Номер провадження: 11-кп/813/421/26
Справа № 947/28255/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
10.04.2026 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2024 року в рамках кримінального провадження №22020160000000101, внесеного до ЄРДР 27.07.2020 року, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , м.т. НОМЕР_1 , раніше судимого:
27.01.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 110 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, з іспитовим строком на 3 роки,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України,
установив:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з конфіскацією усього особистого майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 27.01.2020 року у виді 3 (трьох) років позбавлення волі та призначено остаточне покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією усього особистого майна.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 в межах кримінального провадження №22020160000000101 від 27.07.2020 року, не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту взяття під варту в порядку виконання вироку.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення лінгвістичної експертизи документів за висновком експерта ЗЕС ІСТЕ СБУ УСБУ в Одеській області № 59 від 05.06.2020 року в розмірі 3 268 (три тисячі двісті шістдесят вісім) гривень шість копійок.
Відповідно ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію: системний комп'ютерний блок в корпусі чорного кольору, смартфон марки «Redmi 4 X», які передано на зберігання ОСОБА_8 після набрання вироком законної сили безоплатно вилучити у власність держави.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 діючи умисно, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , 12.04.2020 року, використовуючи невстановлений технічний засіб, а також 01.05.2020 та 09.05.2020, використовуючи власний персональний комп'ютер, під'єднані до мережі Інтернет через можливості Інтернет-провайдера ВАТ «Укртелеком» (ЄДРПОУ 21560766), на власних сторінках за web-адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під ім'ям « ОСОБА_9 » та web-адресою: « ОСОБА_10 » під ім'ям ОСОБА_11 », розповсюдив публікації у вигляді зображень державного гербу СРСР, державного прапору СРСР, зображень, в яких відтворюється поєднання серпа, молота, п'ятикутної зірки, зображення осіб, схожих на осіб, що займали керівні посади у комуністичній партії (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_12 ) та у вищих органах влади та управління СРС (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_13 ) з абревіатурою «СССР», що були доступні для загального ознайомлення всіх користувачів Інтернет-мережі, а також вказаної соціальної Інтернет-мережі, які відвідували його сторінку та автоматично надійшов як сповіщення всім користувачам соціальної мережі «Facebook», які були додані до розділу «Друзі» вказаних аккаунтів.
Таким чином, своїми умисними діями, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 436-1 КК України, за кваліфікуючими ознаками - поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, крім випадків, передбачених частинами другою та третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал - соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в України та заборону пропаганди їх символіки».
Вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, обвинувачений звернувся до суду із апеляційною скаргою, якій зазначав, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, та підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:
- публікації з комуністичною символікою, поширення яких інкримінується, були опубліковані до того, як такі дії визнано кримінально-караним діянням;
- кримінальне правопорушення щодо поширення комуністичної символіки фактично порушує права на свободу вираження поглядів.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 підтримав вимоги апеляційної скарги і просили її задовольнити, а також виправдати обвинуваченого ОСОБА_8 за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.
Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив оскаржений вирок залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов'язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погоджується з висновками суду, викладеними у вироку щодо його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 436-1 КК України, і вважає, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки публікації з комуністичною символікою, поширення яких йому інкримінується, були опубліковані до того, як такі дії визнано кримінально-караним діянням.
Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак у своїй апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник та обвинувачений не звертались до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.
За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, відповідно до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з'ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.
Разом з тим, 03 квітня 2023 р. Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 537/984/20 погодилася з висновком, викладеним у постанові Першої судової палати ККС від 22 вересня 2022 р. (справа № 183/2033/21), про те, що дослідження доказів судом апеляційної інстанції за власною ініціативою без відповідного клопотання сторін за апеляційною скаргою, поданою на погіршення становища обвинуваченого, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об'єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.
