Справа № 570/2709/21
провадження № 1-кп/570/22/2026
15 квітня 2026 року м. Рівне
Рівненський районний суд Рівненської області
в особі судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 62021000000000139 по обвинуваченню
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне Рівненської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне Рівненської області, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України,
Відповідно до обвинувального акту 21.01.2021 наказом начальника Головного управління ДПС України в Рівненській області № 15-0 ОСОБА_12 , призначений на посаду начальника управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Рівненській області.
У зв'язку із займаною посадою, ОСОБА_12 , як службова особа попереджений про обмеження, спрямовані на запобігання та протидії корупції, щодо одержання подарунків, вимоги фінансового контролю, особливості звільнення з роботи осіб, які вчинили корупційні правопорушення, встановлені Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції».
Окрім того ОСОБА_12 , як службова особа територіального контролюючого органу Державної фіскальної служби України у Рівненській області, відповідно до п.п. 2.1.1 - 2.1.3, 2.1.5, 2.1.9 Положення про управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС України у Рівненській області затвердженого 15.01.2021 наказом начальника Головного управління ДПС України в Рівненській області № 98 - далі Положення, та своїх посадових обов'язків, за відповідає за реалізацію державної політики з питань контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів та пального, зберігання пального, адміністрування акцизного податку, організація контролю на акцизних складах та податкових постах, забезпечення організації роботи управління контролю за підакцизними товарами, відповідно до Регламенту Головного управління ДПС України в Рівненській області та положення про управління, в тому числі забезпечення виконання планових показників надходжень, які закріплені за управлінням, організацію контролю за виробництвом та обігом пального, організацію проведення перевірок з питань виробництва та реалізації пального, організацію роботи з ліцензування діяльності суб'єктів господарювання з оптової та роздрібної торгівлі пального, зберігання пального, організація своєчасного розгляду звернень громадян, підприємств, установ та організацій, посадових осіб в межах компетенції підрозділу, організацію та контроль за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування та сплати до бюджету акцизного податку, організацію роботи, пов'язаної із ліцензуванням діяльності суб'єктів господарювання з роздрібної торгівлі пальним, та уповноважений одержувати у встановленому законодавством порядку від посадових осіб, структурних підрозділів Головного управління ДПС у Рівненській області інформацію і матеріали, необхідні для здійснення покладених повноважень, використовувати інформаційні ресурси баз даних згідно зі своїми функціональними обов'язками, для виконання покладених повноважень, здійснювати погодження проектів розпорядчих документів з питань контролю за виробництвом та обігом пального, відповідно до вимог Регламенту Головного управління ДПС у Рівненській області, крім того відповідно до п. 2.2.7 Положення на керівника Управління покладається в тому числі і повноваження на винесення штрафних (фінансових) санкцій за порушення законодавства, що регулює відносини у сфері виробництва та обігу пального, та контролю за їх сплатою, організація роботи щодо замовлення марок акцизного податку, їх обліку та видачі виробникам, відповідно до п. 2.2.9 та п.п. 2.2.9.6, 2.2.9.7, 2.2.9.10, 2.2.9.11 Положення на управління покладається обов'язок проведення фактичних перевірок платників податків, з метою контролю за дотриманням норм податкового законодавства наявності ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, проведення інвентаризації залишків підакцизної продукції, забезпечення надходження до бюджету сум застосованих штрафних санкцій за результатами фактичних перевірок, складання актів перевірок, аналіз результатів проведення фактичних перевірок та внесення до ДПС пропозицій щодо поліпшення їх ефективності, відповідно до п.п.2.2.9.13.2, 2.2.9.13.3, 2.29.13.5, 2.2.9.136 Положення, на керівника управління покладається відбір платників податків для проведення фактичних перевірок, проведення фактичних перевірок, аналіз порушень податкового законодавства, виявлених у ході фактичних перевірок, винесення рішення про визначення сум грошового зобов'язання платника податків.
Також, відповідно до організаційної структури Головного управління ДПС у Рівненській області затвердженої Головою державної податкової служби України від 15.12.2020 до управління контролю за підакцизними товарами входить відділ контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи, сектор контролю за виробництвом та обігом пального, відділ обслуговування акцизних складів та податкових постів, відділ ліцензування роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, відділ адміністрування акцизного податку, сектор контролю за обігом марок акцизного податку.
Таким чином, ОСОБА_12 як начальник управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Рівненській області - (далі начальник Управління) з 21.01.2021 постійно обіймав посаду в органах державної влади, пов'язану з виконання організаційно-розпорядчих функцій, тобто відповідно до примітки 1 до статті 364 КК України (в редакції Закону №3207-VI від 07.04.2011; із змінами, внесеними згідно із Законами № 746-VII від 21.02.2014, № 1261-VII від 13.05.2014) є службовою особою.
Разом з тим, відповідно до ст. 1 положення про Державну податкову службу України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 березня 2019 р. № 227 (далі - Положення) Державна податкова служба України (ДПС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
Відповідно до ст. 7 Положення ДПС здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку її територіальні органи. ДПС та її територіальні органи є контролюючими органами (податковими органами, органами стягнення).
Крім того, відповідно до п.п. 4.4.4 Положення про Управління ОСОБА_12 як керівник зазначеного управління уповноважений надавати обов'язкові до виконання доручення працівникам структурного підрозділу, з питань що належать до сфери діяльності підрозділу, контролює їх виконання.
Відповідно до Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України
від 19 червня 2019 р. № 537, Кабінетом Міністрів України у Рівненській області утворено Головне управління ДПС у Рівненській області.
Відповідно до організаційної структури Головного управління ДПС у Рівненській області затвердженої Головою державної податкової служби України від 15.12.2020, у складі даного територіального контролюючого органу передбачено управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Рівненській області.
