Справа № 991/6812/24
Провадження №11-кп/991/49/26
02 квітня 2026 року місто Київ
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
учасники судового провадження: обвинувачений ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_9 , прокурор ОСОБА_10 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_11 на вирок Вищого антикорупційного суду від 12.08.2025 у кримінальному провадженні № 12024160000000009 від 10.01.2024 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Вергуни Черкаського району Черкаської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15 - частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Вступ
1.Справа стосується депутата однієї з районних рад Одеської області ОСОБА_8 , який також обіймав посаду голови постійної земельної комісії ради та керівника одного з комунальних підприємств. Суд першої інстанції визнав його винуватим у (1) вчиненні підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, та службовим особам, а також у (2) закінченому замаху на шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому.
2.У цій справі обвинувачений отримав від підприємця грошові кошти в сумі 10 000 доларів США як авансову частину неправомірної вигоди (по 200 000 доларів США за кожну з двох земельних ділянок загальною площею 4 га та 50 000 доларів США комісійної винагороди для обвинуваченого) для себе та, нібито, для передачі депутатам та голові сусідньої, Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області, за сприяння у виділенні земельних ділянок комунальної власності в оренду для проведення на них підприємницької діяльності. Водночас суд встановив, що ОСОБА_8 не мав наміру передавати кошти зазначеним особам, а планував заволодіти ними шляхом обману.
3.Ключові питання застосування норм матеріального права, які вирішував суд апеляційної інстанції у цій справі, такі: (1) чи може діяння бути кваліфіковане як шахрайство, якщо обман не стосувався наміру виконати зобов'язання, прийняте особою в обмін на передання їй майна потерпілого, а полягав у повідомленні іншої, другорядної інформації, яка сама по собі не зумовила рішення про передання майна (грошей); (2) чи можуть висловлювання особи бути кваліфіковані як підбурення до надання неправомірної вигоди, якщо вони фактично мали характер простого інформаційного повідомлення (або прохання чи пропозиції надати таку вигоду), але не містили погроз, тиску, підкупу або умовлянь спонукального характеру, інтенсивність яких свідчила б про підбурювання.
4.На ці питання Суд відповів негативно, оскільки: (1) окремим різновидом шахрайства є отримання коштів у зв'язку з обіцянкою вчинити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за відсутності наміру виконання такої обіцянки. У разі ж якщо така обіцянка супроводжується повідомленням іншої неправдивої інформації, яка сама по собі не могла обумовити передання майна (грошей) потерпілим, за недоведеності відсутності наміру виконувати основне зобов'язання отримувачем майна (грошей), така дезінформація не є шахрайство; (2) висловлювання та фактичні дії ОСОБА_8 не свідчили про намір не виконувати прийняте на себе зобов'язання (здійснити сприяння в отриманні земельних ділянок в оренду) за отриману неправомірну вигоду; (3) зібрані докази не доводять поза розумним сумнівом, що: (а) одержана обвинуваченим авансова частина неправомірної вигоди призначалась службовим особам (депутатам та голові селищної ради), а не самому обвинуваченому; (б) обвинувачений підбурив заявника до надання неправомірної вигоди зазначеним службовим особам.
5.Разом з тим в діях обвинуваченого містяться усі ознаки складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК (зловживання впливом). Це стало підставою для перекваліфікації його дій та призначення йому покарання у межах, установлених у санкції частини цієї статті КК.
6.Доводи апеляційної скарги щодо процедурних порушень вимог КПК не знайшли свого підтвердження.
Історія провадження
7.06.08.2024 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 у зазначеному кримінальному провадженні.
8.12.08.2025 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок.
9.16.09.2025 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника обвинуваченого (далі - апеляційна скарга).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
10.Вироком Вищого антикорупційного суду від 12.08.2025:
(1) ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:
частиною 2 статті 15 - частиною 2 статті 190 КК, за що призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 369 КК, за що призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років із конфіскацією всього належного йому майна.
(2)на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна;
(3)визначено початок строку відбування основного покарання та спосіб зарахування строку попереднього ув'язнення;
(4)вирішено питання щодо запобіжного заходу (цілодобовий домашній арешт).
11.Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винуватим у тому, що він:
(1)у січні та на початку лютого 2024 року підбурив ОСОБА_12 , до надання неправомірної вигоди у розмірі 450 000 доларів США (що згідно з офіційно встановленим Національним банком України курсом гривні до долара США станом на 09.02.2024 становило 16 906 815 грн), з яких 400 000 доларів США призначалися для передання голові та депутатам Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області за забезпечення прийняття на сесіях Великодолинської селищної ради необхідних рішень щодо оформлення та передачі в оренду двох земельних ділянок загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Великодолинської селищної громади Одеського району Одеської області для здійснення підприємницької діяльності;
(2)при цьому наміру передавати отриману неправомірну вигоду голові та депутатам Великодолинської селищної ради ОСОБА_8 не мав, а бажав заволодіти грошовими коштами та розпорядитися ними на власний розсуд, для чого діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом, виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння чужим майном шляхом обману;
(3)09.02.2024 отримав від ОСОБА_12 першу частину цієї неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США (більша частина з яких була імітаційними засобами, а менша частина коштами потерпілого) для нібито подальшої передачі означеним особам, але не встиг розпорядитися коштами у зв'язку з його затриманням.
12.Суд першої інстанції дійшов висновків, що: (1) у цьому провадженні відсутня провокація злочину, що виключає визнання доказів недопустимими з цієї підстави; (2) у кримінальному провадженні відсутнє порушення правил підслідності, підстав для визнання доказів недопустимими з причин неналежного суб'єкта їх збирання немає; (3) доводи захисту щодо збирання стороною обвинувачення доказів поза межами строку досудового розслідування, а саме отримання висновку лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 21.06.2024 № 226/24, є неспроможними; (4) під час початку досудових розслідувань кримінальних проваджень № 52024000000000157 від 03.04.2024 та № 52024000000000262 від 30.05.2024 не було допущено порушень положень статті 214 КПК; (5) також відсутні порушення норм КПК при об'єднанні кримінальних проваджень та при зміні попередньої кваліфікації.
Вимоги та доводи апеляційних скарг захисту
13.Адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить: (1) вирок скасувати; (2) постановити новий вирок, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.
14.Сторона захисту обґрунтовувала свої вимоги такими групами доводів: (1) провокація ОСОБА_8 з боку агента держави; (2) неповнота судового розгляду; (3) невідповідність висновків суду встановленим обставинам; (4) істотні порушення КПК; (5) неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність; (6) суворість вироку.
15.Щодо правильності встановлених вироком фактичних обставин, сторона захисту вважає, що: (1) грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, які були передані ОСОБА_12 обвинуваченому, призначались саме за проведену роботу ОСОБА_8 , тобто були його особистою винагородою; (2) у діях обвинуваченого не вбачається підбурювання до надання неправомірної вигоди; (3) ОСОБА_8 не мав можливості здійснити вплив на депутатів Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області з метою прийняття рішення про передачу в оренду двох земельних ділянок; (4) ОСОБА_12 , бажаючи з 2021 року отримати земельні ділянки в оренду, протягом трьох років навіть не звертався до Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області з метою отримання таких земельних ділянок в оренду, а «підшукував» два роки осіб задля «вирішення» даного питання, тобто мав на меті задоволення своїх інтересів незаконним шляхом; (5) депутати Великодолинської селищної ради не є службовими особами, що займають відповідальне становище; (6) у матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація, щодо можливого зв'язку або наявності наміру такого зв'язку з головою Великодолинської селищної ради.
16.Також апелянт наполягає на повторному розгляді доводів щодо недопустимості окремих доказів та їх груп з підстав порушення вимог КПК при їх збиранні, зокрема, порушення підслідності, наявності підстав для закриття кримінального провадження через сплив строків досудового розслідування тощо.
17.Щодо порушення підслідності та строків досудового розслідування: (1) протиправність передачі справи до НАБУ (сторона захисту наполягає, що постанова заступника Генерального прокурора - керівника САП від 02.04.2024 про доручення подальшого розслідування детективам НАБУ була незаконною, оскільки розмір неправомірної вигоди (50 000 доларів США), зазначений як підстава для зміни підслідності, не був належним чином обґрунтований як предмет правопорушення, а кримінальне провадження № 12024160000000009 не відповідало критеріям підслідності НАБУ на той час. Зазначено, що сума в 50 000 доларів США була лише «комісійною винагородою» обвинуваченого, а не предметом неправомірної вигоди; (2) неможливість скерування обвинувального акта до суду (стверджується, що обвинувальний акт був складений та скерований до суду поза межами строку досудового розслідування, який завершився 09.06.2024, що є підставою для закриття провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК.
18.Щодо недопустимості доказів та процесуальних рішень: (1) протиправність внесення відомостей до ЄРДР: Обвинувачення вважає неправомірним внесення відомостей про нові кримінальні правопорушення до ЄРДР (провадження № 52024000000000157 та № 52024000000000262) на підставі службових записок детективів, а не рапортів, що порушує порядок, встановлений Інструкцією з діловодства НАБУ та нормами КПК; (2) неправомірна зміна кваліфікації детективом [детектив не мав повноважень одноосібно (без погодження з прокурором) змінювати правову кваліфікацію злочину (постанова від 09.04.2024), оскільки КПК не передбачає такої можливості для детектива, порушуючи право обвинуваченого на захист]; (3) недопустимість висновку лінгвістичної експертизи від 21.06.2024 № 226/24 (експерту не були надані оригінали аудіозаписів розмов, що унеможливило врахування інтонації голосу мовців - критичного аспекту для висновку про «спонукання» чи «вимагання» грошових коштів); (4) порушення при проведенні контролю за вчиненням злочину (протокол ідентифікації та вручення коштів від 08.02.2024 не підписаний слідчим або прокурором, а також складений оперуповноваженим, який, на думку захисту, не мав на це повноважень згідно зі статтею 240 КПК (щодо слідчого експерименту), також ставиться під сумнів неупередженість понятих; (5) упередженість детектива ОСОБА_13 (була залучена до розслідування, хоча не мала права брати участь у ньому (зокрема, ознайомлювати сторону захисту з матеріалами), оскільки вона фактично виступала як заявник (через службову записку) і свідок.
19.Доводи апеляційної скарги в контексті можливого провокування: (1) захист стверджує, що свідок ОСОБА_12 є «професійним провокатором», оскільки він неодноразово брав участь у кримінальних провадженнях у якості заявника/викривача, що вказує на його заінтересованість; (2) ОСОБА_12 самостійно не міг взяти та утримувати в оренді земельні ділянки на території Одеської області, в силу своєї фінансової неспроможності; (3) ОСОБА_12 , плануючи отримати вказані земельні ділянки в оренду знав (зокрема, зважаючи на його рід занять та посаду), що відповідному отриманню передує звернення до органів місцевого самоврядування з відповідною заявою, або ж задля роз'яснення порядку отримання земельних ділянок в оренду, однак не зважаючи на це, останній мав на меті вирішити питання «іншим шляхом» для чого підшукував відповідних осіб.
20.Щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, то на переконання захисника в діях обвинуваченого відсутні ознаки складів злочинів, у вчиненні яких його визнано винуватим, та що його вина не доведена поза розумним сумнівом. Так, в діях обвинуваченого немає ознак складу злочину «шахрайство» (стаття 190 КК), оскільки його дії мали характер законної діяльності, а отримані кошти були не предметом обману, а особистою винагородою за професійні послуги (комісійна винагорода за юридичні консультації та покрокову допомогу в підготовці документів). Обвинувачений пропонував заявнику підписати два договори: про відповідальність сторін між фізичними особами та договір на юридичний супровід. ОСОБА_8 планував реально виконувати роботу, покладаючись на свій досвід та здібності. Відсутність в діях обвинуваченого підбурення до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди випливає з такого: (1) ОСОБА_12 сам «підшукував» осіб для вирішення питання незаконним шляхом ще з 2021 року; (2) поведінка обвинуваченого, на думку адвоката, була суто інформативною, а не спонукальною; (3) якщо у заявника вже був намір діяти поза законом, то дії обвинуваченого не могли вважатися підбурюванням, оскільки «не народжували» у ОСОБА_12 нового злочинного наміру.
Позиції сторін провадження
21.Захисник та обвинувачений просили задовольнити апеляційну скаргу. В судовому засіданні обвинувачений відмовився від надання показань.
22.Прокурор просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуваний вирок без змін.
Мотиви та оцінка Суду
23.Для правильного вирішення апеляційної скарги Суд в межах наведених захистом доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.
24.Для перевірки правильності встановлення судом першої інстанції фактичних обставин Суд перш за все з урахуванням доводів апеляційної скарги має визначити (1) коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши чи допустимі докази, якими обґрунтовано вину підсудного, допустимість яких заперечується стороною захисту. Для перевірки правильності застосування норм права Суд має встановити, (2) чи правильно та повно судом встановлено фактичні обставини, (3) чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого із урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів.