Незважаючи на позицію сторони захисту про те, що під час розгляду справи в місцевому суді не була доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що його вина в повній мірі підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Так, в ході судового розгляду місцевим судом були досліджені надані стороною обвинувачення докази - документи, а саме:
-постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 27.07.2020 року з якої вбачається, що із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 22019160000000190 від 17.10.2019 року, виділені матеріали досудового розслідування, які зареєстровані в ЄРДР за № 22020160000000101 від 27.07.2020 року;
- протокол обшуку від 11.08.2020 року з якого вбачається, що проведено обшук приміщення квартири АДРЕСА_2 , в ході якого було вилучено системний комп'ютерний блок в корпусі чорного кольору, смартфон марки «Redmi 4 X», довідка №720032, посвідчення серія НОМЕР_2 , пенсійне посвідчення № НОМЕР_3 ;
- постанова про визнання предметів речовими доказами та подальше їх зберігання від 21.08.2020 року, з якої вбачається, що у кримінальному проваджені за № 22020160000000101 від 27.07.2020 року визнано речовими доказами мобільний телефон марки «Redmi 4 X» серійний номер НОМЕР_4 на дві сім картки ІМЕІ: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 , та системний комп'ютерний блок, який має номер на задній кришці 2749, на «Робочому столі» якого знаходиться папка з результатами огляду аккаунтів ОСОБА_8 в соціальній мережі «Facebook» за web-адресами: « ОСОБА_14 » під ім'ям « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_10 » під ім'ям ОСОБА_11 » під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », в якій знаходяться файли: «11 серпня 2020 » та копії трьох зображень символіки комуністичного тоталітарного режиму;
- протокол огляду від 09.09.2020 року, з якого вбачається що проведено огляд флешки та інформації, яка міститься на неї, на диску записано чотири відео файли: «S1710001», «S1710002», «S1710003», «S1710004»з відеозаписами обшуку від 11.08.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 ;
- протокол огляду оптичного диску від 15.09.2020 року, на якому записана інформація про вхідні і вихідні з'єднання, текстові повідомлення абонента мобільного оператора ТОВ "Лайфселл" з номерами: НОМЕР_7 ; НОМЕР_8 , якими користується підозрюваний ОСОБА_8 , НОМЕР_9 та про місця його перебування у момент телефонних з'єднань з прив'язками до базових станцій у період 12.04.2020, 01.05.2020 та 09.05.2020 року;
- протокол огляду інформації, яка міститься в мережі Інтернет від 14.05.2020 року, а саме сторінки користувача соціальної мережі «Facebook» з електронною адресою « ОСОБА_10 » під ім'ям « ОСОБА_11 »;
- протокол огляду від 21.09.2020 року, з якого вбачається що проведено огляд системного комп'ютерного блоку, вилученого 11.08.2020 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 .;
- висновок експерта №59 від 05.06.2020 року, з якого вбачається, що експерт прийшов до наступного висновку: в скріншотах публікацій № 2-7 в публічному доступі соціальної мережі «Facebook» містяться наступні зображення символіки комуністичного тоталітарного режиму: зображення державного гербу СРСР, зображення державного прапору СРСР, зображення в яких відтворюється поєднання серпа, молота, п'ятикутної зірки (скриншоти №4,36,42,11,12,43,111,137), зображення осіб, схожих на осіб, що займали керівні посади у комуністичній партії (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_12 ) та у вищих органах влади та управління СРСР (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_13 ) (скріншоти №№4,36,42), абревіатура «СССР» (скріншоти №№22,23,60). Також міститься зображення георгіївської стрічки (скріншоти №№ 5,36,42,11,12,43,111,137).
Також в ході судового розгляду була допитана експерт ОСОБА_15 , яка пояснила, що вона була співробітником судових експертиз СБУ в Одеській області, є експертом за спеціальністю «Семантико - текстуальне дослідження письменного та усного мовлення», об'єктом дослідження є мовлення людини, усне і письменне, будь яке виявлення картинки тощо. Геральдика та символіка віднесена до іншої експертизи, за їх інструкцією геральдика - це звичайне зображення. На сьогодні вони досліджують такі об'єкти. Коли вона встановлювала, що надані зображення належать до цієї категорії, якщо зображення має текст в якому є два три слова - то є об'єктом дослідження лінгвіста. Щодо зображень осіб ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , якщо б це був суто портрет, то тоді було б направлено на експертизу, але зображення має текстове наповнення. Застосовуючи метод текстуального аналізу, нерозривний зв'язок із написом та зображеним об'єктом. Враховуючи текстове наповнення вона зробила висновки на основі загальних знань. Так, поширення це синонім до слова зробити інформацію публічною. Інформація вважається поширеною, якщо вона розповсюджується на хоч і не визначене але велике коло осіб. Приклад, скриншот №5 - позначку подобається поставили 26 осіб, тобто як найменш 26 людей мало доступ до даної інформації. Висновок експерта вона підтримує в повному обсязі;
Крім того, судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які пояснили, що були підписниками ОСОБА_8 у соціальній мережі «Facebook» та оглядали його публікації.