Відповідно до пункту 2 примітки 1 до статті 368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014; із змінами, внесеними згідно із Законом № 720-IX станом на 17.06.2020) службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-5, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б".
Згідно статті 6 Закону України «Про державну службу» до категорії "Б" відносяться посади керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення, керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів.
Враховуючи, що ОСОБА_12 є начальником управління територіального контролюючого органу державної влади районного рівня - Головного управління ДПС у Рівненській області, яка діє у складі центрального органу виконавчої влади - Державної податкової служби України, та його посада прирівнюється до посад керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення керівників управлінь районних, районних у містах Києві та Севастополі державних адміністрацій, тим самим він являється службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Окрім того, відповідно до примітки 1 ст. 368 КК України, неправомірною вигодою в значному розмірі вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Відповідно до п. 5 підрозділу 1 Розділу ХХ та п.п. 169.1.1.Податкового кодексу України неоподаткований мінімум доходів громадян дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи.
Відповідно до Закону України Про державний бюджет на 2021 рік
№ 1082-IX від 15.12.2020, з 1 січня розмір прожиткового мінімуму для працездатної особи становить 2270 гривень.
03.02.2021 року Головним управлінням ДПС в Рівненській області, далі - Управління, відповідно до наказу начальника Управління № 253-п від 03.02.2021 та його направлення на перевірку №235/17-00, інспекторами відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального, контролю за обігом марки акцизного податку управління контролю за підакцизними товарами, відповідно до вимог п.п. 2.2.9.13 Положення про Управління, проведено фактичну перевірку заправної станції ТОВ «АТП044» - далі ТОВ, що розміщується у м. Вараш, Рівненської області, за участі її операторів.
За результатами проведення вищезазначеної перевірки виявлено відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі.
Про вищезазначені порушення інспекторами Управління операторам заправної станції ТОВ та його керівництву детальна інформація доведена не була.
04.03.2021 після проведення вищезазначеної перевірки, начальником Управління ОСОБА_12 , в силу покладених на нього повноважень, визначених вимогами п.п.2.2.9.5 та 2.2.9.13.2 Положення, які вимагають від нього здійснення аналізу та опрацювання інформації, що свідчить про можливі порушення, отриманої від структурних підрозділів Управління, у тому числі виявлених у ході проведення фактичних перевірок, та вимог зазначених у його посадовій інструкції, за участі інспекторів Управління які здійснювали перевірку ТОВ, було проведено службову нараду, на якій обговорено порушення виявлені за наслідками її проведення, та були визначені норми Податкового Кодексу України якими ці вимоги регламентовані, та які визначають покарання за їх недотримання.
Оскільки відомості про недоліки, виявлені 03.02.2021 інспекторами Головного управління ДПС в Рівненській області працівникам заправної станції АТП-044 доведені не були, 11.02.2021 представник ТОВ АТП - 044 ОСОБА_13 , на якого відповідно до цивільно-правового договору №2020/05/01-Г/1 від 01.05.2020 покладено обов'язок консультувати клієнтів ТОВ, з приводу підготовки необхідних документів для отримання ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі пальним, а також супроводження ТОВ з питань правовідносин з контрагентами в тому числі в Державній податковій службі та її підрозділах, з метою встигнути виправити зазначені порушення до закінчення проведення перевірки, прибув до Головного управління ДПС у Рівненській області, за адресою: м. Рівне вул. Відінська, 12 з метою отримання інформації щодо виявлених в ході вищезазначеної перевірки порушень.
Знаходячись у вищезазначеному приміщенні податкової інспекції
ОСОБА_13 , шляхом опитування працівників інспекції з'ясував, що винесення штрафних (фінансових) санкцій за порушення законодавства, що регулює відносини у сфері виробництва та обігу пального відноситься до повноважень начальника управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Рівненській області ОСОБА_12 , який до того ж, відповідно до вимог п.п. 2.2.11 Положення уповноважений надавати консультації платникам податків в межах компетенції підрозділу.
Володіючи вищезазначеними відомостями, а також отримавши номер мобільного телефону ОСОБА_12 № НОМЕР_1 , ОСОБА_13 зі свого мобільного телефону за № НОМЕР_2 , того ж дня близько 14.30 год. здійснив дзвінок останньому та повідомив про причину свого прибуття. У свою чергу ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_13 зустрітись з ним через 20 хв. в кафе «БарМакі», за адресою м. Рівне, вул. Костромська, 41.
Того ж дня, близько 15.00 год. у вказаному приміщенні кафе «БарМакі» між ОСОБА_13 та начальником Управління ОСОБА_12 відбулась розмова в якій ОСОБА_13 повідомив про ціль свого прибуття, а саме для отримання відомостей про результати проведення службовцями його управління перевірки ТОВ.
Усвідомивши зацікавленість ОСОБА_13 в результатах проведення вищезазначеної перевірки ТОВ, у ОСОБА_12 , як службової особи, яка займає відповідальне становище начальника Управління, виник злочинний умисел направлений на одержання від останнього неправомірної вигоди у значному розмірі за вчинення в його інтересах, дій з використанням наданого їй службового становища, а саме за зменшення розміру штрафних санкцій за виявлені в ході проведення перевірки заправної станції ТОВ порушення, поєднаного з її вимаганням.