25.Суд також враховує, що прокурором вирок не оскаржувався. Відповідно ним не заперечувалась правильність обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, за яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні ним спроби привласнити собі кошти у розмірі 10 000 доларів США (що відносилося до значної шкоди потерпілому та кваліфіковано судом частиною 2 статті 190 КК), а не 450 000 доларів США як зазначалось в обвинувальному акті та кваліфікувалось прокурором за частиною 5 статті 190 КК як шахрайство у великих розмірах. З огляду на це Судом переглядається вирок за апеляційною скаргою захисника в межах його доводів.
[1] Визначення Судом кола належних та допустимих доказів, на підставі яких встановлюються фактичні обставини
26.Суд дійшов висновку, що всі докази, використані судом першої інстанції, є допустимими з наступних мотивів.
(1.1) Суд не встановив порушень правил підслідності у цьому кримінальному провадженні
27.Апелянт повторно зазначив, що вважає незаконною та необґрунтованою постанову керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 від 02.04.2024, якою кримінальне провадження було скеровано до НАБУ за підслідністю. Вважає, що сума неправомірної вигоди у 50 000 доларів США була зазначена ним безпідставно й навмисно, для того, щоб кримінальне провадження відповідало умовам пункту 2 частини 5 статті 216 КПК за критерієм розміру предмета кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369-2 КК, який мав у п'ятсот і більше разів перевищувати розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на час вчинення кримінального правопорушення. У повідомленні про підозру ОСОБА_8 зазначалася інша сума неправомірної вигоди, а саме 10 000 доларів США, а матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) були йому недоступні, оскільки на них не було посилання в постанові.
28.Аналогічні доводи в контексті недопустимості усіх зібраних обвинуваченням після 02.04.2024 доказів висувались в суді першої інстанції. Вони були відхилені судом з огляду на таке:
(1) заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_14 мотивував постанову від 02.04.2024 (том 4 а. с. 4-6) тим, що слідчі СУ ГУНП в Одеській області здійснюють досудове розслідування кримінального провадження № 12024160000000009 від 10.01.2024, у межах якого 09.02.2024 депутату Білгород-Дністровської районної ради Одеської області ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК, а саме в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення депутатами Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області;
(2) прокурор зазначив, що: (а) відповідно до матеріалів кримінального провадження предметом досудового розслідування, зокрема, є обіцянка здійснити вплив на осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за неправомірну вигоду в розмірі 50 000 доларів США. Зазначене, з огляду на положення пункту 2 частини 5 статті 216 КПК, свідчить про те, що це кримінальне провадження підслідне НАБУ; (б) досудове розслідування кримінального провадження здійснюється неефективно з огляду на непроведення СУ ГУНП в Одеській області всіх необхідних слідчих дій; (в) про неефективність досудового розслідування також свідчить його проведення із порушенням правил підслідності;
(3) 08.01.2024 ОСОБА_8 надіслав ОСОБА_12 повідомлення із деталями щодо «проекту Молодіжне», у якому відразу зазначив про те, що його «комісійна винагорода» складає 50 000 доларів США, що підтверджується протоколом огляду від 10.01.2024 (том 2 а. с. 20-22, 23). Означена сума також фігурувала і в протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
(4) незважаючи на те, що ОСОБА_8 було повідомлено про підозру в одержанні неправомірної вигоди в меншому розмірі, а саме 10 000 доларів США, заступник Генерального прокурора небезпідставно зазначив у постанові про підслідність цього кримінального провадження детективам НАБУ на підставі пункту 2 частини 5 статті 216 КПК;
(5) станом на 02.04.2024 досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12024160000000009 від 10.01.2024 не здійснювалось за статтею 190 КК, тому посилання захисту на те, що постанова заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури від 02.04.2024 є протиправною, оскільки таке кримінальне правопорушення непідслідне НАБУ, є безпідставними.
29.Доводи апеляційної скарги адвоката не спростовують висновків вироку в цій частині. Суд з ними погоджується та додатково звертає увагу на таке.
30.Вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з'ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання (постанова ВП ВС від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17).
31.При цьому досліджуючи довід щодо порушення підслідності, Верховний Суд перевіряє (1) чи призвело здійснення досудового розслідування конкретним органом досудового розслідування до порушення будь-яких конвенційних або конституційних прав, свобод чи інтересів обвинуваченого (постанови ККС ВС від 16.01.2023 у справі № 369/13131/18, від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 30.03.2023 у справі № 303/1425/18), (2) чи були факти, які би вказували на упередженість слідчого чи прокурора чи могли свідчити про їх особисту заінтересованість у результатах кримінального провадження або перешкоджали участі в ньому в силу інших прямих заборон, передбачених КПК (постанова ККС ВС від 28.02.2023 у справі № 761/34746/17).
32.Суд неодноразово зауважував, що природнім є те, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, а комплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність (підсудність) кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ (підсудність ВАКС), іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування (належного слідчого суддю) одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних.
33.Разом з тим, ні в апеляційній скарзі, ні під час судового та апеляційного розгляду захист: (1) не навів мотивів як сам по собі факт здійснення досудового розслідування саме детективами НАБУ на кінцевому етапі досудового розслідування, а не слідчими національної поліції, порушив права та свободи обвинуваченого ОСОБА_8 чи перешкодив останньому реалізувати його права (в порівнянні з тим, якби досудове розслідування здійснювали слідчі національної поліції); (2) не навів даних про те, що детективи НАБУ вчиняли дії, які не належать до предмета відання органу досудового розслідування; (3) не навів будь-яких фактичних обставин, які б могли свідчити про упередженість чи особисту зацікавленість у результатах кримінального провадження детективів НАБУ, тобто про наявність обставин, які могли бути підставою для відводу слідчого і які в результаті могли вплинути на законність рішення у справі; (4) не заперечував відповідність кримінального провадження умовам пункту 2 частини 5 статті 216 КПК відповідно до змісту відомостей, зафіксованих в результаті проведення НСРД. Захист не посилався на те, що ОСОБА_8 чи його захисник під час досудового розслідування подавали заяви про відвід детективам. Крім того, сторона захисту не повідомляла Суд про те чи ініціювала вирішення Генеральним прокурором або його заступником спору про підслідність у цьому кримінальному провадженні в порядку частини 5 статті 218 КПК.
34.Отже, визначення підслідності керівником САП за НАБУ мало відповідні правові підстави (з урахуванням стадії кримінального провадження як станом на 02.04.2024, так і в подальшому), не спричинило порушення прав та свобод обвинуваченого, та не було свавільним.
(1.2) Кримінальне провадження не підлягає закриттю на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК, оскільки строки досудового розслідування не спливли
35.У розділі IV апеляційної скарги захисник наводив доводи щодо необхідності закриття кримінального провадження у зв'язку зі спливом 09.06.2024 строків досудового розслідування (відповідно до ухвали слідчого судді від 06.05.2024 про продовження строків досудового розслідування):
(1) повідомлення від 31.05.2024 про завершення досудового розслідування (в порядку статті 290 КПК) не було вручено належним чином. Так, повідомлення про завершення розслідування через месенджер WhatsApp не відповідає вимогам статей 135 та 136 КПК щодо належного процесуального повідомлення. Посилання детективів на використання кур'єрської доставки «ODS 048» є також безпідставними, оскільки накладні не містять печаток ФОП, відсутні фіскальні чеки про оплату послуг, сам ФОП не є оператором поштового зв'язку (з посиланням на постанову Верховного Суду від 20.06.2024 у справі № 202/6609/21), а самі документи сторона захисту так і не отримала;
(2) оскільки належного повідомлення за статтею 290 КПК не відбулося, строк досудового розслідування не перестав обчислюватися;
(3) фактичний доступ детективом ОСОБА_13 до матеріалів справи було надано лише 31.07.2024, що значно перевищує граничний термін (09.06.2024);
(4) кінцевим моментом строку розслідування є день фактичного направлення обвинувального акта до суду. У даній справі акт був поданий поза межами строку, що згідно з пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК є безумовною підставою для закриття провадження.
36.На підставі цього захист вважає висновки суду першої інстанції про дотримання строків необґрунтованими, а обвинувальний акт таким, що поданий з їх порушенням.
37.Суд першої інстанції, відхиляючи наведені аргументи, зазначив, що аналогічні доводи захисту про закриття кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК (через скерування обвинувального акта поза межами строку) вже були предметом оцінки суду під час розгляду відповідного клопотання від 12.08.2024 та визнані необґрунтованими в ухвалі від 19.08.2024.
38.Суд встановив, що з 01.06.2024 строк досудового розслідування не обчислювався, оскільки 31.05.2024 сторона обвинувачення повідомила захист про завершення розслідування та надання доступу до матеріалів. Сторона захисту знайомилась із матеріалами досудового розслідування до 31.07.2024 (том 1 а. с. 160, 164-174). Обвинувальний акт було затверджено 01.08.2024 та скеровано до суду поштою 02.08.2024, що з урахуванням часу ознайомлення вкладається у визначені законом процедурні строки.
39.Суд вважає такі висновки вироку правильними по суті з огляду на таке.
40.Як правильно встановлено у вироку слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ухвалою від 06.05.2024 у справі № 991/3707/24 продовжив строк досудового розслідування кримінального провадження № 12024160000000009 від 10.01.2024 до чотирьох місяців, тобто до 09.06.2024 (том 4 а. с. 70-75).
41.Строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування необхідно обраховувати з моменту повідомлення про завершення досудового розслідування і надання доступу до його матеріалів, а не з фактичного надання такого доступу. Повідомленням про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування у контексті статті 290 КПК є доведення до відома підозрюваного та його захисника такої інформації, і факт повідомлення цієї інформації стороні захисту має бути належно підтверджений. Чинним КПК передбачено такі способи інформування учасників кримінального провадження, як надіслання повідомлення поштою, електронною поштою, факсимільним зв'язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою (постанова ККС ВС від 25.03.2025 у справі № 591/7346/21). Виклики та повідомлення про підозру особі були здійснені відповідно до вимог КПК. Направлення відповідних процесуальних документів за допомогою месенджера на номер телефону, яким користувався підозрюваний, були як додаткові заходи, які не підміняли собою визначені КПК, а лише доповнювали їх (постанова ВС від 04.11.2021 у справі № 326/1385/18).
42.Захисник ОСОБА_11 31.05.2024 отримав повідомлення про завершення досудового розслідування у месенджері, підтвердив його отримання (том 1 а. с. 155), ОСОБА_8 теж підтвердив отримання в месенджері повідомлення (том 1 а. с.157). 31.05.2024 відбулось також надіслання повідомлення службою кур'єрської доставки ОСОБА_8 . У накладній зазначено про те, що нікого не було місці, тобто воно не було вручене 03.06.2024, також 07.06.2024 ніхто не відкривав двері (том 1 а. с. 158).
43.03.06.2024 вперше було надано доступ до матеріалів захиснику (рапорт детектива ОСОБА_13 , журнал відвідування та скріншот месенджеру, - том 1 а. с. 160-161). Тобто днем фактичного надання доступу стороні захисту до матеріалів досудового розслідування є 03.06.2024, а не 31.07.2024, як стверджує апелянт, коли таке ознайомлення було вже завершено.
44.Суд вважає, що у випадку, якщо повідомлення про завершення досудового розслідування було здійснено у неналежний спосіб або не підтверджено відповідним чином (через месенджер, неналежну кур'єрську службу тощо), в будь-якому випадку період фактичного ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (з моменту фактичного надання стороною обвинувачення стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування та забезпечення реальної можливості ознайомитися з ними) не включається до строків досудового розслідування відповідно до частини 5 статті 219 КПК.
45.Отже, щонайменше період з 03.06.2024 по 31.07.2024 включно не включається до строків досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
46.Таким чином, сторона обвинувачення після завершення ознайомлення з матеріалами досудового розслідування мала невикористані 7 днів строку досудового розслідування (з 03.06.2024 по 09.06.2024). Разом з тим скерування обвинувального акту до суду відбулось 02.08.2024, тобто протягом двох днів з моменту завершення ознайомлення стороною захисту з матеріалами. Зазначене свідчить про дотримання строків досудового розслідування, передбачених статтею 219 КПК, та відсутність підстав для закриття кримінального провадження з наведених апелянтом підстав.
47.Також Суд додатково звертає увагу на суперечливість позиції захисту, оскільки обґрунтовуючи недопустимість висновку судово-лінгвістичної експертизи через нібито виготовлення висновку поза межами строку досудового розслідування, адвокат визнає, що сторону захисту було повідомлено про завершення досудового розслідування саме 31.05.2024 (49 аркуш апеляційної скарги). Інших відомостей про здійснення такого повідомлення в період між 31.05.2024 (субота) та 03.06.2024 (день початку фактичного ознайомлення, вівторок) матеріали справи не містять, так само апелянт не вказує на інші джерела такого інформування, що свідчить про надмірний формалізм висловлених доводів щодо неналежного характеру повідомлення.
48.У ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_9 звернувся до Суду з письмовим клопотанням про закриття цього кримінального провадження на підставі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК (том 10 а. с. 204-206). Мотивував його аналогічними доводами щодо неналежного повідомлення сторони захисту про закінчення досудового розслідування через месенджери. Зазначені доводи розглянуті та відхилені Судом вище.