Також, місцевим судом були безпосередньо досліджені в процесі судового розгляду наступні речові докази: відеозаписи до протоколу обшуку від 11.08.2020 року, який проводився в квартирі АДРЕСА_2 .
В рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» (п.65) зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Суд першої інстанції належним чином оцінив зібрані у справі докази та обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки досліджені вищезазначені докази отримані у передбаченому кримінально-процесуальному порядку, є допустимими, належними та достовірними; вони взаємно узгоджені, мають значення для кримінального провадження та відповідають фактичним обставинам справи.
Апеляційний суд, надаючи оцінку посиланням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він лише висловлював власну думку та доводам апеляційної скарги щодо відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, зазначає наступне.
Відповідно до статті 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Кримінальний кодекс України доповнено статтею 436-1 Законом України № 317-VIII від 09.04.2015 «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», який набрав чинності 21 травня 2015 року.
Передусім апеляційний суд звертає увагу, що Законом України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки" визначено, що Верховна Рада України від імені Українського народу засудила комуністичний та націонал-соціалістичний (нацистський) тоталітарні режими в Україні, визначила правові основи заборони пропаганди їх символіки та встановила порядок ліквідації символів комуністичного тоталітарного режиму.
Таким чином, Верховна Рада України виразила позицію всього українського народу і така позиція відповідає сприйняттю комуністичного та нацистського режимів іншими демократичними державами.
У частині 1 ст. 4 вищевказаного Закону визначено, що виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України заборонено. Як наслідок, законодавець передбачив кримінальну відповідальність у статті 436-1 КК за порушення означеної заборони.
Об'єктивна сторона цього злочину може бути вчинена у одній з таких форм: 1) виготовлення, 2) поширення, 3) публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, 4) публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України.
У цьому провадженні обвинувачений ОСОБА_8 поширював на своїй сторінці в соціальній мережі "Фейсбук" 12.04.2020 року, 01.05.2020 року та 09.05.2020 року, тобто в період після набрання чинності Законом України № 317-VIII від 09.04.2015, зображення державного гербу СРСР, державного прапору СРСР, зображень, в яких відтворюється поєднання серпа, молота, п'ятикутної зірки, зображення осіб, схожих на осіб, що займали керівні посади у комуністичній партії (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_12 ) та у вищих органах влади та управління СРС (зображення особи, що схожа на особу ОСОБА_13 ) з абревіатурою «СССР».
Апеляційний суд вважає, що діяння з поширення і публічного використання вочевидь є тісно пов'язаними із явищем пропаганди, оскільки зміст пропаганди й полягає у поширенні інформації, ідей, поглядів чи фактів для привернення до них уваги, впливу на громадську думку, демонстрації певних поглядів та ідей.
У ст. 1 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки" визначено, що пропаганда комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів - це: публічне заперечення злочинного характеру комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років в Україні, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, поширення інформації, спрямованої на виправдання злочинного характеру комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, діяльності радянських органів державної безпеки, встановлення радянської влади на території України або в окремих адміністративно-територіальних одиницях, переслідування борців за незалежність України у XX столітті, виготовлення та/або поширення, а також публічне використання продукції, що містить символіку комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів.
Тому апеляційний суд вважає, що всі форми злочину, передбаченого ст. 436-1 КК (виготовлення, поширення, публічне використання, публічне виконання) самі по собі є проявом пропаганди. Тож сам факт доведення умисного вчинення особою вищевказаних дій є достатнім для констатації наявності у її діях як ознак об'єктивної сторони, так і ознак суб'єктивної сторони цього злочину.
Відтак, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.
Що стосується посилань обвинуваченого на порушення його права на свободу вираження поглядів, колегія суддів виходить з наступного.
Апеляційний суд не вважає, що криміналізація дій, передбачених ст. 436-1 КК України, може розглядатися як порушення статті 10 Європейської Конвенції з прав людини, згідно з якою кожен має право на свободу вираження поглядів.
Відповідно до частини 1 цієї статті право на свободу вираження поглядів включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.
Водночас у частині 2 цієї статті зазначено, що здійснення цих свобод, оскільки воно пов'язане з обов'язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.
Український законодавець у ст. 4 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки" передбачив велику кількість випадків, на які не поширюється заборона. Тобто держава встановила не абсолютну заборону на використання символіки тоталітарних режимів, а врахувала низку чинників, за наявності яких діяння не підпадають під означену заборону.