Реалізуючи свій злочинний задум ОСОБА_14 , будучи достовірно обізнаним про результати проведення фактичної перевірки заправної станції ТОВ, діючи з прямим умислом направленим на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 шляхом використання своїх повноважень, усвідомлюючи, що ввірене йому управління, відповідно до вимог п.п. 2.2.7, 2.2.7.3, 2.2.7.4, 2.2.10.3 Положення уповноважене визначати розмір сум штрафних санкцій, сум пені, нарахованих за грошові зобов'язання за результатами податкової перевірки, а також відповідно до п.п. 4.4.4 Положення надавати обов'язкові до виконання доручення працівникам структурного підрозділу, з питань що належать до сфери діяльності підрозділу та контролювати їх виконання, повідомив останнього про те, що в результаті виявлених порушень, а саме відсутності реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарах і відповідно відсутності можливості належним чином формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби, орієнтовна сума штрафу становить 420 000 грн. Разом з тим ОСОБА_12 повідомив ОСОБА_13 , що може істотно знизити зазначений розмір штрафу до 100 000 грн., шляхом надання вказівок підлеглим службовим особам Управління, в разі надання йому неправомірної вигоди у розмірі 120 000 грн., що виходячи з розміру більше 113500 грн. станом на 19.02.2021, та вимог примітки 1 ст. 368 КК України, є значним розміром.
Також ОСОБА_12 , усвідомлюючи характер своїх злочинних діянь, та кримінальну караність за їх вчинення, в разі виявлення його злочинних дій правоохоронними органами, достовірно знаючи, що розмови по мобільному телефону через інтернет месенджери не прослуховуються, намагаючись приховати свої злочинні діяння, повідомив ОСОБА_13 , що про своє рішення передати неправомірну вигоду він повинен повідомити його по мобільному телефону через інтернет месенджер WHATSAPP.
12.02.2021 продовжуючи свій злочинний задум, направлений на вимагання у ОСОБА_13 неправомірної вигоди ОСОБА_12 о 12.15 год., діючи з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення шляхом використання своїх повноважень, приховуючи свої злочинні діяння, за допомогою інтернет месенджеру WHATSAPP зі свого мобільного телефону надіслав повідомлення на мобільний телефон ОСОБА_13 з зображенням фото нестандартного аркушу паперу на якому були виконані записи статей Податкового кодексу України які передбачають відповідальність за виявлені під час перевірки заправної станції ТОВ порушення наступного характеру:
- а саме вимоги ст. 230.1.2., відповідно до яких акцизні склади, на території яких здійснюється розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі, та відповідно до 128-1.1. Необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар, виходячи з подібних порушень на 3-х резервуарах та 3- х місцях відпуску пального розмір штрафу становить 120 тис. грн.
- та вимоги ст. 230.1.3, відповідно до якої розпорядники акцизних складів зобов'язані на кожному акцизному складі щоденно формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального, та згідно ст. 128-1.3. незабезпечення з вини розпорядника акцизного складу своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1000 гривень за кожний неподаний електронний документ, а враховуючи, що заправна станція ТОВ працює з виявленими порушеннями 401 днів, що становить 401 тис. грн., то загальний розмір штрафних санкцій за всі вищезазначені порушення становить 521 тис. грн., і його розмір буде зменшено в разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 120 000 грн.
Також ОСОБА_12 , підтвердив реальність свого злочинного задуму направленого на вимагання у ОСОБА_13 неправомірної вигоди, шляхом надсилання інших СМС повідомлень у вказаному інтернет-месенджері, в яких також виразив своє бажання отримати від останнього неправомірну вигоду у розмірі 120 000 грн. за заниження розміру штрафних санкцій до 100 000 грн.
Усвідомивши протиправність та невідворотність злочинних намірів начальника Управління ОСОБА_12 , направлених на вимагання від нього неправомірної вигоди, ОСОБА_13 12.02.2021, розуміючи, що територія на якій розміщена заправна станція ТОВ у м. Вараш, Рівненської області підконтрольна в тому числі Управлінню керівником якого являється останній, і самостійно захистити себе від протиправних дій ОСОБА_12 він не зможе, будучи обуреним протиправною поведінкою останнього, вирішив звернутись з відповідною заявою про злочин до Державного бюро розслідувань.
Тим часом ОСОБА_12 , вчиняючи дії, направлені на досягнення своєї злочинної мети отримати неправомірну вигоду в значному розмірі шляхом її вимагання, користуючись своїми повноваженнями, у тому числі і визначеними п.п. 4.4.4. Положення, шляхом надання порад та вказівок своїм підлеглим, які здійснювали вищезазначену фактичну перевірку, вжив заходів які вплинули на зменшення кількості виявлених за наслідками проведення фактичної перевірки заправної станції ТОВ АТП-044 порушень і таким чином розміру штрафних санкцій. В результаті використання своїх повноважень для досягнення вищезазначеної злочинної мети, ОСОБА_12 створив обставини при яких інспектор Управління ДПС в Рівненській області ОСОБА_15 , за результатами проведеної перевірки заправної станції ТОВ, будучи необізнаним у злочинних намірах ОСОБА_12 , а лише діючи в силу покладених на нього обов'язків, та дотримуючись п.п. 4.4.4 Положення які вимагають від нього неухильно дотримуватись обов'язкових до виконання вказівок начальника Управління 12.02.2021 склав акт (довідку) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами в якому зафіксував лише наступні порушення, а саме: необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, що тягне за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу. Так ОСОБА_15 у вказаному акті зазначив, що відповідно до п. 1281.1. ст. 1281 Податкового Кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, із змінами та доповненнями): за порушення, виявлені під час перевірки заправної станції ТОВ передбачено штраф у розмірі 40 000,00 грн. за два необладнані резервуари, та штраф у розмірі 60000 грн. за 3 необладнані паливороздавальні крани, а загальна сума штрафу за виявлені недоліки становить 100 000 грн.