49.Додатковим аргументом захисника у клопотанні є твердження про незаконність продовження 02.04.2024 строку досудового розслідування постановою заступника керівника Одеської обласної прокуратури до трьох місяців з огляду на той факт, що 02.04.2024 заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури своєю постановою доручив здійснення подальшого досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12024160000000009 від 10.01.2024 детективам Національного антикорупційного бюро України (том 4 а. с. 4-6).
50.Це твердження є необґрунтованим, оскільки: (1) у зазначених постановах (про продовження строку досудового розслідування до трьох місяців та про доручення здійснення досудового розслідування НАБУ не зазначений час їх прийняття); (2) вироком було встановлено іншу хронологічну послідовність прийняття зазначених рішень, а саме, спочатку був продовжений строк досудового розслідування, а вже після цього, того ж дня, 02.04.2024 керівником САП визначено підслідність кримінального провадження за НАБУ (підрозділ «Історія об'єднаного кримінального провадження № 12024160000000009 від 10.01.2024» розділу VI вироку).
51.Більше того, 02.04.2024 керівником САП також було визначено групу прокурорів у цьому кримінальному провадженні з числа прокурорів САП (том 4 а. с. 7-8), цього ж дня прокурор САП направив матеріали кримінального провадження підрозділу детективів НАБУ, а 03.04.2024 ці матеріали вже надійшли до НАБУ відповідно до дати вихідного та вхідного номерів (том 4 а. с. 3). Відповідно усі ці події не могли передувати прийняттю 02.04.2024 заступником керівника Одеської обласної прокуратури постанови про продовження строків досудового розслідування.
52.Суд також звертає увагу, що захисником в клопотанні не наведено обґрунтування того: (1) яким чином стверджуване порушення могло істотно позначитись на правах та законних інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 ; (2) що рішення про продовження строків досудового розслідування було безпідставним (неправильним по суті).
53.З огляду на зазначене Суд не вбачає підстав для закриття кримінального провадження за пунктом 10 частини 1 статті 284 КПК
(1.3) Щодо допустимості висновку судово-лінгвістичної експертизи
54.У апеляційній скарзі сторона захисту навела низку аргументів щодо недопустимості та необґрунтованості висновку судово-лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи № 226/24 від 21.06.2024, проведеної експертом ОСОБА_15 .
55.Головний довід захисту полягає в тому, що експерту для дослідження були надані лише паперові копії протоколів розмов, а не оригінальні аудіо- чи відеозаписи. Відповідно до профільної Інструкції СБУ та Закону «Про судову експертизу» експерт зобов'язаний провести повне дослідження об'єктів.
56.Захист наголошує, що без прослуховування оригіналів неможливо встановити інтонацію голосу мовців, яка має вирішальне значення для висновку про наявність «спонукання» чи «вимагання» коштів, а отже й об'єктивний зміст розмови. Також в паперових протоколах зміст розмов міг бути відображений не в повному обсязі, спотворений або невірно внесений слідчим. Отже, експерт не виконав свій професійний обов'язок, що робить висновок необґрунтованим.
57.Судом першої інстанції ці доводи були відхилені через таке:
(1) зі змісту висновку вбачається, що предметом експертизи зокрема було текстове відтворення розмов мовців, позначених як ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , яке міститься у протоколах № 961нт/55/114-2024 від 15.02.2024, № 962нт/55/114-2024 від 15.02.2024, № 963нт/55/114-2024 від 15.02.2024, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відповідно. На дослідження не було надано оригінали аудіо-, відеозаписів таких розмов. Тобто об'єктом дослідження лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи було текстове відтворення усного мовлення - стенограми, які містяться у протоколах, складених за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій, що повністю узгоджується із положеннями законодавства, яке регулює проведення такого виду експертизи. Судовий експерт не заявляв клопотань про надання йому додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, а також не відмовився від її проведення з тих підстав, що наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, а витребувані додаткові матеріали не надані. Тобто судовий експерт вважав обсяг наданих йому матеріалів кримінального провадження достатнім для проведення експертизи;
(2) під час судового розгляду суд дослідив зміст протоколів № 961нт/55/114-2024 від 15.02.2024, № 962т/55/114-2024 від 15.02.2024, № 963т/55/114-2024 від 15.02.2024, додатків до них - відтворив файли, які містяться на відповідних носіях інформації - та не встановив розбіжностей між текстовим відтворенням усного мовлення ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та оригіналами записів їх розмов;
(3) під час виконання лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи судовий експерт надає відповіді на поставлені перед ним питання не за результатами оцінки інтонації голосу мовця / його рухів / жестів тощо, а за результатами дослідження безпосередньо тексту розмови із застосуванням спеціальних знань у галузі лінгвістики на основі загальних і окремих норм мови з використанням посібників, академічних наукових праць, словників, довідників та інших наукових джерел;
(4) разом з тим захисник не навів суду прикладів висловлювань ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , сприйнятих/протрактованих експертом неправильно, у зв'язку із недослідженням ним записів, які б відтворювали інтонацію мовців;
(5) детектив винесла постанову про призначення судової експертизи 24.05.2024 в межах строку досудового розслідування, а тому така слідча (розшукова) дія відбулась із дотриманням вимог частини 8 статті 223 КПК. У період ознайомлення захисту із матеріалами провадження в порядку статті 290 КПК експерт склав, а сторона обвинувачення отримала висновок за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 21.06.2024 № 226/24. Експерт у розумінні положень статей 69, 93, 223 КПК не є особою, яка проводить слідчу (розшукову) дію.
58.У цілому погоджуючись з наведеними мотивами Суд додатково зазначає таке.
59.Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили (стаття 94 КПК).
60.Під час експертизи на підставі спеціальних знань експерт за встановленою методикою досліджує об'єкт експертизи, який стосуються обставин кримінального провадження. Натомість суд установлює фактичні обставини кримінального провадження, наявність у діях обвинуваченого обов'язкових ознак об'єктивної сторони кримінального правопорушення та здійснює їх юридичний аналіз за кримінально-правовими правилами оцінки, спираючись на досліджені докази, серед яких можуть бути й висновки експерта (постанова ККС ВС від 12.12.2024 у справі № 751/6430/20).
61.Вирішення питання про наявність у діянні особи юридичних ознак складу кримінального правопорушення (зокрема, і необхідного причинного зв'язку між суспільно небезпечним діянням та його наслідками) як підстави кримінальної відповідальності належить до компетенції суду. З'ясування змісту психічного ставлення винної особи до вчиненого діяння та його наслідків не може ґрунтуватися виключно на висновках судово-медичних експертів (експертиз), які містять оцінку завданих ушкоджень і заподіяних наслідків лише за медичними критеріями. Саме в такому розумінні вони мають отримувати юридичну оцінку в сукупності з іншими доказами стосовно вирішення питання про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину (постанова ККС ВС від 07.12.2022 у справі № 295/4942/20).
62.Судом за клопотання сторони захисту були повторно досліджені не тільки стенограми матеріалів НСРД, але й відтворені самі аудіо та відеофайли. При дослідженні аудіо-, відеозаписів матеріалів НСРД, якими фіксувались зустрічі й розмови обвинуваченого зі свідком, суд мав можливість не лише сприймати зміст показань, а й спостерігати манеру поведінки та чути голос особи, що є важливим для оцінки їх достовірності та встановлення дійсного змісту.
63.У результаті апеляційного перегляду на підставі аналізу всієї сукупності досліджених доказів Суд дійшов інших висновків стосовно спонукання та/чи підбурювання ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди з боку обвинуваченого, ніж суд першої інстанції. Ці висновки є сприятливими для обвинуваченого. У зв'язку із цим Суд відхиляє наведені вище аргументи про необґрунтованість експертизи.
(1.4) Відсутні підстави для визнання протоколу про ідентифікацію (огляд) та вручення коштів від 08.02.2024 недопустимим доказом
64.Протокол ідентифікації та вручення коштів від 08.02.2024 на переконання захисту є недопустимим доказом, оскільки він: (1) не був підписаний ані слідчим ОСОБА_18 , ані прокурором ОСОБА_19 , хоча саме вони були керівниками групи; замість них діяв оперуповноважений ОСОБА_20 без належного звітування (рапорту) про результати проведених дій; (2) містить завідомо неправдиву інформацію про участь понятих, які фактично при цій дії не були присутні.
65.Так, у апеляційній скарзі сторона захисту наводить доводи щодо істотних суперечностей у показаннях понятих ( ОСОБА_21 та ОСОБА_22 ) і слідчого ОСОБА_18 , допитаних в якості свідків, що, на думку захисту, свідчить про фальсифікацію окремих матеріалів справи та спричиняє недопустимість протоколу огляду й ідентифікації грошових коштів від 08.02.2024.
66.Зокрема, захист наголошує, що ОСОБА_21 фактично спростував свою участь як понятого у слідчих діях, датованих 08.02.2024. Так, він повідомив, що: (1) був запрошений лише на одну процесуальну дію - затримання особи в ресторані (яке відбулося 09.02.2024), і не був присутній при ідентифікації та врученні коштів 08.02.2024; (2) познайомився з другим понятим (Ажновим) лише під час затримання, що підтверджує неможливість їхньої спільної участі у слідчих діях попереднього дня (08.02.2024), як це вказано в протоколах; (3) підписував лише один документ і був присутній лише в одному приміщенні (ресторані), що прямо суперечить версії обвинувачення про його участь у декількох діях у різні дні та в різних місцях. Свідок ОСОБА_22 під час допиту в суді описував як гроші мітили спеціальною рідиною («пшикали»), яка потім світилася під лампою на руках обвинуваченого. Однак ці свідчення повністю спростовуються матеріалами справи (згідно з якими використовувалися імітаційні засоби, які не мітилися) та показаннями слідчого ОСОБА_18 .
67.Проаналізувавши показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 суд дійшов висновку, що немає підстав вважати, що вони були працівниками правоохоронного органу або ж заінтересованими в результатах кримінального провадження особами, а тому зважаючи на положення частини 7 статті 223 КПК не могли бути понятими під час проведення ідентифікації (огляду) та вручення коштів, а також обшуку.
68.Так, допитані під час судового розгляду зазначені поняті показали, що здобувають освіту в різних навчальних закладах на факультетах кібербезпеки, не були знайомі між собою та не знали інших учасників слідчих дій, у тому числі слідчого, оперуповноважених, ОСОБА_8 . ОСОБА_21 пояснив, що в 2023 або 2024 році, точно не пам'ятає, проходив практику у кіберполіції в м. Одесі, натомість ОСОБА_22 не проходив практику в правоохоронних органах в 2023-2024 роках.
69.Наведені адвокатом суперечності у показаннях понятих та слідчого ОСОБА_18 могли спричинити сумніви у достовірності відомостей, зазначених у досліджуваному протоколі огляду та ідентифікації, а не їх недопустимість. Разом з тим такі сумніви повністю усуваються сукупністю інших зібраних та досліджених доказів.
70.Так, вироком правильно встановлено, що зі змісту протоколу від 15.02.2024 у кримінальному провадженні № 12024160000000009 від 10.01.2024, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС 4 відділу УСР в Одеській області ДСР НП України ОСОБА_23 за результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину (на виконання доручення прокурора від 01.02.2024 № 09/2/1-452т та постанови прокурора від 01.02.2024 № 09/2/1-450т про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_8 ) вбачається, що 08.02.2024, у присутності понятих та заявника ОСОБА_12 , старший оперуповноважений провів ідентифікацію шляхом огляду коштів за серіями та номерами грошових банкнот, які підлягають використанню в ході здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, про що склав відповідний протокол (том 2 а. с. 71-76). Кошти в розмірі 500 доларів США, які належать заявнику ОСОБА_12 , були скопійовані та надані заявнику для здійснення контролю за вчиненням злочину. Водночас за допомогою спеціальної типографії були виготовлені імітаційні кошти в розмірі 9 500 доларів США, які надалі також передані заявнику для надання їх ОСОБА_8 . Надалі 09.02.2024 у приміщенні ресторану «ATLANTIC», який розташований по вул. Генуезькій, буд. 24-А у м. Одесі Одеської області (далі також - ресторан «ATLANTIC»), ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 кошти в розмірі 10 000 доларів США (сто купюр номіналом по 100 доларів США) [том 2 а. с. 211-212].
