04 травня 2026 року м. Київ №640/17335/22
Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватне підприємство «ДДП» про визнання протиправним та скасування висновку,
Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просило суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-18-001560-с від 27.09.2022.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2022 вказану позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження у справі.
На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.
05.06.2023 вказані матеріали адміністративного позову отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 05.06.2023 справа розподілена судді Лисенко В.І.
Згідно з частиною другою статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.
Ухвалою суду справу прийнято до провадження судді Лисенко В.І. та вирішено здійснювати розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок контролюючого органу не відповідає фактичним обставинам справи та прийнятий із неправильним застосуванням норм матеріального права. Позивач зазначає, що Державна аудиторська служба України безпідставно дійшла висновку про порушення частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки фактичного відхилення умов договору від тендерної пропозиції переможця не відбулося. Зокрема, позивач наголошує, що тендерна пропозиція ПП «ДДП» містила розрахунок ціни та номенклатуру товарів. Укладений договір №4600005719 від 15.02.2022 відображає ту ж саму номенклатуру, кількість та ціну товару. При цьому відмінності, на які посилається відповідач, зумовлені виключно зміною порядку нумерації позицій, а не зміною змісту зобов'язань. Позивач також звертає увагу, що ДАСУ фактично порівнювала різні товарні позиції через їх подібні назви, що призвело до хибного висновку про невідповідність кількості товару. Крім того, позивач вказує, що вимога відповідача щодо припинення зобов'язань за договором є протиправною, оскільки не передбачена законом як спосіб усунення порушення, суперечить положенням цивільного та господарського законодавства щодо зміни та розірвання договорів та виходить за межі повноважень органу державного фінансового контролю.
Державна аудиторська служба України у відзиві заперечила проти позову та зазначила, що її висновок є законним і обґрунтованим. Відповідач вказує, що моніторинг закупівлі проведено на законних підставах відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Моніторинг було розпочато на підставі наказу від 05.09.2022 №191. За результатами моніторингу встановлено, що умови договору №4600005719 від 15.02.2022 не відповідають тендерній пропозиції переможця. У специфікації договору змінено кількість окремих товарних позицій. Відповідач стверджує про те, що наявні випадки як збільшення, так і зменшення кількості товару, а також відсутність окремих позицій. Відповідач наголошує, що тендерна документація прямо передбачала погодження учасника з умовами договору, а тому будь-які відхилення є порушенням закону. Також ДАСУ вважає правомірним зобов'язання щодо усунення порушень шляхом припинення зобов'язань за договором як один із способів реагування на встановлені порушення.
У відповіді на відзив позивач повторно наголошує на безпідставності висновків відповідача. Позивач детально спростовує наведені ДАСУ приклади, зазначаючи, що кількість товару в договорі відповідає тендерній пропозиції, контролюючий орган помилково співставив різні позиції товарів через подібність їх назв, фактичних розбіжностей у номенклатурі та кількості не існує. Позивач також зазначає, що закон не містить вимоги щодо ідентичності нумерації позицій. При цьому істотні умови договору (предмет, кількість, ціна) не змінювалися. Окремо позивач заперечує повноваження ДАСУ вимагати розірвання договору, посилаючись на ст. 651 ЦК України та ст. 188 ГК України.
Третя особа не скористалася правом подачі відзиву на позовну заяву.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.
18 листопада 2021 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» як замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель оголошено процедуру відкритих торгів за ідентифікатором UA-2021-11-18-001560-с щодо закупівлі товару за предметом: магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (муфти).
Того ж дня рішенням уповноваженої особи замовника затверджено тендерну документацію, яка визначала технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, вимоги до учасників, а також проект договору про закупівлю, що мав укладатися з переможцем процедури. У подальшому, як убачається з матеріалів справи, до тендерної документації у грудні 2021 року вносилися зміни, які також були належним чином оприлюднені в електронній системі закупівель.
Відповідно до поданих через електронну систему закупівель пропозицій, участь у процедурі закупівлі взяли, зокрема, Приватне підприємство «ДДП» та інший учасник процедури. Тендерні пропозиції містили, серед іншого, розрахунок ціни, специфікацію товару із зазначенням найменування кожної номенклатурної позиції, її кількості, технічних характеристик та вартості.
14 січня 2022 року замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій учасників, за результатами якого пропозиція ПП «ДДП» була визнана такою, що відповідає вимогам тендерної документації.
25 січня 2022 року замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ПП «ДДП».
15 лютого 2022 року між ТОВ «Оператор ГТС України» та ПП «ДДП» укладено договір про закупівлю товарів №4600005719, невід'ємною частиною якого є специфікація, що містить перелік товарів, їх кількість, номенклатуру та інші істотні умови поставки.