Після виготовлення вищезазначеного акту ОСОБА_12 , діючи з корисливим мотивом, направленим на незаконне збагачення та метою отримання неправомірної вигоди у значному розмірі шляхом її вимагання, в порушення вимог ст. 86.5 Податкового кодексу України, якою визначено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, складається у двох примірниках, реєструється та не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки вручається платнику податків,вжив заходів, направлених на невручення зазначеного акту працівнику заправної станції ТОВ ОСОБА_16 , та особисто заволодів ним разом з долученими до нього документами, для передачі його ОСОБА_13 особисто, взамін на неправомірну вигоду.
18.02.2021 року начальник Управління ОСОБА_12 , діючи з єдиним злочинним умислом направленим на отримання неправомірної вигоди у розмірі 100 000 грн. від ОСОБА_13 , та мотивом незаконного збагачення, зі свого мобільного телефону на мобільний телефон ОСОБА_13 через інтернет месенджер WHATSAPP надіслав декілька повідомлень в яких виразив вимогу передати йому, раніше оговорену ним, неправомірну вигоду у м. Рівне, за зниження штрафних санкцій на ТОВ наполягаючи на якнайшвидшій передачі йому грошових коштів. ОСОБА_13 , діючи під контролем правоохоронного органу погодився виконати вимоги ОСОБА_12 та передати останньому оговорену ним суму неправомірної вигоди наступного дня.
Також ОСОБА_12 , розуміючи те, що вчиняє злочин, маючи на меті уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ним злочинні діяння, реалізуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди у великому розмірі - в сумі 120000 гривень від ОСОБА_13 , являючись колишнім працівником СБУ та у зв'язку з цим будучи обізнаним про способи та методи документування вчинення корупційних злочинів, з метою уникнення викриття його протиправних дій працівниками правоохоронних органів, залучив до вчинення вказаного злочину свого знайомого ОСОБА_11 , якому довів свій злочинний намір одержати неправомірну вигоду в сумі 120000 гривень від ОСОБА_13 , а також надав акт (довідку) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами від 03.02.2021 з долученими до нього документами, повідомивши що його потрібно передати ОСОБА_13 після отримання від нього грошових коштів у розмірі 120 000 грн. в якості неправомірної вигоди.
У свою чергу ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер дій ОСОБА_12 , направлений на вчинення кримінально карного діяння - отримання неправомірної вигоди у розмірі 100 000 грн. від ОСОБА_13 шляхом її вимагання у останнього, та дій які він буде вчиняти особисто, а саме направлених на усунення перешкод та сприянні вчиненню кримінального правопорушення ОСОБА_12 як іншому співучаснику, переховуванню слідів кримінального правопорушення чи предметів, здобутих кримінально протиправним шляхом або іншим чином сприяти приховуванню кримінального правопорушення, можливості діяти спільно з ОСОБА_12 , наявності умислу в його діях, спрямованості його дій на досягнення загального злочинного результату, тобто усвідомлюючи обставини, які стосуються всіх елементів складу злочину який йому потрібно буде вчинити, добровільно погодився бути посібником у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у останнього, та отримав вищезазначений акт з доданими документами для передачі його ОСОБА_13 взамін на грошові кошти для ОСОБА_12 .
19.02.2021 року ОСОБА_13 діючи під контролем правоохоронного органу прибув до м. Рівне, та з метою викриття злочинних дій ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , о 13.29 год., по мобільному телефону через месенджер Вотсап повідомив ОСОБА_12 про своє прибуття.
У свою чергу ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що він заручився підтримкою пособника у вчиненні ним злочину - ОСОБА_11 , діючи з метою приховати свій злочинний задум і таким чином довести його до завершення, уникнувши кримінальної відповідальності за його вчинення, по мобільному телефону за допомогою месенджера Вотсап, повідомив ОСОБА_13 про свою готовність отримати неправомірну вигоду від останнього, за умови передачі її через його пособника ОСОБА_11 .
Одночасно з цим, ОСОБА_12 з метою підкреслити свої повноваження які надають йому необмежену можливість вчиняти дії направлені на створення перешкод у здійсненні господарської діяльності платників податків - підприємствами, демонструючи невідворотність для ОСОБА_13 процесу передачі йому неправомірної вигоди саме за висловлених ним умов - через пособника ОСОБА_11 , висловив ОСОБА_13 погрозу вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам підприємства яке він представляє та умисно створить умови, за яких він - ОСОБА_13 буде вимушений дати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, а саме повідомив, що в разі не передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 120 000 грн. саме через ОСОБА_11 , він вживатиме заходів спрямованих на безпідставне перешкоджання господарській діяльності ТОВ, а також створення надуманих порушень, які будуть підставами для припинення діяльності заправної станції АТП-044 в м. Вараш, вчинивши тим самим вимагання неправомірної вигоди.
ОСОБА_13 діючи під контролем правоохоронного органу, з метою викриття злочинних дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на вимогу останнього, щодо передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 120 000 грн. через пособника ОСОБА_11 , погодився.
У свою чергу ОСОБА_11 , виконуючи роль пособника у вчиненні ОСОБА_12 , вимагання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , усвідомлюючи свою та ОСОБА_12 протиправну поведінку, а також, що в разі виявлення правоохороннім органом вчиняємих ними злочинних дій, їх буде притягнуто до кримінальної відповідальності будучи обізнаним про способи та методи документування вчинення корупційних злочинів, з метою уникнення викриття його протиправних дій працівниками правоохоронних органів, бажаючи уникнути відповідальності за вчинені ним та ОСОБА_12 злочинні дії, залучив до вчинення вказаного злочину ОСОБА_17 , якого не повідомив про свої та ОСОБА_12 злочинні наміри. Так ОСОБА_11 , надав ОСОБА_17 другий примірник акту (довідку) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами від 03.02.2021 з долученими до нього документами, який попрохав передати ОСОБА_13 цього ж вечора у кафе «Fortissimo», що в с. Колоденка, Рівненського району, та отримати від нього пакунок, який, не розкриваючи його змісту одразу ж привезти йому - ОСОБА_11 , за адресою, про яку він повідомить додатково.