71.Разом з тим факт зустрічі 09.02.2024 та передачі ОСОБА_12 коштів ОСОБА_8 підтверджується також: (1) відеозаписом із камер спостереження у приміщенні ресторану «ATLANTIC» (був оглянутий судом) [том 2 а. с. 125, 126, 127-131]; (2) результатами проведеного 09.02.2024 старшим слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 обшуку приміщення ресторану «ATLANTIC»; так, слідчий, зокрема, відшукав та вилучив 5 купюр номіналом по 100 доларів США із серійними номерами PG81074983В, PB38965349L, PG71081585A, PB10279633A, PB10279632А та 95 купюр номіналом по 100 доларів США із серійним номером KB14859854M (поміщені до спеціального пакету № PSP1105505); (3) у ході обшуку ОСОБА_8 зазначив, що отримав означені гроші від громадянина на ім'я ОСОБА_24 та на пропозицію слідчого добровільно витягнув їх із внутрішньої кишені одягу і виклав на стіл (том 2 а. с. 37-41); (4) протоколом аудіо-, відеоконтролю осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_12 від 15.02.2024 № 963нт/55/114-2024 у кримінальному провадженні № 12024160000000009 від 10.01.2024 з додатком (носії інформації MicroSD № 377нт від 29.01.2024 та № 378нт від 29.01.2024 - том 3 а. с. 8-10), згідно якого 09.02.2024 у приміщенні готельно-ресторанного комплексу «ATLANTIC» у м. Одесі відбулась зустріч ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , під час цієї зустрічі ОСОБА_12 передав ОСОБА_8 кошти, які останній поклав собі у правий внутрішній карман піджака (при цьому ОСОБА_12 зазначив «смотрите, тут десять»).
72.Крім того, факт одержання грошових коштів у розмірі 10 000 доларів США обвинуваченим від ОСОБА_25 визнаний не тільки самим обвинуваченим під час обшуку (одразу після затримання на місці події), кваліфікація цих коштів як винагороди за проведену роботу ОСОБА_8 становить основу захисної позиції.
73.Отже, спірний протокол не є єдиним та вирішальним доказом, а можливі сумніви в достовірності його відомостей (через сумніви щодо участі одного з понятих у відповідній слідчій дії) усунені сукупністю інших досліджених судом доказів.
(1.5) Постанова про зміну правової кваліфікації злочину від 09.04.2024 не порушила право обвинуваченого на захист та не є предметом судового розгляду
74.Апелянт наполягає на тому, що постанова детектива про зміну правової кваліфікації злочину (з частини 3 статті 369-2 КК на частину 4 статті 27, частину 3 статті 369 КК) є протиправною та такою, яка не відповідає вимогами та нормам КПК, порушує право на захист, оскільки: (1) вона не була погоджена з прокурором; (2) була постановлена у кримінальному провадженні, в якому 09.02.2024 ОСОБА_8 вже було повідомлено прокурором про підозру; (3) стаття 40 КПК не наділяє слідчого, детектива повноваженнями змінювати правову кваліфікацію злочину; (4) якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор (стаття 279 КПК).
75.Суд першої інстанції у вироку дійшов протилежних висновків, мотивувавши їх наступним чином:
(1) детектив НАБУ ОСОБА_13 мотивувала постанову від 09.04.2024 тим, що відповідно до здобутих у провадженні доказів встановлено, що ОСОБА_8 здійснив дії, спрямовані на підбурення ОСОБА_12 до надання ним неправомірної вигоди депутатам Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області, а також голові цієї селищної ради в загальному розмірі 450 000 доларів США за надання дозволу на розробку землевпорядної документації та передачу в оренду підконтрольній ОСОБА_12 юридичній особі двох земельних ділянок поблизу с. Молодіжне Великодолинської селищної громади. Тобто детектив вбачала в діях ОСОБА_8 ознаки злочину, передбаченого частиною 4 статті 27 - частиною 3 статті 369 КК;
(2) законодавець не може врахувати всі потреби практики, які виникають під час досудового розслідування, а тому цілком обґрунтовано дозволив виносити постанови, які прямо не передбачені законом, проте які слідчий чи прокурор визнали необхідними (постанова Верховного Суду від 26.02.2025 у справі № 522/18784/21); КПК не містить імперативних заборон щодо зміни правової кваліфікації злочину, досудове розслідування щодо якого здійснюється у кримінальному провадженні, у тому числі шляхом винесення детективом відповідної постанови без погодження із прокурором; стаття 279 КПК (на яку посилається захисник) унормовує лише порядок зміни повідомлення про підозру та не може бути застосована за аналогією до зміни правової кваліфікації кримінального провадження;
(3) процесуальне рішення детектива узгоджується із вимогами статті 214 КПК, якою передбачено поняття «попередня правова кваліфікація». Тобто кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою (оскільки на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події), та в ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін, з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини цих подій. Цей висновок узгоджується із позицією Верховного Суду з постанови від 01.11.2022 у справі № 136/811/20;
(4) процесуальний керівник не реалізував своє право, надане йому пунктом 7 частини 2 статті 36 КПК, та не скасував постанову детектива від 09.04.2024, натомість надалі, на виконання доручення заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, здійснив повідомлення про зміну раніше повідомленої ОСОБА_8 підозри та про нову підозру за зміненою кваліфікацією, а саме за частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 369 КК (том 4 а. с. 122-131). Тобто прокурор вважав рішення детектива законним та обґрунтованим;
(5) захисник не зазначив, яким саме чином прийняття детективом постанови від 09.04.2024 порушило право ОСОБА_8 на захист.
76.У цілому погоджуючись із мотивами вироку щодо цього питання, Суд додатково звертає увагу, що гіпотетичні недоліки постанови детектива про зміну правової кваліфікації не мають жодних правових наслідків на етапі судового розгляду, оскільки суд розглядає по суті обвинувальний акт, а не повідомлення про підозру чи постанову слідчого (детектива) про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення. Недоліки такої постанови можуть мати значення при вирішенні питань щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження чи прийняття інших процесуальних рішень виключно на етапі досудового розслідування.
(1.6) Здійснення досудового розслідування детективом НАБУ ОСОБА_13 не спричинило порушень вимог КПК
77.Захисник в апеляційній скарзі повторно зазначив, що з огляду на те, що детектив НАБУ ОСОБА_13 (1) була заявником у кримінальному провадженні № 52024000000000157 від 03.04.2024 (оскільки саме на підставі її службової записки внесені відомості до ЄРДР), яке надалі прокурор постановою від 04.04.2024 об'єднав із кримінальним провадженням № 12024160000000009 від 10.01.2024, (2) допитана слідчим суддею ВАКС як свідок під час розгляду клопотання про продовження строку запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо ОСОБА_8 в межах кримінального провадження № 12024160000000009 від 10.01.2024, то в силу положень статті 77 КПК вона не мала права брати участь в ньому, у тому числі ознайомлювати сторону захисту з матеріалами досудового розслідування в порядку статті 290 КПК, оскільки існують обґрунтовані сумніви щодо її неупередженості, адже вона була зацікавлена в результатах такого провадження.
78.Суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність наведених тверджень сторони захисту, з огляду на таке: (1) відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 15, частиною 5 статті 190 КК, були внесені 30.05.2024 до ЄРДР за № 52024000000000262 у зв'язку з самостійним виявленням детективом НАБУ ОСОБА_26 під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 12024160000000009 від 10.01.2024 обставин, що можуть свідчити про вчинення такого правопорушення, про що остання проінформувала керівника органу досудового розслідування відповідною службовою запискою. Надалі кримінальні провадження № 52024000000000262 від 30.05.2024 та № 12024160000000009 від 10.01.2024 були об'єднані в одне (том 4 а. с. 81, 78-79); (2) службова записка не є повідомленням про вчинення кримінального правопорушення в розумінні КПК, відповідно детектив ОСОБА_13 не є заявником у кримінальному провадженні, а лише реалізувала свої повноваження як працівника правоохоронного органу; (3) зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування вбачається, що ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження проводив інший детектив - ОСОБА_27 ; (4) матеріали справи не містять відомостей про те, що детектив ОСОБА_13 приймала рішення чи вчиняла дії у кримінальному провадженні № 12024160000000009 від 10.01.2024 після 13.06.2024 (дата допиту її як свідка слідчим суддею); (5) сторона захисту на стадії досудового розслідування, відразу після встановлення підстав, не ініціювала перед слідчим суддею питання про відвід детектива.
79.Доводи апеляційної скарги не спростовують наведених мотив вироку, підстав для їх зміни не вбачається.
(1.7) Провокація злочину у цій справі відсутня
80.Сторона захисту в апеляційній скарзі не просила Суд перевірити її доводи щодо можливої провокації злочину, які висувалися нею під час розгляду справи судом першої інстанції. Водночас в апеляційній скарзі захисник навів критичний аналіз показань свідка ОСОБА_12 , наданих ним під час судового розгляду.
81.Зазначений свідок є ключовим у цьому провадженні, оскільки саме за його заявою було ініційовано кримінальне провадження, він конфіденційно співпрацював з органом досудового розслідування, а його зустрічі з обвинуваченим фіксувалися в межах проведених НСРД.
82.Поставлення під сумнів достовірності наданих ним показань може опосередковано впливати на обґрунтованість висновків вироку щодо відхилення версії захисту про можливу провокацію злочину. З огляду на це Суд розглядає доводи захисту про неправдивість показань ОСОБА_28 саме в цьому контексті.
83.Захисник у апеляційній скарзі навів низку тез, які, на його думку, свідчать про недостовірність та завідому неправдивість показань заявника (свідка) ОСОБА_12 . Так, ОСОБА_12 під час допиту стверджував, що раніше ніколи не мав зв'язків із правоохоронцями та не був викривачем. Під час повторного допиту свідок врешті визнав факт того, що був заявником в кримінальному провадженні № 42021050000000170 від 12.08.2021, а також потерпілим в іншому кримінальному провадженні. Заявник стверджував, що самостійно вирішив орендувати ділянки для бізнесу і мав на це кошти. Натомість захист надав судові рішення, згідно з якими ОСОБА_12 виступав боржником (заборгованість за кредитом, комунальними послугами, аліментами), що виключає наявність у нього власних коштів для такого масштабного проекту. Також адвокат вважає недостовірними свідчення ОСОБА_25 про те, що він нібито після початку повномасштабного вторгнення російської федерації на територію України вивіз за кордон свою малолітню дитину та дружину з огляду на факт розірвання шлюбу між ними в 2018 році. Крім того, адвокат оцінює як непослідовні та суперечливі відомості, надані ОСОБА_12 як свідком на етапі досудового розслідування щодо сум, які нібито вимагалися від нього обвинуваченим. Неконкретними та плутаними є також на переконання апелянта повідомлені свідком відомості про « ОСОБА_29 » та « ОСОБА_30 » через яких він отримав контакт ОСОБА_8 , що може свідчити про співпрацю з правоохоронцями до офіційного звернення із заявою про злочин.
84.Надаючи оцінку доводам захисника про провокацію злочину в цьому кримінальному провадженні суд зазначав таке:
(1) зміст пояснень, наданих ОСОБА_12 на стадії досудового розслідування 10.01.2024 (після внесення за його заявою до ЄРДР відомостей про ймовірне вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення), його показань в суді, його листування із ОСОБА_8 за 08.01.2024, дає підстави стверджувати, що на момент звернення ОСОБА_12 10.01.2024 до СУ ГУНП в Одеській області і початку досудового розслідування вже були наявні об'єктивні відомості про вчинення ОСОБА_8 за власною ініціативою дій, спрямованих на підбурення заявника до надання неправомірної вигоди службовим особам;
(2) позиція сторони захисту є непослідовною, оскільки обвинувачений повністю заперечив підбурення ОСОБА_12 до скоєння злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК, у той час як його захисник заявив про провокацію злочину; відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» (пункти 46, 47 рішення від 08.07.2021) та постанови Верховного Суду від 28.03.2024 у справі № 397/430/20, така позиція позбавляє сторону захисту можливості висувати доводи щодо агента-провокатора;
(3) на переконання суду не можуть свідчити про провокацію такі обставини: (а) той факт, що ОСОБА_12 першим зателефонував ОСОБА_8 , він був зумовлений тим, що заявник шукав особу із відповідним досвідом, яка б надала йому консультацію щодо порядку отримання земельних ділянок в оренду; (б) наявність двох рішень суду про стягнення з ОСОБА_12 заборгованості за комунальні послуги у 2020 та 2021 році не свідчать про фінансову неспроможність ОСОБА_12 взяти в оренду земельні ділянки для комерційної діяльності;
(4) суд не встановив наявності ознак будь-якої залежності ОСОБА_12 від правоохоронних органів чи наявності обставин, які вказують на приховані мотиви щодо провокації обвинуваченого. Відсутні об'єктивні дані, які б вказували на те, що заявник так чи інакше був заінтересований у цьому кримінальному провадженні, що у свою чергу могло б спонукати його спровокувати ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення чи сприяти правоохоронцям у такій провокації;
(5) зміст спілкування обвинуваченого із ОСОБА_12 , що зафіксований за результатами проведення НСРД, вказує на те, що поведінка ОСОБА_12 у кожному випадку була послідовною, логічною та обумовленою по своїй суті і спрямованості тією інформацією, яку він попередньо одержував у певний проміжок часу від обвинуваченого; під час цього спілкування саме ОСОБА_8 був ініціативним, у тому числі озвучував порядок дій, розмір неправомірної вигоди, яку необхідно надати службовим особам для досягнення необхідного результату, акцентував увагу на тому, що його послуги коштуватимуть 50 000 доларів США та що без його допомоги та без матеріального стимулювання чиновників практично неможливо отримати в оренду земельні ділянки; у свою чергу ОСОБА_12 уточнював в обвинуваченого інформацію, зокрема, про етапи передачі неправомірної вигоди, однак це не мало ознак наполегливості, прискорення, вмовляння, спонукання, ультиматиму тощо. Така поведінка заявника (свідка) ОСОБА_12 , на переконання суду, не може розцінюватись як спонукання ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого злочину, а демонструвала мету ОСОБА_12 з'ясувати зміст та алгоритм дій, запропонованих з боку ОСОБА_8 ;
(6) на думку суду є нелогічною та проблематичною можливість спровокувати особу до підбурення самої цієї особи («провокатора»);
(7) допитаний як свідок старший слідчий СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 логічно пояснив розбіжності в часі щодо записів в журналі відвідувань (том 8 а. с. 43-44) та у протоколах про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, огляду мобільного телефону ОСОБА_12 .