Як наслідок, у статті кримінального закону (ст. 436-1 КК) вказано, коли у діях особи немає складу злочину: «крім випадків, передбачених ч. ч. 2, 3 статті 4 Закону України "Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки».
Наприклад, якщо у приватних колекціях є речі зі зображенням відповідної символіки комуністичного режиму, то такі діяння не тягнуть кримінальної відповідальності.
Тож законодавець встановив кримінально-карану заборону лише на діяння, які полягають у виготовленні, поширенні, а також публічному використанні символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, публічному виконанні гімнів.
Суд вважає, що таке обмеження відповідає ч. 2 ст. 10 Конвенції, оскільки не є абсолютним, є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, що особливо важливо в умовах агресивної війни, яка триває проти України (див. постанову Верховного Суду колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 14 жовтня 2025 року у справі № 707/2235/21, провадження № 51-4354км23).
Разом з тим, ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
Суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 психічно відображає своє ставлення як до вчинення пропаганди комуністичного або націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму та їх суспільної небезпеки для суспільства, так і до її наслідків і чітко визначає свою позицію щодо такої пропаганди.
В ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснив, що вказані публікації поширював з метою поваги до досягнень наших предків та їх вкладу у подіях Другої світової війни, а також подяки та шани до людей, які віддали своє життя у цій війні.
Вказана позиція обвинуваченого ОСОБА_8 звісно не спростовує наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, з огляду на вище викладене, разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України, яке, відповідно до положень ст.12 КК України, є нетяжким злочином.
Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_8 , згідно ст. 66 КК України, місцевим судом встановлено не було, як і обставин, що обтяжують покарання, відповідно до ст. 67 КК України.
Також при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання місцевий суд врахував особу обвинуваченого, який на обліку у психіатра, нарколога не значиться, має постійне місце проживання, не працює, раніше судимий, покарання не відбув, злочин вчинив в період відбуття покарання за попереднім вироком Київського районного суду міста Одеси від 22.04.2020 року, та дійшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 та його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, і йому слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Апеляційний суд погоджується із такими висновками суду, а також із необхідністю врахування при призначенні остаточного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Київського районного суду міста Одеси від 22.04.2020 року на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, однак вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Частиною 1 чт. 71 КК України передбачено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частиною 4 цієї статті встановлено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Окрім цього касаційним судом сформована стала практика про те, що у випадку вчинення особою кримінального правопорушення під час іспитового строку, покарання, від якого вона була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Тобто звільнення від покарання з випробуванням не вважається невід'ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового кримінального правопорушення під час іспитового строку.
Наведений підхід відображено у постановах від 07 травня 2025 року у справі № 522/15810/22, від 14 вересня 2021 року у справі № 127/25037/17, від 30 вересня 2021 року № 641/5122/19, від 21 травня 2019 року у справі № 266/3940/16-к, від 14 серпня 2019 року № 127/4760/18.
Відповідно до вимоги УІАЗ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 був поставлений на облік у Київському РВ ДУ «Центр пробації» в Одеській області 02.03.2020 року. (т. 1 а.с. 237 на звороті).
З матеріалів справи убачається, що ОСОБА_8 вчинив нове кримінальне правопорушення 12.04.2020 року (перший епізод), тобто у період іспитового строку.
Таким чином, невідбута ОСОБА_8 частина покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 22.04.2020 року становить 5 років.
Як на цьому обґрунтовано наголосив місцевий суд, частина 1 ст. 71 КК України містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений вчинив новий злочин після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.
Разом з тим, вказана норма права надає повноваження суду самостійно обирати між альтернативами повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 487/5034/18.
На підставі викладеного, з урахуванням особи обвинуваченого, його молодий вік, ставлення до вчиненого кримінального правопорушення та мотивів його вчинення, положень ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, апеляційний суд погоджується із висновками місцевого суду про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з конфіскацією майна, однак вважає за необхідне до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 27.01.2020 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.
Згідно з п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 1 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого є частково обґрунтованою, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.
Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 26 квітня 2024 року в рамках кримінального провадження №22020160000000101, внесеного до ЄРДР 27.07.2020 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 436-1 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 436-1 КК України покарання у виді 5 (п'ять) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 27.01.2020 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно визначити покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві приватної власності.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4