використання під час апеляційного перегляду тих процесуальних можливостей, засобів і шляхів, що були застосовані за ініціативою учасників кримінального провадження під час судового розгляду, зокрема і безпосереднє дослідження доказів, наданих сторонами для дослідження і оцінки судом, не суперечить приписам ст.ст. 22, 26 КПК.
За результатами перевірки доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має обов'язок усунути (у разі встановлення) допущені місцевим судом недоліки та суперечності, вжити заходів для дотримання процесуальних прав усіх учасників провадження і постановити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодна норма кримінального процесуального закону, як установлений імперативний припис, не звільняє апеляційний суд від вказаного вище обов'язку.
Відповідно до положень ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Стаття 95 КПК встановлює, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Про важливість дотримання принципу безпосередності дослідження доказів Верховний Суд неодноразово наголошував у своїх постановах по справах: №264/8032/15-к; №301/2285/16-к; №714/476/18; №753/15603/14-к.
Також, у разі, якщо висновки суду апеляційної інстанції є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосуються сутнісних ознак доказів - достовірності, належності, допустимості - і саме це зумовлює перекваліфікацію дій особи на іншу статтю КК, або ухвалення протилежного рішення щодо виправдання особи, або її засудження, то суд апеляційної інстанції зобов'язаний дослідити всі докази з дотриманням вимог ст. 23 КК. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу щодо необхідності дослідження усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, а недотримання зазначеної засади призводить до порушення інших засад кримінального провадження та, згідно зі змістом статей 23 86 КПК, призводить до того, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані під час постановлення судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.
Такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 14.09.2023 року (справа №503/700/21).
Враховуючи вказані правові позиції суду касаційної інстанції, апеляційним судом, за клопотанням захисника ОСОБА_8 прийнято рішення про допит свідка ОСОБА_13 , який не допитувався місцевим судом, а також про дослідження матеріалів результатів проведених у даному кримінальному провадженні НСРД. Водночас апеляційним судом відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту в частині повторного допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вказані свідки безпосередньо допитувались судом першої інстанції під час судового розгляду, а сторона захисту не заперечує того факту, що показання цих свідків, які викладені в мотивувальній частині вироку, відповідають їх показам, які вони надали під час судового розгляду в суді першої інстанції.
У судові засідання апеляційного суду свідок ОСОБА_13 , на неодноразові виклики суду не з'явився.
Вжитими на стадії апеляційного розгляду оперативно-розшуковими заходами було встановлено, що свідок ОСОБА_13 за останнім відомим місцем проживання відсутній, не виходить на зв'язок, а його батьки відмовляються отримувати повістки та надавати пояснення щодо нього.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12.11.2025 року було задоволено клопотання прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 та до свідка
ОСОБА_13 застосований привід у судове засідання, призначене на 21.01.2026 року.
На виконання вказаної ухвали апеляційного суду, із Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області надійшли матеріали відповідно до яких ОСОБА_13 на даний час проживає в м.Одесі. Прни цьому, його мати повідомила працівникам поліції, що прибути в судове засідання 21.01.2026 року ОСОБА_13 не зможе, оскільки буде перебувати в м.Києві на екзаменаційній сесій, надати абонентський номер сина відмовилась.
У зв'язку з вичерпанням можливості встановити місце знаходження свідка ОСОБА_13 та забезпечення його участі в судовому засіданні, колегія суддів ухвалила рішення про продовження апеляційного розгляду без допиту вказаного свідка.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який в судах першої та апеляційної інстанцій не визнавав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та вважав, що його дії підлягають кваліфікації за ст.190 КК України, як шахрайство, колегія суддів визнає декларативними, оскільки вина обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, в повній мірі підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції та викладеними в мотивувальній частині вироку, зокрема показаннями свідків, матеріалами НСРД та іншими письмовими доказами в їх сукупності.
Так, допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що в даному кримінальному провадженні, в березні 2023 року, його було залучено для проведення негласних слідчих дії. Під час спілкування з правоохоронними органами йому стало відомо, що ОСОБА_9 після ведення воєнного стану прийняв рішення організовувати незаконне переправлення осіб через державний кордон України за грошову винагороду та таємного прибутку, залучивши осіб, які підшукували осіб для незаконного переправлення. У березні 2023 року, ОСОБА_9 залучив для незаконного переправлення ОСОБА_13 , який в подальшому відмовився він скоєння злочину та повідомив про злочин у правоохоронні органи. ОСОБА_9 обрав Болградський район для незаконного переправлення осіб через державний кордон. Надалі, 16.03.2023 року, ОСОБА_13 за вказівкою ОСОБА_9 , приблизно о 12-13 год., привіз його та іншого свідка в кафе «М'ясо і вино» за адресою: смт.Сарата Білгород-Дністровського району, після чого прибув ОСОБА_9 , який отримав від ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 5000 доларів за незаконне переправлення осіб через державний кордон. Надалі, ОСОБА_9 , після отримання грошових коштів, надав вказівку пересісти до його транспортного засобу та вони поїхали польовими дорогами Болградського району, з метою доставлення осіб до державного кордону України із Республікою Молдова. Приблизно через 40 хвилин незаконні дії ОСОБА_9 були припинені працівниками поліції та його було затримано.
Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що в 2023 році він був залучений для проведення негласних слідчих дії в кримінальному провадженні. Під час спілкування з правоохоронними органами, йому стало відомо, що в серпні 2023 року ОСОБА_9 , після ведення воєнного стану, прийняв рішення організовувати незаконне переправлення осіб через державний кордон України за грошову винагороду та таємного прибутку, залучивши осіб, які підшукували осіб для незаконного переправлення. У березні 2023 року, ОСОБА_9 залучив для незаконного переправлення ОСОБА_13 , який в подальшому відмовився від вчинення злочину та повідомив про злочин правоохоронним органам. ОСОБА_9 обрав Болградський район для незаконного переправлення осіб. 16.03.2023 року, ОСОБА_13 , за вказівкою ОСОБА_9 , приблизно о 12-13 год, привіз його та іншого свідка в кафе «М'ясо і вино» за адресою: смт.Сарата Білгород-Дністровського району, після чого прибув ОСОБА_9 де від ОСОБА_13 отримав грошові кошти в розмірі 5000 доларів за незаконне переправлення осіб через державний кордон. Після отримання грошових коштів, ОСОБА_9 надав вказівку пересісти в його транспортний засіб та вони поїхали польовими дорогами Болградського району, з метою доставлення його та іншого свідка до державного кордону України із Республікою Молдова. Через деякий час ОСОБА_9 було затримано працівниками поліції.
Таким чином, слід констатувати, що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , у даному кримінальному провадженні були безпосередніми свідками протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 , які суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.3 ст.332 КК України.
Висновки місцевого суду про те, що злочинний намір ОСОБА_9 був направлений саме на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України підтверджується дослідженими апеляційним судом результатами матеріалів проведених у даному кримінальному провадженні негласних (слідчих) розшукових дій.
Доводи сторони захисту про те, що в даній справі мала місце провокація злочину з боку працівників правоохоронних органів, апеляційний суд визнає необґрунтованими з огляду на таке.
Так, у постанові від 08.04.2020 року (справа №164/104/18, провадження №51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення від 05.02.2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Наведене також узгоджується з практикою ЄСПЛ, викладеною в рішеннях у справах: «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
У даній справі, за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій встановлено, що під час телефонних розмов та очних зустрічей зі свідками по справі, ОСОБА_19 детально описував існуючи варіанти виїзду з України за кордон поза пунктом пропуску, які він може забезпечити, а також самостійно визначав вартість таких його послуг - 5000 доларів США, які отримав від свідка ОСОБА_14 , передані останньому свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .
Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_19 вчиняв інкриміновані йому дії, будучи під контролем правоохоронних органів, не свідчить про вчинення провокаційних дій з боку правоохоронців.
Так, із матеріалів даної справи вбачається, що при документуванні протиправних дій ОСОБА_19 , дії правоохоронних органів носили пасивний характер, оскільки правоохоронці лише спостерігали за поведінкою обвинуваченого. При цьому, обвинувачений ОСОБА_19 самостійно призначав час та місце зустрічей та зустрічався зі свідками, інструктував їх та описував, яким чином буде відбуватись незаконний перетин кордону за його безпосередньої участі, отримав від них визначену ним суму грошових коштів за свої послуги та безпосередньо перевозив їх на своєму автомобілів сторону державного кордону.
Таким чином, із досліджених судом доказів у кримінальному проваджені вбачається, що правоохоронні органи діяли в пасивний спосіб і не провокували обвинуваченого до вчинення злочину, а негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п.1 ст.6 Конвенції.
Доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.3 ст.332 КК України, з посиланням на те, що його дії носили шахрайський характер (ст.190 КК України), колегія суддів визнає необґрунтованими з огляду на таке.
Так, кримінальна відповідальність за ч.3 ст.332 КК України настає за незаконне переправлення осіб через державний кордон України, зокрема, вчинене організованою групою або з корисливих мотивів.
З об'єктивної сторони це кримінальне правопорушення може проявлятися у чотирьох формах: 1) незаконне переправлення осіб через державний кордон України, 2) організація незаконного переправлення осіб через державний кордон України, 3) керівництво незаконним переправленням осіб через державний кордон України, 4) сприяння незаконному переправленню осіб через державний кордон України порадами, вказівками, наданням засобів або усуненням перешкод.
Із суб'єктивної сторони цей злочин вчиняється з прямим умислом.
Незаконне переправлення осіб через державний кордон України - це дії особи, які полягають у забезпеченні перетинання (перевезення, переведення) державного кордону України іншими особами.
При цьому, організація такого незаконного переправлення - це дії особи щодо розробки планів, визначення місця, часу незаконного переправлення, пошуку співучасників, створення організованої групи, її фінансування, озброєння тощо.