85.Суд першої інстанції дослідив підстави для початку кримінального провадження. На підставі проаналізованих матеріалів вбачається, що станом на 10.01.2024 у слідчого були об'єктивні дані про ймовірно злочинні дії ОСОБА_8 , які підлягали негайному внесенню до ЄРДР та перевірці засобами кримінального процесу.
86.Так, 10.01.2024 ОСОБА_12 звернувся до СУ ГУНП в Одеській області із заявою про вчинення кримінального правопорушення, що підтверджується протоколом від 10.01.2024, складеним старшим слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 . Відповідно до змісту протоколу ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_8 вимагає від нього неправомірну вигоду в розмірі 20 000 доларів США за вплив на депутатів Великодолинської ТГ щодо прийняття ними рішення про передачу заявнику в оренду двох земельних ділянок загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Одеського району Одеської області для подальшого ведення підприємницької діяльності (том 2 а. с. 16-17). Цього ж дня за цією заявою ОСОБА_12 відомості про кримінальне правопорушення із попередньою правовою кваліфікацією за частиною 3 статті 369-2 КК були внесені до ЄРДР за № 12024160000000009.
87.Суд першої інстанції встановив, що НСРД щодо обвинуваченого здійснювались обґрунтовано та під належним контролем. Так, (1) ОСОБА_12 за його заявою 10.01.2024 був залучений до конфіденційного співробітництва для проведення НСРД на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 (том 2 а. с. 26-27); (2) НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , візуальне спостереження за особами, з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження в публічно доступних місцях здійснювались на підставі ухвал слідчого судді Одеського апеляційного суду від 11.01.2024 (том 5 а. с. 33-42, том 7 а. с. 112-114, 118-120, том 5 а. с. 33-37); (3) їх проведення було доручено оперативному підрозділу ОВС 4 відділу УСР в Одеській області ДСР НП України.
88.Проаналізувавши характер поведінки ОСОБА_8 та ОСОБА_12 під час зустрічей, суд констатував, що: (1) правоохоронні органи фактично приєднались до злочинної діяльності, а не ініціювали її, (2) дії сторони обвинувачення та залученого до конфіденційного співробітництва ОСОБА_12 були по суті пасивними і не вплинули на наміри/волю обвинуваченого вчинити кримінальне правопорушення; (3) діяльність агента не виходила за межі допустимої поведінки. Тому суд відхилив доводи захисника про наявність провокації злочину.
89.На підставі досліджених доказів, зокрема, показань свідка та обвинуваченого, було встановлено, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відбулось загалом чотири зустрічі: 08.01.2024, 31.01.2024, 08.02.2024 та 09.02.2024, з яких три останні ? вже під контролем правоохоронного органу, також мали місце телефонні розмови та обмін повідомленнями між ними.
90.Попри те, що перша зустріч обвинуваченого із заявником відбулася за ініціативою останнього, мета розмови з боку ОСОБА_12 не мала провокативного характеру та будь-яких спонукань до вчинення злочину, напроти поведінка та спілкування останнього була спрямована на настання реальних результатів, отримання в оренду земельних ділянок на умовах оренди і натяку на надання за це неправомірної вигоди від заявника не надходило. Обвинувачений ОСОБА_31 добровільно неодноразово спілкувався з ОСОБА_12 , жодних заходів для припинення розмови з ним не вживав, будь-яких заперечень під час розмов не висловлював, навпаки, проявляв ініціативність у призначенні зустрічей.
91.Суд погоджується із висновками оскаржуваного вироку щодо відхилення версії сторони захисту про провокацію злочину з боку правоохоронців та додатково зазначає про таке.
92.Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в різних формах, зокрема, у формі спеціального слідчого експерименту. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні (пункт 3 частини 1, частина 3 статті 271 КПК).
93.Постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 750/10362/17 містить такі висновки щодо ознак спеціального слідчого експерименту: (1) метою його проведення, зокрема, є перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину; (2) під час його проведення допускається використовувати не лише природні (звичайні) умови, а й створювати штучну обстановку або штучні умови; (3) обстановка повинна відповідати наступним вимогам: 1) вона повинна складатися на основі інформації про злочинну діяльність особи, наявної в слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент; (4) фактичним початком слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки, незалежно від дій особи, щодо якої проводиться такий експеримент.
94.Отже, ознаками провокації згідно наведеного є такі дії правоохоронців чи їх агентів, які: (1) становлять допомогу (пособництво) особі у вчиненні злочину, який вона би не вчинила, якби слідчий (орган розслідування) цьому не сприяв; (2) підбурюють таку особу вчинити злочин, в тому числі шляхом впливу на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, - з метою подальшого викриття такої особи. При цьому, при перевірці намірів особи, підозрюваної в готуванні до скоєння тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також спостереженням за її поведінкою, орган розслідування в рамках спеціального слідчого експерименту може створювати штучні умови (обстановку), що імітують звичайну злочинну діяльність.
95.У межах матеріально-правового тесту на провокацію згідно практики ЄСПЛ підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет активності їх дій. Як перший крок, суд має з'ясовувати, (1) чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, також важливо проаналізувати, (2) чи така приватна особа могла мати будь-які приховані мотиви (Tchokhonelidze v. Georgia, заява № 31536/07, від 28.06.2018, § 46); (3) важливим є з'ясування того, чи був заявник раніше причетний до злочинної діяльності або схильним до скоєння злочину до того, як був спровокований поліцією (рішення у справі Furcht v Germany, № 54648/09, § 50, від 23.10.2014, Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56, рішення від 20.02.2018); (4) коли участь поліції обмежується наданням допомоги приватній стороні в реєстрації здійснення незаконної діяльності іншої приватної сторони, визначальним фактором залишається поведінка цих двох осіб (Ramanauskas v. Lithuania (№ 2), заява № 55146/14, § 56): якщо органи розслідували діяльність заявника в основному пасивним способом і не підбурювали його до вчинення злочину, як правило, цього буде достатньо для того, щоб Суд дійшов висновку що подальше використання в кримінальному провадженні проти заявника доказів, отриманих за допомогою таємних заходів, не викликали спірних питань відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції (Matanoviж v. Croatia, § 133).
96.Згідно практики ЄСПЛ неприйнятними проявами тиску на обвинуваченого, які можуть свідчити про провокацію, є також прояв ініціативи у зв'язку із заявником, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни над середньою ціною або апелювання до співчуття заявника при згадках про ознаки «відмови» (Veselov and others v. Russia, заяви № 23200/10, 24009/07 та 556/10, від 02.01.2013 § 92; Ramanauskas v. Lithuania, заява № 74420/01, § 67; Vanyan v. Russia, заява № 53203/99, від 15.12.2005, §§ 11 та 49, Malininas v. Lithuania, заява № 10071/04, від 01.07.2008, § 37).
97.Наявність підстав для таємної операції з боку правоохоронців у цій справі (окрім конкретних відомостей заяви про кримінальне правопорушення, які в подальшому були підтверджені в ході допиту заявника) полягає ще й у тому, що ці відомості були частково підтверджені оглядом електронного листування заявника з ОСОБА_8 . Так, зі змісту протоколу огляду вмісту мобільного телефону, належного ОСОБА_12 , від 10.01.2024 вбачалося, що в додатку WhatsApp містилось листування ОСОБА_12 із ОСОБА_8 за 08.01.2024 (о 18 год 08 хв). Останній направив ОСОБА_12 повідомлення з описом алгоритму подання документів та прийняття рішень місцевою радою (на трьох сесіях) з метою набуття на аукціоні права довгострокової оренди з можливістю забудови земельної ділянки (яка цікавила ОСОБА_12 ). При цьому ОСОБА_8 було зазначено, що «термін реалізації проекту від початку до підписання договору оренди від 3 до 4 місяців», «комісійна винагорода за супроводження проекту 50$», «аванс 20$» (том 2 а. с. 20-22, 23). Очевидно, що орган досудового розслідування мав достатні підстави вважати, що зазначені в повідомленні суми не були «буквальними» з огляду на складність проекту, його тривалість, значимість вирішуваного питання та відомості заяви про злочин ОСОБА_12 .
98.Той факт, що абонентський номер НОМЕР_1 належить ОСОБА_8 та останній користувався ним в період вчинення злочину, було підтверджено відомостями, наявними в особовій картці Державної міграційної служби України (дата запиту 10.01.2024, том 2 а. с. 35).
99.Початкові підозри щодо ОСОБА_8 отримали своє додаткове підтвердження в ході проведення НСРД (у тому числі з перших зафіксованих зустрічей), пов'язаного з втручанням у приватне спілкування та конфіденційним співробітництвом із заявником.
100.Так, під час зустрічі 31.01.2024 (перша зустріч та розмова після незафіксованої зустрічі 08.01.2024) на запитання ОСОБА_12 щодо «матеріальної частини» проєкту ОСОБА_8 повідомив: «мы на первой сессии ничего материального давать не будем», «мы говорили, что три сессии и тремя частями, я помню прекрасно», «на второй я думаю что мы им дадим что-то там, авансируем», «чиновник такая штука, что его надо держать на коротке», «основное мы в принципе будем рассчитываться по факту подписания договора», «у нас еще будет на ввод в эксплуатацию, то есть мы разобьем эту сумму», «им надо максимально задавать тон, чтобы они хотели это сделать и ускоряли эти процессы бюрократические», «мы договорились с тобой двадцать дать, и мы договорились авансировать», «я с ними очень хорошо знаком, я во всех этих процессах», «начнем и я сяду с ними еще раз проговорю, с учетом их позиции и соответственно определим какой-то аванс перед сессией, я обговорю, я щас на пальцах не буду выдумывать», «я обсужу с ними и вас сориентирую» (том 2 а. с. 213-219).
101.У цьому контексті Суд додатково звертає увагу на те, що ОСОБА_12 під час цієї зустрічі запитав про «матеріальну частину» предмету обговорення. Таке висловлювання має широкий абстрактний зміст та нейтральну конотацію і в контексті аналізованого діалогу (та попередньої зустрічі) могло означати з'ясування розміру офіційних платежів, плати за послуги розробника проєкту відведення земельної ділянки, плати за правові консультації тощо. Водночас обвинувачений сприйняв його саме як завуальований натяк на надання неправомірної вигоди депутатам місцевої ради, «чиновникам», від яких залежить прийняття рішення про надання земельних ділянок в оренду. У відповідь на це абстрактне запитання обвинувачений без жодних уточнень, вагань чи заперечень розповів на яких саме сесіях та в якому обсязі слід надавати неправомірну вигоду (так, щоб їх «стимулювати» та «прискорити бюрократичні процеси», а не «бігати за ними» та «підштовхувати»), що сума авансу має бути обговорена з цими представниками місцевої влади перед сесією.
102.Під час наступної зустрічі 08.02.2024 на запитання ОСОБА_12 про ризики, «форс-мажори», «людський фактор» щодо обговорюваного ними питання, ОСОБА_8 запевнив, що «депутаты на месте, мало того, там же есть люди с которыми есть взаимоотношения, с которыми мы имели отношения не один раз». Стосовно своїх інших «проєктів» в контексті складних умов воєнного стану ОСОБА_8 додав, що «по фонду держмайна тоже все плохо, объектов куча, но не сильно хотят покупать эти объекты, у меня есть один объект, готовлю его на приватизацию, в Одессе, промышленная зона, Молдаванка, порядка шести тысяч квадратных метров помещение, плюс полгектара земли, большие ангары… до войны этот объект был золотой…». Зазначене свідчить про те, що ОСОБА_8 «супроводжував» й інші проєкти, які не стосувались його безпосередніх повноважень як депутата та голови земельної комісії Білгород-Дністровської районної ради.
103.Щодо загальної суми грошових коштів, яку ОСОБА_12 потрібно було сплатити, ОСОБА_8 нагадав повторно: «смотри, получается по двести, комиссия пятьдесят за мою работу, и аванс тот, что мы обговорили в последний раз». На уточнююче запитання ОСОБА_12 щодо порядку розподілу основної суми коштів у прив'язці до сесій, ОСОБА_8 зазначив про такий порядок: «чтобы была готовность на пятьдесят», «на второй, здесь сто пятьдесят», «на третьей договор, это итог, двести… это договор аренды подписываем». Щодо моменту сплати залишку його комісійної винагороди зазначив таке: «третья, по результатам конкурса, затвердження результатів, а это подписание договора на землю, и соответственно когда здесь двести, здесь за минусом десять, здесь сорок» (том 3 а. с. 2-7).