Після цього ОСОБА_11 , виконуючи роль посібника у вимаганні
ОСОБА_12 , неправомірної вигоди у ОСОБА_13 в значному розмірі, з метою реалізації вказаного злочинного задуму ОСОБА_12 , діючи вмисно, та усвідомлюючи кримінальну караність своїх діянь зателефонував ОСОБА_13 якого повідомив, що готовий цього ж вечора зустрітись з ним в кафе «Fortissimo», що розташоване за адресою: Рівненська область, село Колоденка, по вулиці Рівненська, 1 А, та передати йому акт(довідку) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами від 03.02.2021, взамін на неправомірну вигоду для ОСОБА_12 у розмірі 120 000 грн.
Під час вказаної розмови ОСОБА_11 , усвідомлюючи кримінальну караність своїх злочинних діянь, намагаючись зменшити ризики бути виявленим за сприяння у вчиненні тяжкого корупційного злочину ОСОБА_12 , ОСОБА_13 про свої плани задіяти до свого та ОСОБА_12 злочинного задуму ОСОБА_17 , не повідомив.
Того ж вечора близько 20.00 год. ОСОБА_17 , будучи необізнаним у злочинних намірах ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а лише керуючись товариськими зобов'язаннями, виконав прохання свого товариша, та не усвідомлюючи реального значення своїх дій, прибув у приміщення кафе «Fortissimo», про що одразу ж повідомив ОСОБА_18 по мобільному телефону.
У свою чергу ОСОБА_11 , діючи вмисно, з метою сприяння ОСОБА_12 у вчиненні тяжкого корупційного злочину, зателефонував ОСОБА_13 , та повідомив його про те, що оскільки усвідомлює кримінальну караність свого та ОСОБА_12 діяння, він задіяв для отримання неправомірної вигоди свого знайомого, який в даний час чекає його за столиком в приміщенні кафе «Fortissimo», та який готовий передати йому акт з заниженим розміром штрафних санкцій на ТОВ в обмін на неправомірну вигоду для ОСОБА_12 .
У свою чергу ОСОБА_13 , діючи під контролем правоохоронного органу, з метою виявлення та фіксування злочинних дій ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , керуючись вказівками останнього, знаходячись у приміщенні вищезазначеного кафе «Fortissimo» звернувся до ОСОБА_17 , який у свою чергу передав ОСОБА_13 наданий йому ОСОБА_11 вищезазначений акт та долучені до нього документи після чого ОСОБА_13 передав йому пакунок в якому знаходились грошові кошти у розмірі 120000 грн., які передбачались в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_12 .
Того ж дня, близько 20.30 год., ОСОБА_11 , реалізуючи спільний з
ОСОБА_12 злочинний умисел, здійснюючи пособництво у вимаганні та одержанні неправомірної вигоди, попередньо дізнавшись по телефону від ОСОБА_17 про отримання від ОСОБА_13 грошей, повідомив останнього про час та місце зустрічі для передачі, а саме двір будинку АДРЕСА_2 .
Того ж дня, 20.45 год. ОСОБА_11 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер дій ОСОБА_12 направлений на вчинення кримінально карного діяння - отримання неправомірної вигоди у значному розмірі шляхом її вимагання, та своєї злочинної ролі посібника, як іншого повноцінного співучасника у вчиненні тяжкого корупційного злочину, діючи вмисно, з метою досягнення загального злочинного результату, прибув за вказаною вище адресою для отримання від ОСОБА_17 грошових коштів у розмірі 120 000 грн., які той на його прохання отримав від ОСОБА_13 в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_12 , де одразу ж був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Такі дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 3 статті 368 КК України, як умисні дії, які виразились у одержанні неправомірної вигоди у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Такі дії ОСОБА_11 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 5 статті 27, частиною 3 статті 368 КК України. як умисні дії, які виразились у пособництві в одержанні неправомірної вигоди у значному розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно з вимогами ст.277 КПК України, повідомлення про підозру має містити правову кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа.
Статтею 291 КПК України встановлені вимоги до обвинувального акту, відповідно до яких обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
По своїй суті твердження про винуватість особи в процесуальних документах сторони обвинувачення є викладом позиції сторони обвинувачення, і, на відміну від вироку суду, такі твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та не спричиняють порушення презумпції невинуватості відносно конкретної особи.
Суд не погоджується із кваліфікацією органом досудового слідства діянь, що вчинили обвинувачені відповідно до обвинувального акту. Суд констатує, що стороною обвинувачення не було доведено, а судом встановлено поза розумним сумнівом, що інкриміновані обвинуваченим (кожному окремо) дії відповідають правовій моделі злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
В свою чергу ч.3 ст.337 встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду від 19.01.2021 у справі №552/2540/20, межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені ч.3 ст.337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред'явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.
Стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів, що визначають службову компетенцію обвинуваченого ОСОБА_12 щодо встановлення штрафних санкцій після фактичної перевірки ДПС. Даний факт не підтверджується і дослідженою у судовому засіданні посадовою інструкцією ОСОБА_12 .
Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами.
Що стосується використання службового становища у спосіб «або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами». То тут не спостерігається можливість використання службового становища для впливу на дії іншої посадової особи, відсутня відповідна підпорядкованість або інший механізм впливу, окрім як повідомлення чи неповідомлення про нібито існуючі порушення, правом на що наділений будь-який громадянин.
Суб'єктом одержання хабара може бути лише службова особа. Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину - є тісний зв'язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.
Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа за одержання хабара. Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем. Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір їх привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами ст. ст. 190 і 364 як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності для того підстав і за відповідними частинами статей 27, 15 1 369 (підбурювання до замаху на давання хабара).
Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто за невиконання наданих їй повноважень, хоча насправді вона таких повноважень не мала, а лише мала намір привласнити кошти, слід кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами ст. ст. 190 і 364 як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем.
Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України характеризується двома формами: 1) прийняттям службовою особою пропозиції чи обіцянки надати їй або третій особі неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує або обіцяє неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища; 2) одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища
Відповідальність за злочин, передбачений ст. 368 КК України, настає тільки за умови, якщо службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй неправомірну вигоду або одержала таку вигоду за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто її пропонує чи надає, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Злочин, передбачений ст. 368 КК України, є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла пропозицію чи обіцянку надати їй або третій особі неправомірну вигоду і той, хто її пропонував або обіцяв, усвідомив надану йому службовою особою згоду (ч. 1), або коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи тільки її частину (ч. 2).
Суб'єкт злочину спеціальний, а саме службова особа.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Особливо кваліфікований склад злочину (ч. 3 ст. 368 КК України) утворюють: діяння, передбачене частиною 1 або 2 цієї статті, якщо: його предметом була неправомірна вигода у великому розмірі; воно вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, повторно, було поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Як зазначено в Постанові Верховного Суду від 13 черпня 2024 року у справі №520/5045/16, відповідальність за ст. 368 КК України настає, якщо одержання неправомірної вигоди було зумовлене виконанням чи невиконанням будь-якої дії в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третьої особи. З цих положень закону випливає, по-перше, що за неправомірну вигоду службова особа, яка займає відповідальне становище, може як діяти активно, тобто вчинити дії, так і утриматись від їх вчинення - бездіяльність. По-друге, як дія, так і бездіяльність, які зумовлені одержанням неправомірної вигоди, виконуються (не виконуються) в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, або третіх осіб з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Частиною 3 вказаної статті передбачена кримінальна відповідальність за вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище.
Службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 369 і 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Як зазначено в Постанові об'єднаної палати Касаційного кримінальної суду Верховного Суду від 17.10.2022 по справі №686/13801/16-к, одним із завдань кримінальної процесуальної діяльності за приписами ст. 2 КПК є правильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильне його застосування може полягати в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин КК, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння, а також порушення правил призначення покарання; неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину, строків давності та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого, а також інші негативні наслідки щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.
Водночас правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов'язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.
На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 1-3 ч. 1 ст. 368 КПК).
Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (непідтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність, чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.
Зміна кримінально-правової кваліфікації судом може виражатись у зміні юридичної оцінки встановлених фактичних обставин, тобто у зміні формули кваліфікації і формулювання обвинувачення.
КПК не визначає окремих підстав зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення місцевим судом. Очевидно, ними можуть бути лише загальні підстави зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, які обумовлені положеннями ч. 1 ст. 2 КК, і за наявності таких підстав суд зобов'язаний змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення в аспекті застосування положень ч. 3 ст. 337 КПК.
Важливим для вирішення питання про дотримання приписів кримінального процесуального закону є виклад стороною обвинувачення саме фактичних обставин кримінального правопорушення, адже їх відображення має суттєве значення для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді, належної реалізації права на захист, а також правильної кваліфікації кримінального правопорушення.
Фактичні обставини визначають своїм змістом фабулу обвинувачення, яка віддзеркалює фактичну модель вчиненого кримінального правопорушення, а формула кваліфікації і формулювання обвинувачення є правовою оцінкою кримінального правопорушення, фактичною вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому КК, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння (постанови Верховного Суду від 04 лютого 2020 року у справі № 705/623/18, від 17 квітня 2019 року у справі №472/342/16-к, від 11 лютого 2021 року у справі № 462/3062/16-к).
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов'язана з необхідністю обов'язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб'єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.
Прокурором дії ОСОБА_12 кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
В п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» роз'яснено, що мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність. Додержуючись вимог КПК України, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред'явленого обвинувачення. При наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин ніж той, за яким було пред'явлено обвинувачення, суду належить обгрунтувати висновок про перекваліфікацію дій обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред'явлено.
Формулювання обвинувачення містить ряд суперечливих тверджень і невідповідностей діючому КК України. Так у формулюванні обвинувачення використовується термін не передбачений діючим КК України - "злочинний задум". Обвинуваченого ОСОБА_11 обвинувачують в тому, що " ОСОБА_12 призначений на посаду..." Текст формулювання обвинувачення ОСОБА_11 повністю ідентичне формулюванню обвинувачення ОСОБА_12 .
Даючи оцінку зібраним доказам, суд вважає, що дії ОСОБА_12 та ОСОБА_11 безпідставно кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст. 368 КК України та ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди та пособництво у вчиненні вказаного діяння відповідно.
Згідно ч.3 ст.337 КПК з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ч. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Правильне визначення меж вимагання неправомірної вигоди пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою неправомірної вигоди, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання неправомірної вигоди, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам особи, яка надає неправомірну вигоду.
Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до надання неправомірної вигоди може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз'ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.
За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання неправомірної вигоди погроза з боку особи, яка одержує неправомірну вигоду, вчинити відносно особи, яка надає неправомірну вигоду, законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.
Таким чином вимагання неправомірної вигоди як ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які особа, яка надає неправомірну вигоду, захищає шляхом дачі неправомірної вигоди, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання неправомірної вигоди виключається (висновки ВС викладені у справі № 487/8326/15-к від 07.06.2018).
Натомість згідно ч.1 ст. 190 КК України, шахрайство- заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього.
Об'єктом кримінального правопорушення у шахрайстві є право власності як охоронювані законом відносини між людьми, які виражаються у володінні, користуванні та розпорядженні майном.
Об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі.
Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов'язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших кримінальних правопорушень проти власності. Водночас, якщо потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.
Для кваліфікації не має значення як вчинено шахрайство - шляхом обману чи зловживання довірою, через те що в кримінально-правовій нормі про шахрайство вони закріплені як альтернативні способи вчинення кримінального правопорушення, але відсутність визначень даних понять у законі не дозволяє з абсолютною впевненістю визнати деякі злочини шахрайством.
А як зазначено у постанові Верховного Суду від 26 березня 2024 року у справі № 718/2861/22, особливості шахрайства полягають у тому, що потерпілий, будучи введеним в оману, зовні добровільно передає винному майно або право на майно, вважаючи, що це є правомірним, необхідним або вигідним для нього, що він зобов'язаний це зробити. Тому обман або зловживання довірою за часом передує передачі майна або права на майно і викликає у потерпілого усвідомлення правомірності такої передачі.
У Постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 жовтня 2022 року у справі № 686/13801/16-к зазначено, вказівка у ст.190 КК на вчинення дій стосовно чужого майна свідчить про те, що відповідальність за шахрайство пов'язана із встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), за відсутності законних підстав для того.
Функціонально обман при вчиненні шахрайства не завжди спрямований на виникнення у потерпілого уявлення про вигідність чи обов'язковість передачі майна.
Повідомлення неправдивих відомостей або замовчування відомостей є особливими видами інформаційного впливу на психіку особи з метою змусити останню виконати певні дії в інтересах того, хто обманює, який призводить до того, що особа перекручено сприймає дійсність, а отже, здійснює процес мислення на ґрунті омани, що й обумовлює зовні добровільне волевиявлення особи, яка володіє майном, на передачу майна чи права на нього винному, а отже і наступне фактичне протиправне заволодіння тим чужим майном або набуття права на таке.
Заволодінням установлюється панування над річчю, що і є результатом застосованого обману потерпілого, якого в такий спосіб зовні добровільно спонукають передати винуватому майно чи право на майно, фактичним наслідком чого є заподіяння матеріальної шкоди.
Отже, шахрайство, вчинене шляхом обману, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.
Якщо службова особа заради досягнення бажаного для себе результату використовує не свою владу або службове становище, а особисті зв'язки, дружні чи родинні стосунки з іншими, у тому числі й службовими особами, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, відсутній.
Дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_13 передав ОСОБА_17 (сторонній особі, яка не була обізнана про наявність злочинного умислу на вчинення кримінального правопорушення) грошові кошти для ОСОБА_11 , який мав передати ці кошти ОСОБА_12 , а останній умисно, протиправно шляхом обману заволодів (презюмується, що заволодів, хоча кошти були вилучені саме в момент передачі ОСОБА_17 та не були отримані а ні ОСОБА_12 , а ні ОСОБА_11 ) грошовими коштами в сумі 120 000 гривень.
Доказів у підтвердження факту вимагання грошових коштів суду не надано.
В судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_17 та розпочато допит свідка ОСОБА_13 (в подальшому він виїхав за кордон, і від подальшого допиту прокурор відмовилася). Також досліджено всі письмові докази. Від дослідження аудіо та відео доказів прокурор відмовилася.
Обставини, які показали свідки, не спростовуються і не заперечуються обвинуваченими. Однак ці обставини не надають підстав для кваліфікації дій обвинувачених, як отримання чи вимагання неправомірної вигоди.
Дії ОСОБА_13 за поясненням учасників судового розгляду, окрім прокурора, містять ознаки провокації до вчинення кримінального правопорушення. Тягар спростування провокації лежить на державному обвинуваченні. Однак жодних дій по спростуванню провокації з боку правоохоронних органів прокурорами під час судового розгляду вчинено не було. Навпаки, з'ясуванням даних щодо особи заявника ОСОБА_13 було з'ясовано, що він безперешкодно систематично перетинав Державний кордон України з незрозумілою метою, не повідомляючи суд, як свідок, про причини своєї неявки до суду для продовження його допиту (відповідь Державної прикордонної служби України на судовий запит). З початкового допиту ОСОБА_13 було з'ясовано, що він є підприємцем, ким і де працює суду не повідомив, рівень своїх повноважень суду не повідомив. Пояснив суду, що йому дали контакт ОСОБА_12 для "вирішення питань". Хто саме дав контакт - суду не повідомив. Повідомив лише, що звернувся до ОСОБА_12 з проханням про зменшення штрафу за відповідну винагороду, ОСОБА_12 запропонував зменшити винагороду вдвічі. Почувши пропозицію від ОСОБА_12 по прибуттю в м. Київ, звернувся до ДБР. Пояснив суду, що гроші для передачі йому дали співробітники ДБР, пояснили, що йому далі казати і як себе вести.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_17 суду показав, що чекав у закладі громадського харчування знайомого по роботі, однак зайшла незнайома йому людина, поклала пакет на стіл і вийшла. Після цього його схопили, посадили в автомобіль і під час допиту катували. Запевнив суд, що обох підсудних він не знає і з ними не знайомий.
На підставі досліджених в судовому засіданні доказів, суд прийшов до висновку про відсутність об'єктивних даних, які б вказували на наявність в діях обвинувачених (кожного окремо) такої кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірного вигоди, тобто створення обвинуваченим умов, за яких ОСОБА_13 був вимушений дати таку неправомірну вигоду з метою вчинення, або не вчинення будь-якої дії.
Крім цього в ході судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодного доказу про те, що ОСОБА_12 вчинив будь-яку дію з використанням свого службового становища, так як до його повноважень не входило визначення розміру штрафних санкцій за наслідками фактичної перевірки заправної станції ТОВ АТП - 044.