Для наявності у діях організатора незаконного переправлення осіб через кордон закінченого складу злочину не є обов'язковим факт перетину кордону особою, яка, згідно з планом, мала перетнути кордон, оскільки відповідальність для організатора настає вже за сам факт організації, керівництва та сприяння порадами, засобами, тощо.
Під корисливим мотивом треба розуміти випадки, коли винний, здійснюючи незаконне переправлення через державний кордон України, мав на меті одержати у зв'язку з цим протиправні матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
Щодо стосується кримінальної відповідальності за ст. 190 КК України, то положення закону про кримінальну відповідальність визначають шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, де обман і зловживання довірою передбачені у ст.190 КК, як самостійні (альтернативні) способи вчинення шахрайства.
У свою чергу обман у намірах полягає у тому, що під час отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання винна особа ще в момент заволодіння цим майном має на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.
Для правильної кваліфікації кримінального правопорушення важливим є встановлення умислу обвинуваченого, чи був він спрямований на об'єкт посягання - грошові кошти (чуже майно) шляхом шахрайства чи на отримання грошових коштів за незаконне переправлення особи через державний кордон України.
Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду в постанові від 10.03.2026 року (справа №138/1733/25; провадження 51-42км26).
Як убачається з матеріалів даної справи, ОСОБА_9 обвинувачується в організації незаконного переправлення особи через державний кордон України, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів.
Оцінюючи доводи сторони захисту стосовно того, що дії обвинуваченого носили шахрайський характер, колегія суддів враховує той факт, що ОСОБА_19 проживає в безпосередній близькості від державного кордону України з Республікою Молдова, тому він і запевняв свідків, що обізнаний в шляхах незаконного перетину кордону. При цьому, обвинувачений не приховував від свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 свою зовнішність, свої контактні дані, автомобіль, яким він користується, мав зі свідками безпосередній контакт.
Наведені обставини, на думку колегії суддів, свідчить про те, що обвинувачений не мав наміру заволодіти майном свідків шахрайським шляхом, оскільки не міг не розуміти, що такі його дії неодмінно будуть викриті, саме завдяки відомій свідкам інформації про нього.
Крім того, ОСОБА_19 , отримавши грошові кошти, маючи можливість завершити шахрайство, продовжив свої протиправні дії та на автомобілі, який перебував в його користуванні, продовжив рух в сторону кордону України з Республікою Молдова, але був затриманий правоохоронними органами.
Колегія суддів також звертає увагу, що в суді першої та апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 не надав раціонального пояснення тому, яким саме чином та на якому етапі він збирався припинити шахрайство, що також свідчить про те, що в дійсності в нього не було такого наміру, а був лише намір на організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон.
Водночас із урахуванням конкретних вчинених ОСОБА_9 дій, зокрема підготовки перетину державного кордону з визначенням часу та місця такого перетину, із залученням інших осіб, отриманої суми винагороди та інших обставини даної справи, колегія суддів вважає, що умисел обвинуваченого був спрямований саме на отримання грошових коштів за організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України.
У вироку місцевого суду наведені конкретні обставини та спосіб вчинення ОСОБА_9 організації незаконного перетину державного кордону України, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, а той факт, що осіб, яких він намагався незаконно переправити через державний кордон України, не було переправлено, не впливає на кваліфікацію його дій за вказаною нормою кримінального закону.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції навів переконливі висновки про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину відповідно до стандарту доказування поза розумним сумнівом. При цьому, суд навів належні та переконливі мотиви, з яких він відхилив доводи та альтернативні версії сторони захисту.
При цьому, невизнання обвинуваченим своєї провини за ч.3 ст.332 КК України апеляційний суд розцінює як спосіб захисту з метою з метою кваліфікації його дій за менш суворою нормою кримінального закону, що може бути підставою для призначення більш м'якого покарання.
Стосовно призначеного місцевим судом покарання обвинуваченому, колегія суддів зазначає, що покарання, як захід державного реагування на осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, є головною і найбільш поширеною формою реалізації кримінальної відповідальності, роль і значення якого багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. Застосування покарання є одним із завершальних етапів кримінальної відповідальності, на якому суд вирішує питання, визначені ч.1 ст.368 КПК, та яке виступає правовим критерієм, показником негативної оцінки як самого правопорушення, так і особи, котра його вчинила. Покарання завжди має особистий, індивідуалізований характер, а його призначення і виконання можливе тільки щодо особи, визнаної винуватою у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого та не встановив обставин, які помішують, або обтяжують його покарання.
При цьому, місцевий суд призначив ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.3 ст.332 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов'язані з виконанням функцій держави та місцевого самоврядування, з конфіскацією всього належного йому майна, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
За результатами апеляційного перегляду вироку колегією суддів не встановлено обставин, які є підставою для призначення обвинуваченій більш м'якого покарання.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника, тому вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Тарутинського районного суду Одеської області від 02.07.2024 року в кримінальному провадженні №12023160000000241 від 23.02.2023 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.332 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4