104.Слід акцентувати увагу на тому, що ОСОБА_12 як агент держави загалом в усіх зафіксованих розмовах з обвинуваченим не вчиняв дій та не висловлював намірів, які можна було б трактувати як підбурювання чи наполегливе спонукання до отримання неправомірної вигоди обвинуваченим чи прохання про сприяння в наданні такої вигоди іншим службовим особам, прямий чи опосередкований тиск (у формі погроз, шантажу, насильства, наполегливих вмовлянь після відмови тощо) на обвинуваченого з метою вчинення злочину.
105.Таким чином, наявність у правоохоронців на момент початку таємної операції обмеженої, але все ж таки достатньої інформації про готування до злочину чи його вчинення (що загалом характерно для корупційних правопорушень через їх високу латентність) у цій справі була компенсована здобуттям в результаті прослуховування розмов вагомих та переконливих доказів (1) підтвердження початкової інформації, повідомленої заявником 10.01.2024; (2) можливої попередньої протиправної практики особи ( ОСОБА_8 «К примеру, у нас когда был проект, я его просчитал в принципе, и у нас оно не должно было вылезти за девяносто миллионов, оно так и получилось до девяноста миллионов, просто урезались аппетиты тех, которым обозначили интерес, но они не справились со своей задачей и за счет этого у нас сумма осталась та же, только меньше участников, которые заработали на этом деньги», «в этой ситуации я спокоен, по своему проекту, там где за девяносто, я там нервничал, чиновники которые хотели получить, не сделали то, что должны были… я его сделал все равно, проконтролировал, но только без них… пацаны извините, ваше повышение тарифов пошло за счет ваших гонораров… их уже нет, поувольняли…», «потому что у меня как бы была ситуация, тоже люди серьезные, пришли, все туда-сюда, и в конце концов я подключил много людей, проработал и они начали безответственно относиться к этому вопросу»); (3) імовірного злочинного наміру за відсутності ознак надмірного впливу з боку правоохоронців ( ОСОБА_8 пропонував «авансувати» певну суму коштів «чиновникам» перед сесією, основну частину «по факту підписання договору», необхідність надання коштів обумовлювалась питанням, з яким звернувся ОСОБА_12 за консультацією до ОСОБА_8 , а саме отримання в оренду земельної ділянки в Одеській області для організації на ній СТО).
106.Ці відомості стали підставою для подальшого проведення НСРД у виді контролю за вчиненням злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів з метою перевірки дійсних намірів обвинуваченого (постанова прокурора від 01.02.2024). ОСОБА_8 в ході судового розгляду визнав одержання ним 09.02.2024 від ОСОБА_12 суми «авансу» в розмірі 10 000 доларів США.
107.До прикладу, у справі Shannon against the United Kingdom (заява 67537/01, рішення від 06.04.2004) за схожих обставин ЄСПЛ відхилив доводи захисту про провокацію, погодившись з мотивами рішень національних судів, які врахували такі обставини: (1) обізнаність заявника (обвинуваченого) з поточною ціною на кокаїн та торгівлею наркотиками; (2) хоча заявник мав низку можливостей відмовитися від угоди, він цього не зробив, враховуючи фінансові вигоди для себе; (3) хоча заявника явно заохочували (в контексті тієї справи журналіст як приватна особа) в широкому сенсі до того, що він зробив, обставини, в яких він опинився, та можливості, які вони, здавалося, надавали, він добровільно та охоче взявся за це (продаж наркотиків) на ранній стадії, коли зіткнувся з очевидним інтересом ОСОБА_32 до придбання наркотиків.
108.Обставини цього кримінального провадження також перекликаються із обставинами справи ЄСПЛ Matanoviж v. Croatia (заява № 2742/12, рішення від 04.04.2017). За фабулою тієї справи в 2006 році бізнесмен з росії звернувся до прокуратури, стверджуючи, що він намагався зробити інвестиції в Хорватії та його представили службовцю Фонду приватизації Хорватії, який запропонував свою допомогу в реалізації проекту в державі. За це останній запропонував бізнесмену перерахувати 2 250 000 євро (5% від вартості інвестицій) на різні банківські рахунки як неправомірну вигоду для трьох (з п'яти) віце-президентів Фонду, які брали участь у процесі прийняття рішень.
109.Суд встановив відсутність порушення пункту 1 статті 6 Конвенції стосовно скарги заявника про підбурювання до вчинення злочину, виходячи з таких міркувань: (1) хоча і не було чіткого доказу того, що заявник раніше вчинив будь-які правопорушення, зокрема правопорушення, пов'язані з корупцією, розслідування, проведене органами прокуратури щодо можливої корупції у Фонді, показало, що заявник, можливо, брав участь у незаконній діяльності; (2) перші конкретні твердження про корупцію обвинуваченого зробив ОСОБА_33 (приватна особа, бізнесмен, представник інвестиційного проекту), який 03.04.2007 звернувся до державної прокуратури, того ж дня йому було надано статус інформатора з цього питання; (3) не було підстав стверджувати, що при його первинному контакті з обвинуваченим ОСОБА_33 виконував обов'язки агента держави або виконував обов'язки органів прокуратури за їхніми вказівками або інше під їх контролем; (4) після звернення до прокуратури ОСОБА_33 був уповноважений брати участь у обговоренні корупційних схем, і йому було надано технічне обладнання для запису своїх розмов; (5) запис розмови між обвинуваченим та ОСОБА_33 свідчив про те, що перший повністю контролював корупцію, пов'язану з розглядом інвестиційного проекту, він пояснив ОСОБА_33 способи незаконної діяльності, включаючи платежі, які необхідно здійснити для реалізації проекту, також пояснив причини, чому було виправдано вимагати відсоток інвестицій; (6) не було підстав стверджувати, що таке обговорення було результатом попереднього підбурювання обвинуваченого з ОСОБА_34 отримати хабарі; (7) обвинувачений не вжив жодних заходів, щоб інформувати владу про те, що ОСОБА_33 намагався запропонувати йому хабар до вирішальної зустрічі. ОСОБА_35 так само не інформував правоохоронні органи про те, що йому начебто пропонують неправомірну вигоду за сприяння у виділенні земельних ділянок з фондів підприємств НААН.
110.Отже, імітація злочинної поведінки з боку ОСОБА_12 під контролем НАБУ фактично стала приєднанням до триваючої злочинної діяльності, яка відбувалась раніше без будь-якої участі з боку людей, задіяних в таємній оперативній діяльності, що свідчить про відсутність провокації у цій справі. При цьому сторона захисту не стверджувала про порушення яких-небудь процедурних гарантій при санкціонуванні таємної операції.
[2] Перевірка доводів сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та правильності кваліфікації дій обвинуваченого
(2.1) Кваліфікація дій обвинуваченого прокурором та судом, доводи апеляції захисту в цій частині
111.Дії обвинуваченого кваліфіковано прокурором в обвинувальному акті за ознаками таких кримінальних правопорушень:
(1) за частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 369 КК - підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам та службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовими особами в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їм влади;
(2) за частиною 2 статті 15 - частиною 5 статті 190 КК - закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману в особливо великому розмірі.
112.Вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень. Разом з тим в частині звинувачення в шахрайстві cуд кваліфікував дії ОСОБА_8 за частиною 2 статті 15 - частиною 2 статті 190 КК (закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому).
113.Стороною захисту були висловлені заперечення щодо наявності в діях обвинуваченого ознак складів інкримінованих злочинів.
114.На переконання захисника ОСОБА_11 обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні шахрайства ґрунтується виключно на припущеннях та неправильно встановлених обставинах, не підтверджено дослідженими в суді доказами. Так, він стверджує, що грошові кошти у розмірі 10 000 доларів США, які були передані ОСОБА_12 обвинуваченому, призначались саме за проведену ОСОБА_8 роботу, були його особистою винагородою, про що ОСОБА_12 достеменно знав.
115.Щодо обвинувачення за частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 369 КК захисник звертав увагу Суду на такі обставини: (1) зі сторони ОСОБА_8 відсутні дії щодо підбурювання ОСОБА_12 , останнім самостійно було вчинено активні дії задля вчинення кримінального правопорушення; (2) зважаючи на встановлений порядок передачі в оренду земельних ділянок із земель комунальної власності, а також посад, які обіймав ОСОБА_8 [депутат та голова постійної комісії з питань земельних відносин та адміністративно-територіального устрою Білгород-Дністровської районної ради, тоді як бажані ОСОБА_12 земельні ділянки перебувають на території Одеського району], він не мав ні можливості здійснити вплив на депутатів Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області (далі також - Великодолинської селищної ради) з метою прийняття рішення про передачу в оренду двох земельних ділянок, ні можливостей для здійснення реальних погроз, що не залишають особі вибору як лише дати неправомірну вигоду; (3) депутати Великодолинської селищної ради не є службовими особами, що займають відповідальне становище; (4) у матеріалах кримінального провадження відсутня будь-яка інформація щодо можливого зв'язку або наявності наміру такого зв'язку з головою Великодолинської селищної ради, не вказано навіть ПІБ відповідної особи, тож інкримінування кваліфікуючої ознаки «надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище» є безпідставною.
116.З досліджених судом доказів, зокрема, показів ОСОБА_12 , наданих в суді, на думку захисту вбачається, що: (1) ОСОБА_12 зацікавився орендою земельних ділянок ще в 2021 році, йому було роз'яснено юридичні аспекти передачі в оренду земельних ділянок із земель комунальної власності та їх порядок; (2) плануючи отримати вказані земельні ділянки в оренду ОСОБА_12 знав (зокрема зважаючи на його рід заняття та посаду), що відповідному отриманню передує звернення до органів місцевого самоврядування з відповідною заявою, або ж задля роз'яснення порядку отримання земельних ділянок в оренду; (3) однак він мав на меті вирішити питання «іншим шляхом», для чого підшукував відповідних осіб (вбачається з протоколу допиту свідка від 10.01.2024), з відповідною заявою до місцевої ради не звертався (підтверджується відповіддю Великодолинської селищної ради від 28.02.2024 року на адвокатський запит захисника ОСОБА_11 ); (4) з діалогу між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 31.01.2024 в приміщенні ресторану «ATLANTIC» не вбачається висування ОСОБА_8 саме вимоги про надання йому грошових коштів в якості «авансу» в сумі 20 000 доларів США, як про це зазначав ОСОБА_12 на етапі досудового розслідування (протокол про результати проведення НСРД у виді аудіо-. відеоконтролю особи від 15.02.2024).
117.Для перевірки доводів сторони захисту в частині винуватості та/чи правильності кваліфікації дій обвинуваченого Суд має дати відповідь на такі питання: (1) чи вчинив ОСОБА_8 шахрайство? (2) чи підбурював обвинувачений ОСОБА_12 на надання неправомірної вигоди службовим особам, якщо так, то яким саме особам, яким чином та за прийняття яких саме рішень та/чи вчинення дій (бездіяльності) в межах їх компетенції? (3) чи містяться в діянні ОСОБА_8 ознаки іншого злочину, зокрема, зловживання впливом?
(2.2) Вчинене ОСОБА_8 не може бути кваліфіковане як шахрайство
118.Шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (стаття 190 КК).
119.Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Тому умовою визнання обману ознакою об'єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб'єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом [постанова Об'єднаної палати ККС ВС (далі - ОП ККС ВС) від 16.11.2020 у справі № 159/3357/18]. Оскільки обман при шахрайстві є особливим видом інформаційного (дезінформаційного) впливу, його застосування спрямоване на відображення в свідомості обманутого у перекрученому, спотвореному вигляді фактів чи обставин, що обумовлюють рішення про передачу майна (постанова ККС ВС від 04.08.2021 у справі № 712/10080/15-к). Обман у намірах при шахрайстві полягає у тому, що під час отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання винна особа ще в момент заволодіння цим майном має на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання (постанова ККС ВС від 10.03.2025 у справі № 466/5535/23, пункт 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»). Принциповим у цьому питанні є встановлення і доведення поза розумним сумнівом, що особа, умисно, з корисливих мотивів заволодіваючи чужим майном або набуваючи права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, зокрема й беручи на себе при цьому певні зобов'язання, одразу не мала наміру їх виконувати, використовуючи певні правовідносини як спосіб реалізації умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (постанова ККС ВС від 03.03.2021 у справі № 127/11849/15-к).
120.Як шахрайство можуть бути кваліфіковані дії особи і у випадку, коли вона отримує кошти за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування не маючи наміру вчинити такий вплив, а отримані кошти хоче привласнити. При цьому умисел особи на заволодіння цими коштами шляхом обману без наміру вчиняти вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування має бути доведений у суді належними та допустимими доказами. У випадку, якщо умисел особи на заволодіння такими коштами не доведений, її дії не можуть бути кваліфіковані як ідеальна сукупність злочинів за частинами 2 або 3 статті 369-2 КК та відповідними частинами статті 190 КК. При цьому слід мати на увазі, що вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути здійснений лише до прийняття такого рішення вказаними особами (постанова ККС ВС від 21.10.2025 у справі № 165/1148/21).