На думку суду, сам факт фіксації органом досудового слідства даних про одержання ОСОБА_12 грошових коштів у сумі 120 000 грн., а ОСОБА_11 у здійсненні пособництва щодо отримання вказаних коштів та вилучення цих коштів у обвинуваченого, їх попередня помітка та огляд в подальшому, з допомогою відео зйомки не є безперечним доказом наявності в діях обвинувачених наявний склад злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, оскільки органом досудового розслідування не доведено належними та допустимими доказами, що даний злочин вчинено Обвинуваченим ОСОБА_12 саме як посадовою особою з використанням своїх службових повноважень.
Сукупність досліджених і проаналізованих судом доказів вказують на те, що обвинувачений шляхом обману, враховуючи необізнаність потерпілого щодо обсягу його повноважень незаконно заволодів коштами потерпілого в сумі 120 000 гривень.
У зв'язку з цим, відсутні підстави для кваліфікації вчиненого ОСОБА_12 та ОСОБА_11 кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України. Зважаючи на те, що в судовому засіданні не знайдено наявності підтвердження складу кримінального правопорушення щодо одержання службовою особою ОСОБА_12 неправомірної вигоди для себе, а здійснення пособництва в одержанні такої неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_11 та вчинення будь-якої дії з використанням свого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, відтак дії кожного з обвинувачених слід перекваліфікувати на ч.1 ст.190 КК України, оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами встановлено, що ОСОБА_12 , заволодів чужим майном (грошовими коштами) шляхом обману, а ОСОБА_11 здійснив пособництво у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
За змістом ст.8 Конституції України, в державі визначено принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу, а закони та інші нормативно-правові акти, приймаються на основі Конституції і повинні відповідати її змісту.
Згідно зі ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку та встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому не можна покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості, а всі сумніви щодо доведеності вини особи мають тлумачитись на користь останньої. Визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за доведеності її вини. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а також доказах одержаних незаконним шляхом.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України у редакції Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIІІ, зазначене кримінальне правопорушення віднесено до кримінального проступку.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.
З огляду на встановлені судом обставини вчинення обвинуваченими (кожним окремо) кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, строки давності притягнення до кримінальної відповідальності на час постановлення даної ухвали сплинули.
Судом було роз'яснено обвинуваченим (кожному окремо) право на звільнення їх від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності.
Кожен обвинувачений заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності притягнення особи до відповідальності та закриття кримінального провадження за №62021000000000139.
Обвинувачений ОСОБА_12 та обвинувачений ОСОБА_11 не заперечували щодо закриття кримінального провадження №62021000000000139 по обвинуваченню їх у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
Підстави для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК України відсутні, оскільки не підтверджено факт ухилення підозрюваних в даному кримінальному провадженні від слідства.
Від часу вчинення обвинуваченими зазначеного злочину минуло більше п'яти років, тобто передбачений законом строк давності притягнення до кримінальної відповідальності сплинув. Факту ухилення ОСОБА_12 чи ОСОБА_11 від слідства чи суду не доведено.
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов'язком суду у разі настання обставин, передбачених пунктами 1-4 ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди такої особи на звільнення на підставі спливу строків давності.
Відповідно до ч.2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до правової позиції Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду висловленої в Постанові від 01 лютого 2023 року у справі № 751/3328/18 щодо стягнення процесуальних витрат у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, якщо особа звільняється від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати, понесені органом досудового розслідування та пов'язані зі здійсненням кримінального провадження, у тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави.
Судові витрати, що підтверджені документально в даному кримінальному провадження, віднести на рахунок держави.
Враховуючи наведене, на підставі статті 49 КК України, керуючись ст.ст. 284, 285 КПК України, суд,
Звільнити ОСОБА_12 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 190 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження №62021000000000139 по обвинуваченню ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 190 КК України закрити у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Скасувати арешт на майно, накладений ухвалами слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 03 березня 2021 року, а саме на наступне майно:
- мобільний телефон Iphone 6C ІМЕІ НОМЕР_3 , NKRC2LL/F серійний № НОМЕР_4 та повернути власнику ОСОБА_11
- майно, власником якого є підозрюваний ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон Iphone 6S у чохлі синього кольору, мобільний телефон Iphone 12 IMEI 1: НОМЕР_5 IMEI 2: НОМЕР_6 , банкноти номіналом 500 грн 17 шт, номіналом 200 грн 2 шт, номіналом 100 грн 1 шт., загальною сумою 8 800 грн., упаковані в сейф-пакет ДБР S2013186 банкноти: номіналом 100 доларів США 1 шт, банкноту номіналом 20 доларів США 2 шт, номіналом 10 доларів США 1 шт, номіналом 50 доларів США 2 шт, номіналом 10 Євро 1 шт, номіналом 20 Євро 1 шт, номіналом 1000 грн. 3 шт. та три набої . Вказані речі (майно та грошові купюри) - повернути ОСОБА_12 .
Скасувати арешт на майно, накладений ухвалами слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 25 лютого 2021 року:
- квартиру, за адресою: АДРЕСА_3 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_11 ;
- квартиру, за адресою: АДРЕСА_4 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_12 ;
- будинок за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_12 ;
- транспортний засіб марки «AUDI Q7», д.н.з. НОМЕР_7 , номер кузову НОМЕР_8 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_19 .
Судові витрати за проведення судових експертиз віднести на рахунок держави.
Речові докази по справі - матеріальні носії інформації, акт довідки про результати фактичної перевірки, протоколи проведення негласних слідчих (розшукових) дій залишити в матеріалах кримінального провадження, мобільний телефон марки iPhone 11 PRO, imei НОМЕР_9 , номер сім-картки НОМЕР_2 повернути ОСОБА_13 .
Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Рівненського апеляційного суду через Рівненський районний суд Рівненської області протягом семи днів з дня її оголошення.
Суддя ОСОБА_1