У подальшому, 05 вересня 2022 року Державною аудиторською службою України на підставі наказу №191 розпочато моніторинг вказаної процедури закупівлі, який здійснювався у межах повноважень, визначених статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами проведеного моніторингу 27 вересня 2022 року Державною аудиторською службою України складено висновок №1024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-18-001560-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель.
У зазначеному висновку відповідач дійшов висновку про наявність порушення замовником вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», мотивуючи це тим, що умови договору про закупівлю не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця.
Зокрема, у висновку відповідача зазначено, що за результатами проведеного порівняльного аналізу специфікації товару, наведеної у тендерній пропозиції ПП «ДДП», та специфікації, що є додатком до укладеного договору №4600005719 від 15.02.2022, встановлено наявність розбіжностей, які полягають у наступному: за окремими номенклатурними позиціями кількість товару, зазначена у договорі, є більшою, ніж у тендерній пропозиції учасника; за іншими позиціями, навпаки, кількість товару, визначена у договорі, є меншою, ніж у тендерній пропозиції; щодо частини товарних позицій, які містилися у тендерній пропозиції, такі позиції відсутні у специфікації договору; у договорі наявні позиції товару, які, за твердженням відповідача, відсутні у тендерній пропозиції переможця.
На підставі наведеного відповідач дійшов висновку, що зазначені розбіжності свідчать про зміну істотних умов договору порівняно з тендерною пропозицією переможця, що прямо заборонено частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
На підставі цього Держаудитслужба зобов'язала замовника усунути порушення шляхом припинення зобов'язань за договором.
Не погодившись із таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ, у редакції чинній на момент спірних правовідносин) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, у редакції чинній на момент спірних правовідносин) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з статтею 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43 (далі - Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.
З огляду на вище викладене суд приходить до висновку, що у відповідача наявні повноваження на здійснення моніторингів закупівель.
Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
За приписами п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 71 Закону № 922-VIII).
За приписами ч. 7 згаданої статті Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;
оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;
повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;
договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;
повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;
звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;
звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Статтею 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:
1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;
4) кількість товару та місце його поставки;
5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);
9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);
10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;
11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;
12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);
16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
За приписами ч. 2 ст. 23 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.
Частина четверта статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що умови договору не повинні відрізнятися від тендерної пропозиції переможця.
Як убачається з матеріалів справи, у спірному висновку за результатами проведеного порівняльного аналізу специфікації товару, наведеної у тендерній пропозиції ПП «ДДП», та специфікації, що є додатком до укладеного договору №4600005719 від 15.02.2022, відповідачем встановлено наявність розбіжностей, які полягають у наступному:
- за окремими номенклатурними позиціями кількість товару, зазначена у договорі, є більшою, ніж у тендерній пропозиції учасника;
- за іншими позиціями, навпаки, кількість товару, визначена у договорі, є меншою, ніж у тендерній пропозиції;
- щодо частини товарних позицій, які містилися у тендерній пропозиції, такі позиції відсутні у специфікації договору;
- водночас у договорі наявні позиції товару, які, за твердженням відповідача, відсутні у тендерній пропозиції переможця.
На підставі наведеного відповідач дійшов висновку, що зазначені розбіжності свідчать про зміну істотних умов договору порівняно з тендерною пропозицією переможця, що прямо заборонено частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Водночас, дослідивши надані сторонами докази, судом встановлено, що тендерна пропозиція ПП «ДДП» містила розрахунок ціни тендерної пропозиції, у якому детально визначено номенклатуру товарів, їх кількість та вартість за кожною позицією.
Також судом встановлено, що укладений між сторонами договір №4600005719 від 15.02.2022 містить специфікацію, яка охоплює той самий перелік товарів, що і тендерна пропозиція переможця, з ідентичними технічними характеристиками та загальними обсягами поставки.
При цьому судом встановлено, що відмінності, на які посилається відповідач, виникли внаслідок зміни послідовності нумерації номенклатурних позицій у специфікації договору; об'єднання або групування окремих позицій товару у специфікації договору; технічних особливостей оформлення розрахунку ціни тендерної пропозиції та специфікації до договору.
Судом також встановлено, що при буквальному співставленні однакових товарних позицій (за їх технічними характеристиками та найменуванням), кількість таких товарів у тендерній пропозиції та договорі є тотожною, а висновки відповідача про невідповідність ґрунтуються на порівнянні різних за змістом номенклатурних позицій, які мають схожі назви.
Суд зазначає, що за результатами системного аналізу положень чинного законодавства, зокрема частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Разом з тим, суд звертає увагу, що зазначена норма не містить вимог щодо обов'язкового збереження ідентичної послідовності нумерації номенклатурних позицій у специфікації до договору порівняно з нумерацією позицій, наведеною у тендерній пропозиції учасника.