121.Отже, окремим випадком обману як способу вчинення шахрайства є обман у намірах, який полягає у тому, що під час отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання винна особа ще в момент заволодіння цим майном має на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання, при цьому саме обіцянка виконання цього зобов'язання суб'єктом злочину і обумовлює рішення потерпілої особи про передачу майна. Окремим різновидом цього виду шахрайства є отримання коштів у зв'язку з обіцянкою вчинити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за відсутності наміру виконання такої обіцянки. У разі ж якщо така обіцянка супроводжується повідомленням іншої неправдивої інформації, яка сама по собі не могла обумовити передання майна (грошей) потерпілим, за недоведеності відсутності наміру виконувати основне зобов'язання отримувачем майна (грошей), така дезінформація не повинна кваліфікуватись як шахрайство.
122.Згідно обвинувального акту 08.01.2024 приблизно об 11 годині ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC», реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, запевнив ОСОБА_12 , що має міцні зв'язки з депутатами Великодолинської селищної ради та за надання їм неправомірної вигоди може забезпечити прийняття селищною радою необхідних рішень, та призначив йому зустріч у цей же день для повідомлення точної суми грошових коштів, необхідних для передачі голові та депутатам за прийняття необхідних рішень. У той же день приблизно о 18 годині, перебуваючи в приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що прийняття рішень Великодолинською селищною радою про передачу двох земельних ділянок в оренду буде коштувати по 200 000 доларів США за кожну земельну ділянку та 50 000 доларів США за його посередницькі послуги, а також зазначив про необхідність надання в якості авансу 20 000 доларів США. Того ж дня о 18 год. 8 хв. за допомогою застосунку «WhatsApp» ОСОБА_8 зі свого номеру телефону НОМЕР_1 на номер ОСОБА_12 НОМЕР_2 надіслав повідомлення із переліком дій, що необхідно виконати для реалізації досягнутих домовленостей. Отже, ОСОБА_8 вчинив дії, спрямовані на введення в оману ОСОБА_28 , та, відповідно, підбурив його до надання голові та депутатам Великодолинської селищної ради неправомірної вигоди в розмірі 450 000 доларів США за прийняття ними рішень на користь останнього щодо передачі підконтрольній йому юридичній особі в оренду двох земельних ділянок на території Великодолинської селищної громади, з яких 50 000 доларів США призначалися ОСОБА_8 за посередницькі послуги, хоча наміру передавати неправомірну вигоду зазначеним особам не мав, а бажав заволодіти вказаними грошовими коштами та розпорядитися ними на власний розсуд.
123.Судом першої інстанції обвинувачення визнано доведеним в контексті шахрайства лише в частині, а саме за частиною 2 (а не за частиною 5 як наполягав прокурор) статті 190 КК, за критерієм розміру майнової шкоди. Так, на переконання суду першої інстанції ОСОБА_8 вчинив спробу привласнити собі кошти у розмірі 10 000 доларів США, що відповідно до даних НБУ станом на 09.02.2024 складало 375 707 гривень та відносилося до значної шкоди потерпілому.
124.Згідно вироку об'єктивна сторона шахрайства у діях обвинуваченого полягала в обмані ОСОБА_12 , який мав форму повідомлення йому неправдивої інформації щодо: (1) наявності попередніх домовленостей з головою та депутатами Великодолинської селищної ради; (2) створення у ОСОБА_12 переконання, що іншим шляхом, без надання неправомірної вигоди, отримати земельні ділянки в оренду неможливо. При цьому наміру передавати отриману неправомірну вигоду голові та депутатам Великодолинської селищної ради ОСОБА_8 не мав, а бажав заволодіти грошовими коштами та розпорядитися ними на власний розсуд. Після цього, 09.02.2024, ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_12 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США.
125.Як встановлено вироком під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 заявив про свою невинуватість та надав показання, зокрема, про те, що зафіксовані на НСРД розмови стосуються виключно офіційних витрат трьома частинами. Голову селищної ради він не знає і не знайомий з депутатами, тому не міг з ними про щось попередньо домовлятися, розмови про попередні переговори стосувалися не депутатів, а юристів, проектантів, геодезистів. Судом першої інстанції обґрунтовано відкинуто версію сторони захисту про обговорення офіційних платежів за роботу юристів, проектантів, геодезистів.
126.У результаті огляду вмісту мобільного телефону, вилученого у ОСОБА_8 (протокол огляду від 17.05.2024, том 6 а. с. 7-147), контактів чи листувань з головою та депутатами Великодолинської селищної ради в період взаємодії з ОСОБА_12 не виявлено.
127.Судом першої інстанції також встановлено, що 27.12.2023 ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_8 за консультацією щодо порядку отримання в оренду земельних ділянок, які розташовані поблизу с. Молодіжне Великодолинської селищної ради, з метою використання їх у своїй підприємницькій діяльності.
128.Суд звертає увагу, що ключовим питанням у перемовинах між ОСОБА_12 та обвинуваченим, по суті предметом угоди, було зобов'язання ОСОБА_8 за надання грошових коштів у іноземній валюті (тобто коштів, які не були офіційною платою за тимчасове оплатне користування землею чи інші супровідні послуги) з використанням власного досвіду (компетенції), а також робочих, особистих чи інших зв'язків (знайомств) з окремими депутатами Великодолинської селищної ради (чи особами, знайомими з такими депутатами), забезпечити виділення в оренду земельних ділянок площею 4 га, які розташовані в с. Молодіжне Великодолинської селищної ради в оренду підприємству, підконтрольному ОСОБА_12 . Сам ОСОБА_12 не висловлював ОСОБА_8 прохання про надання неправомірної вигоди жодним службовим особам, чи то депутатам Великодолинської селищної ради, чи то голові цієї ради. Він просив лише допомогти з наданням земельних ділянок в оренду для ведення бізнесу.
129.Разом з тим оскаржуваним вироком не встановлено, що обман з боку обвинуваченого полягав у тому, що ОСОБА_8 насправді не мав наміру після отримання обумовленої суми неправомірної вигоди (авансу в розмірі 10 000 доларів США) виконувати досягнуті домовленості, результатом яких мало бути фактичне виділення двох земельних ділянок загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області в оренду підприємству, підконтрольному ОСОБА_12 . Прокурором не ставиться під сумнів правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин та обсяг доведеного обвинуваченого в цій частині, оскільки вирок суду ним не оскаржений.
130.Більше того, встановлені Судом обставини свідчать про зворотне. З досліджених судом першої інстанції доказів (зокрема, покази свідка ОСОБА_12 , покази обвинуваченого, матеріали НСРД, електронний вміст телефону щодо надісланого свідку ОСОБА_8 в Whatsapp 08.01.2024 повідомлення) вбачається, що ОСОБА_8 проконсультував ОСОБА_12 щодо процедури отримання бажаних земельних ділянок в оренду (що мають бути прийняті відповідні рішення протягом трьох сесій місцевої ради, проведений аукціон, підписання договорів оренди тощо).
131.З матеріалів НСРД також вбачається, що ОСОБА_8 : (1) здійснював початкові практичні кроки щодо реалізації обіцяного; (2) був зацікавлений (зокрема, фінансово) у позитивному вирішенні питання ОСОБА_12 ; (3) обіцяв забезпечити виділення землі в оренду іншим шляхом навіть у випадку, якщо депутати Великодолинської селищної ради не виконають своїх домовленостей з ним (чи через інших осіб) за рахунок обумовленого з ОСОБА_12 «бюджету».
132.Так, ОСОБА_8 у розмовах з ОСОБА_12 , зокрема, зазначав про таке:
1) щодо консультування ОСОБА_12 та здійснення початкових дій з реалізації проекту: «Мне надо данные [ТОВ], чтобы доверку сделать… Заяву мы пропечатаем и Вам скинем…Вы делаете доверку, я встречаюсь и обсуждаю за аванс, и дальше мы запускаем, отдаю человеку, который непосредственно будет эти документы готовить, готовим перечень документов, заяву и так далее, я Вам сбрасываю, Вы их распечатываете и подписываете», «Зачем нотариально? Просто скиньте реквизиты, я дам юристам, они подготовят все и Вы подпишите» (зустріч 31.01.2024 - том 2 а. с. 215-216); «договор [оренди земельної ділянки] подпишем и можно начинать работы… после аукциона у нас десять дней на подписание договора» (зустріч 09.02.2024 - том 3 а. с. 9);
2) щодо намірів довести проєкт до успішного завершення та фінансової зацікавленості у цьому: «Потому что я настроен пронести этот проект и от этого зависят мои мотивационные по концовке, понимаешь?», «я за то, чтобы перерезать ленточку, для меня это важно, для меня это принципиально», «это важно для громады, важно для меня, чтобы я понимал и аргументировал это, что ребята здесь планируется то-то то-то, и оно закладывается дальше в условия проведения конкурса», «мне лучше не заработать, чем сделать как-нибудь» (зустріч 31.01.2024 - том 2 а. с. 215-216); «для меня важно сделать, чтобы и вам доброе дело и я понимал свои моменты» (зустріч 08.02.2024 - том 3 а. с. 3); «форс-мажоры могут быть разные, но я стараюсь на упреждение, в этой ситуации я более-менее в материале, понимаю ситуацию и просчитываю так, чтобы не было проблем, еще раз говорю, мне важно перерезание ленточки», «там же есть люди, с которыми мы имели отношение не один раз», «мы делаем правильные вещи… для громады это классно, это будет инфраструктура, которая будет приносить деньги в бюджет» (зустріч 08.02.2024 - том 3 а. с. 3);
3) приклади супроводження та успішного завершення ним інших проектів, в тому числі незважаючи на недотримання «зобов'язань» окремими особами: «К примеру, у нас когда был проект, я его просчитал в принципе, и у нас оно не должно было вылезти за девяносто миллионов, оно так и получилось до девяноста миллионов, просто урезались аппетиты тех, которым обозначили интерес, но они не справились со своей задачей и за счет этого у нас сумма осталась та же, только меньше участников, которые заработали на этом деньги», «в этой ситуации я спокоен, по своему проекту, там где за девяносто, я там нервничал, чиновники которые хотели получить, не сделали то, что должны были… я его сделал все равно, проконтролировал, но только без них… пацаны извините, ваше повышение тарифов пошло за счет ваших гонораров… их уже нет, поувольняли…» (зустріч 31.01.2024 - том 2 а. с. 215-217); «по фонду держмайна тоже все плохо, объектов куча, но не сильно хотят покупать эти объекты, при том, у меня есть один объект, я щас готовлю его на приватизацию, в Одессе, промышленная зона, Молдаванка, порядка шести тысяч квадратных метров помещение, плюс полтора гектара земли, большие ангары…» (зустріч 08.02.2024 - том 3 а. с. 3).
133.Зазначене узгоджується з висновком вироку про те, що для створення у ОСОБА_12 враження про надійність роботи ОСОБА_8 розповідав про різні ситуації, які виникали в його попередній роботі у аналогічній ситуації, для демонстрації ОСОБА_12 , що озвучена ним загальна сума не має бути збільшена та, у випадку невиконання чиновниками взятих на себе зобов'язань, він може домогтися потрібного результату іншим способом за рахунок їх гонорарів.
134.Вироком також встановлено (і не заперечувалось стороною обвинувачення), що досліджені під час судового розгляду листування ОСОБА_8 у месенджерах WhatsApp, Telegram (том 6 а. с. 7-147), зміст файлу формату xls із назвою «Odessa_новий перелік 2021», який містився на флеш-накопичувачі Apacer (16 Gb) (том 6 а. с. 158-176), вилученому під час обшуку автомобіля Nissan Patrol, державний номерний знак НОМЕР_3 , яким користувався ОСОБА_8 (том 2 а. с. 81-89), а також факт вилучення під час цього ж обшуку печатки Фонду державного майна України дають підстави стверджувати, що: (1) обвинувачений мав доступ до інформації, яка не повинна бути йому відомою в силу займаних ним посад голови земельної комісії, депутата Білгород-Дністровської районної ради Одеської області, директора Комунального підприємства «Житлово-комунальне господарство Білгород-Дністровської районної ради»; (2) обвинувачений неодноразово спілкувався із зацікавленими особами щодо деталей приватизації/продажу об'єктів державної власності, повідомляв їм подробиці проведення процедур та позиції державних органів (Фонду державного майна України, Антимонопольного комітету України) щодо певних питань, які цікавили співрозмовників. Ці обставини узгоджуються із наданими обвинуваченим показаннями в частині реалізації ним раніше різних проектів, у тому числі щодо приватизації підприємств і вирішенні земельних питань.