Як встановлено судом, Приватним підприємством «ДДП» у складі тендерної пропозиції, поданої в межах процедури закупівлі UA-2021-11-18-001560-с, було надано, зокрема, розрахунок ціни тендерної пропозиції, який містить деталізований перелік товарів із зазначенням їх номенклатури, кількості та ціни за одиницю.
Дослідженням матеріалів справи встановлено, що укладений між ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» та ПП «ДДП» договір №4600005719 від 15.02.2022 також містить специфікацію, яка включає відповідну номенклатуру товарів, їх кількість та ціну, що узгоджується зі змістом тендерної пропозиції переможця.
Судом встановлено, що під час укладення договору змінилася виключно послідовність нумерації номенклатурних позицій, у зв'язку з чим окремі позиції у специфікації договору мають інший порядковий номер порівняно з відповідними позиціями у розрахунку ціни тендерної пропозиції.
Водночас, такі зміни не вплинули на зміст зобов'язань сторін, не призвели до зміни найменування товару, його кількості чи вартості, а отже не можуть розцінюватися як відхилення умов договору від тендерної пропозиції переможця.
Оцінюючи доводи відповідача, суд встановив, що висновки про невідповідність кількості товару ґрунтуються на некоректному співставленні номенклатурних позицій, які мають схожі назви, проте відрізняються за своїми характеристиками.
Зокрема, відповідач у висновку зазначає, що у договорі кількість товару «Муфта ТипЗ 530*12 К48 260/260-14 14» є більшою, ніж у тендерній пропозиції, проте дослідженням розрахунку ціни тендерної пропозиції встановлено, що зазначений товар був визначений учасником у кількості 10 одиниць, що повністю відповідає кількості, зазначеній у специфікації до договору.
Також, судом встановлено, що товар «Муфта ТипЗ 720*12 К48 280/280-14 14» у тендерній пропозиції визначено у кількості 6 одиниць, і така ж кількість зазначена у специфікації до договору.
Разом з тим, суд враховує, що у складі як тендерної пропозиції, так і специфікації до договору містяться інші товари зі схожими найменуваннями, зокрема «Муфта Тип2 53012 К48 500-6 8» та «Муфта ТипЗ 72012 К48 500-6 8», кількість яких відрізняється.
За таких обставин суд дійшов висновку, що відповідач при здійсненні моніторингу процедури закупівлі допустив змішування різних номенклатурних позицій, що призвело до помилкового визначення кількості товарів та, як наслідок, до формування необґрунтованого висновку про порушення вимог законодавства.
Крім того, суд звертає увагу, що зі змісту оскаржуваного висновку не вбачається чіткого та послідовного аналізу документів, які були предметом порівняння, що унеможливлює перевірку правильності висновків контролюючого органу.
Таким чином, суд доходить висновку, що встановлені відповідачем розбіжності не підтверджуються належними доказами, носять формальний характер та зумовлені некоректним співставленням документів, а відтак не свідчать про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зважаючи на вищевикладене, висновки відповідача в цій частині є непідтвердженими та необґрунтованими.
Надаючи оцінку обраному відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, суд зазначає наступне.
У констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідач зазначив про порушення позивачем частини 4 статті 41 Закону №922-VIII та зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Однак відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 30.11.2021 у справі №160/8403/19, від 05.03.2020 в справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі №640/17797/20, від 30.11.2021 у справі №420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював аналогічну правову позицію.
Слід зазначити, що визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язання, серед яких, і припинення зобов'язання виконанням.
Крім того, у статті 204 Цивільного кодексу України регламентовано принцип презумпції правомірності правочину, за змістом якого правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до презумпції правомірності правочину укладений позивачем правочин з контрагентом є чинним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.
Стаття 43 Закону №922-VIII врегульовує випадки, за яких договір про закупівлю вважається нікчемним, зокрема: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Водночас оскаржуваний висновок не містить покликань на порушення, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність укладеного договору.
Ураховуючи те, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.07.2023 у справі №420/16485/22.
Зважаючи на викладене, оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів.
Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а та від 27.07.2023 у справі №420/16485/22.
Ураховуючи вищезазначене у сукупності, висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-18-001560-с від 27.09.2022 є протиправним і підлягає скасуванню.
Решта доводів та посилань сторін у справі висновків суду не спростовують.
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідач.
Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн, що підтверджується наявною в матеріалах справи платіжною інструкцією.
Враховуючи задоволення позову, на користь позивача слід присудити понесені ним судові витрати в розмірі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідач.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-18-001560-с від 27.09.2022.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40165856, вул.Сагайдачного, буд.4, м.Київ, 04070) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» " (код ЄДРПОУ 42795490, пр.Любомира Гузара, буд.44, м.Київ, 03065) судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Лисенко В.І.