135.Отже, на підставі досліджених доказів та встановлених вироком фактичних обставин не можна вважати встановленими на рівні стандарту доказування «поза розумним сумнівом» обставини, за якими ОСОБА_8 мав намір отримати від ОСОБА_12 кошти у розмірі 10 000 доларів США в якості авансу (чи навіть всю обумовлену суму) без виконання обіцяного сприяння щодо набуття права оренди бажаних земельних ділянок, тобто мав намір заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 без виконання зобов'язання, яким обумовлювалось передання таких коштів. Під час допиту в суді першої інстанції як свідка ОСОБА_12 не повідомляв, що існували будь-які обставини, висловлювання чи дії ОСОБА_8 , які б свідчили про відсутність в нього наміру виконувати обіцянку посприяти свідку в отриманні земель в оренду після отримання коштів.
136.Крім того, судом першої інстанції помилково кваліфіковано отриману 09.02.2024 ОСОБА_8 від ОСОБА_12 суму в 10 000 доларів США як неправомірну вигоду, яка нібито призначалась для депутатів та голови Великодолинської селищної ради за прийняття рішень про надання дозволу підконтрольній останньому юридичній особі на розроблення технічної документації із землеустрою та передачу в оренду цій же юридичній особі двох земельних ділянок загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Великодолинської селищної ради.
137.Так, з одного боку судом першої інстанції було правильно встановлено, що у складі загальної суми коштів (450 000 доларів США), що мала бути надана за сприяння в отриманні землі в оренду, 50 000 доларів США були «комісійною винагородою» ОСОБА_8 (про це, зокрема, зазначено у підрозділі «Щодо суб'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України» розділу V вироку).
138.Крім того, в контексті визначення складових загальної суми неправомірної вигоди судом першої інстанції були встановлені такі фактичні обставини справи:
(1)08.01.2024 під час зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що прийняття рішень Великодолинською селищною радою про передачу двох земельних ділянок в оренду буде коштувати по 200 000 доларів США за кожну земельну ділянку та 50 000 доларів США за його посередницькі послуги (обвинувачення, визнане судом доведеним; покази свідка ОСОБА_12 );
(2)08.01.2024 о 18 год 08 хв (після зазначеної зустрічі) ОСОБА_8 направив ОСОБА_12 повідомлення в месенджері Whatsapp, яке містило процедуру оформлення права оренди земельної ділянки з деталізацією того, які саме рішення мають бути прийняті на кожній з трьох сесій місцевої ради, загальний термін реалізації проєкту, а також розмір комісійної винагороди за супроводження проекту «50$», розміру авансу - «20$»;
(3)31.01.2024 ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_12 повідомив останньому про необхідність надання ним попереднього авансу в сумі 20 000 доларів США - для підтвердження серйозності намірів ОСОБА_12 , при цьому на прохання ОСОБА_12 погодився на меншу суму такого авансу - 10 000 доларів США;
(4) 08.02.2024 ОСОБА_8 повторно пояснив для чого бере у ОСОБА_12 аванс у сумі 10 000 доларів США - для забезпечення виконання взятих на себе з боку ОСОБА_12 зобов'язань («щоб не вийшло, що ми зупинимося на десяти чи на п'ятидесяти, а у мене вже усе запущено нецензурне слово, а дальше ти мені скажеш ой нецензурне слово»), повторив, що загальна сума включає в себе «затратну частину» та винагороду ОСОБА_8 , при чому конкретизує, що мова йде про 200 000 доларів США за кожну земельну ділянку та 50 000 доларів США комісії за роботу ОСОБА_8 («есть затратная часть, а есть мои»); обвинувачений конкретизував схему надання неправомірної вигоди по етапам: перша сума 50 000 доларів США перед другою сесією, 150 000 доларів США перед третьою сесією, а 200 000 доларів США після підписання договору, а також 40 тисяч доларів США (50 000 доларів США мінус 10 000 доларів США, які ОСОБА_12 має надати як аванс) [розділ вироку IV];
(5) під час допиту в суді обвинувачений також зазначив, що частина із обумовленої суми, а саме 50 000 доларів США буде його «комісійною винагородою» (розділ вироку V, підрозділ «Щодо об'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 - ч. 3 ст. 369 КК України»).
139.На переконання Суду зазначені обставини вказують на той факт, що 10 000 доларів США, одержані 09.02.2024 ОСОБА_8 , були авансовою частиною його «комісійної винагороди» (40 000 доларів США ОСОБА_8 також мав одержати для себе після успішного завершення проєкту), і не є неправомірною вигодою, що нібито призначалась для депутатів та голови Великодолинської селищної ради. Метою її одержання було задекларовано підтвердження серйозності намірів ОСОБА_12 щодо подальшого «фінансування» проекту виділення земельних ділянок в оренду. Спочатку мова йшла про 20 000 доларів США авансу, але потім ОСОБА_8 погодився на зменшення цієї суми вдвічі. Жодні зафіксовані перемовини не свідчать про те, що ця сума призначалась для передання голові та депутатам Великодолинської селищної ради в якості неправомірної вигоди.
140.Це свідчить про помилковість висновку вироку (розділ вироку І «Формулювання обвинувачення, яке суд визнав доведеним») про те, що ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для заволодіння чужим майном (10 000 доларів США) шляхом обману, оскільки одержав зазначену суму від ОСОБА_12 для подальшої передачі голові та депутатам Великодолинської селищної ради, при цьому наміру передавати їм цю суму не мав.
141.Також Суд не погоджується із висновком вироку про доведеність поза розумним сумнівом вчинення обвинуваченим дій, в результаті яких у ОСОБА_12 сформувалося переконання, що іншим шляхом, без надання неправомірної вигоди через ОСОБА_8 , отримати земельні бажані ним земельні ділянки в оренду неможливо. Це є припущенням, яке базується виключно на показаннях єдиного свідка (який в подальшому перебував під контролем правоохоронців) щодо змісту зустрічі 08.01.2024 його з обвинуваченим. Зазначена зустріч відбулась до початку кримінального провадження та не була зафіксована в ході здійснення НСРД.
142.Наведені обставини заперечувались стороною захисту, не підтверджені ні подальшими зафіксованими на НСРД розмовами, ні електронним листуванням в месенджерах. Більше того, як правильно встановлено вироком, посада обвинуваченого як голови земельної комісії, депутата Білгород-Дністровської районної ради Одеської області, директора Комунального підприємства «Житлово-комунальне господарство Білгород-Дністровської районної ради» не має жодного відношення до повноважень щодо виділення бажаних ОСОБА_12 земельних ділянок в оренду, оскільки вони розташовані в іншому районі Одеської області.
143.Зміст зафіксованих перемовин обвинуваченого зі свідком не свідчить й про те, що ОСОБА_8 позиціонував себе як особу, яка має владу (юридичну чи фактичну), що дозволяє повністю контролювати прийняття рішень іншим колегіальним органом місцевого самоврядування, а саме Великодолинською селищною радою. У контексті своїх зв'язків в зазначеній селищній раді обвинувачений зазначав, що має такі зв'язки лише з окремими особами («там же есть люди, с которыми мы имели отношение не один раз»). Крім того, в ході зустрічей із заявником ОСОБА_8 багато уваги приділяв важливості фактору переконання депутатів місцевої ради у вигідності для громади реалізації інвестиційних проєктів під час війни, необхідності зміцнення доходної частини відповідного місцевого бюджету, з цим пов'язував необхідність розроблення бізнес-плану реалізації задуму ОСОБА_12 . Більше того, як справедливо акцентував увагу апелянт, ОСОБА_12 до контактів з обвинуваченим не вчиняв жодних самостійних кроків щодо звернення до зазначеної ради з тим питанням, яке його цікавило, відповідно таке питання не розглядалось радою, не отримував відмов у задоволенні такої заяви.
144.Враховуючи викладене, на переконання Суду досліджені докази не дозволяють вважати доведеними обставини, що: (1) ОСОБА_8 обманював ОСОБА_12 щодо своїх намірів здійснити обіцяне сприяння у виділенні підконтрольній йому юридичній особі в оренду бажаних земельних ділянок (саме таке зобов'язання було предметом «угоди» і підставою передання коштів); (2) ОСОБА_8 переконав ОСОБА_12 у неможливості отримання таких земельних ділянок в оренду без надання неправомірної вигоди депутатам Великодолинської селищної ради через ОСОБА_8 (та без його безпосередньої участі у вигляді консультування, супроводу).
145.Висновки вироку про те, що повідомлення ОСОБА_8 ОСОБА_12 неправдивих відомостей про його намір віддати частину неправомірної вигоди в сумі 400 000 доларів США (по 200 000 за кожну земельну ділянку) голові та депутатам Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області становлять шахрайство є помилковими.
146.Так, обвинувачений під час його допиту в суді першої інстанції зазначав, що жодні гроші він не збирався передавати ні голові, ні депутатам Великодолинської селищної ради, особисто з ними не знайомий, та відповідних попередніх перемовин з ними не проводив.
147.Усі зафіксовані в результаті проведення НСРД перемовини ОСОБА_8 з ОСОБА_12 (а також інші зібрані докази) не містять жодної згадки з боку обвинуваченого про необхідність надання неправомірної вигоди голові Великодолинської селищної ради.
148.Зазначене узгоджується з тим, що в заяві ОСОБА_12 від 10.01.2024 про вчинення кримінального правопорушення йшлося про вимагання ОСОБА_8 від заявника неправомірної вигоди за вплив виключно на депутатів Великодолинської територіальної громади щодо прийняття ними рішення про передачу заявнику в оренду двох земельних ділянок загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Одеського району Одеської області для подальшого ведення підприємницької діяльності (підрозділ «Історія об'єднаного кримінального провадження...» розділу VII вироку).
149.Так само, і в постанові детектива від 24.05.2024 про призначення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи не згадується про голову цієї ради. Питання щодо адресатів неправомірної вигоди було сформульовано таким чином: «Чи вбачається з об'єктивного змісту розмов (текстове відтворення яких зафіксоване у протоколах НСРД та огляду мобільного телефону ОСОБА_12 ), що грошові кошти або їх частина призначені для передачі мовцем, позначеним як ОСОБА_16 , депутатам та/або посадовим особам об'єднаної територіальної громади за прийняття рішень на користь мовця, позначеного як ОСОБА_17 ?». Висновок зазначеної експертизи також не містить тверджень про згадки співрозмовниками голови селищної ради.
150.Отже, висновок вироку про те, що досягнення бажаного результату за планом ОСОБА_8 було б неможливим без обізнаності та участі голови Великодолинської селищної ради, є необґрунтованим. Він базується виключно на констатації наявності у голови ради повноважень, передбачених статтею 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (зокрема щодо організації роботи ради та її виконавчого комітету і підписання їх рішень), та не підтверджується зібраними доказами.
151.Введенням ОСОБА_12 в оману щодо необхідності надання неправомірної вигоди депутатам Великодолинської селищної ради ОСОБА_8 на переконання Суду міг переслідувати мету обґрунтувати розмір озвученого ним корупційного тарифу в розрахунку за обидві земельні ділянки (разом 4 га землі). Водночас Суд не вважає ці обставини істотними умовами зобов'язань сторін «корупційної угоди» в обставинах цієї справи, оскільки вони самі по собі не обумовлювали рішення ОСОБА_12 про передачу грошей.
152.Крім того, Суд звертає увагу, що окремі висловлювання обвинуваченого в діалогах із заявником щодо того, ким саме визначається загальна сума коштів (та її складові), що мала бути передана за позитивне вирішення питання виділення землі були суперечливими. З одного боку ОСОБА_8 при визначенні суми авансу «перед сесією» посилався на необхідність попереднього обговорення цього питання з певними особами («я гадать не буду на кофейной гуще, начнем и сяду с ними еще раз проговорю, с учетом их позиции и соответственно определим какой-то аванс перед сессией, я обговорю, на пальцах не буду выдумывать» - том 2 а. с. 215). З іншого боку він зазначав, що самостійно визначив загальну суму неправомірної вигоди («я поставил Вам такую сумму, ну чтобы вы для себя понимали, я с вами обговорил исходя из земли» - том 2 а. с. 216).
153.На переконання Суду зазначені висловлювання свідчать про невизначеність щодо способу досягнення обумовленої мети в частині намірів по розпорядженню обмовленою сумою коштів: (1) чи то розподілити суму отриманої неправомірної вигоди між собою та депутатами місцевої ради (чи іншими особами, що мають вплив на них), (2) чи то розпорядитись нею самостійно, здійснивши незаконний вплив на цих же службових осіб з використанням авторитету свого службового становища, дружніх чи інших особистих зв'язків.
154.Отже, відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 190 КК, обумовлена такими обставинами: (1) ОСОБА_12 звернувся до ОСОБА_8 з проханням надати консультацію та погодився на пропозицію останнього здійснити сприяння у виділенні земельних ділянок в оренду в с. Молодіжне Одеського району, саме це зобов'язання було підставою для передання ним коштів неправомірної вигоди; (2) вироком не встановлено, що ОСОБА_8 обманув ОСОБА_12 в цьому і насправді не мав наміру після отримання обумовленої суми неправомірної вигоди (авансу в розмірі 10 000 доларів США) виконувати досягнуті домовленості, результатом яких мало бути фактичне виділення земельних ділянок загальною площею 4 га в оренду підконтрольному заявнику підприємству; (3) початкові фактичні дії обвинуваченого (до його затримання) свідчать про намір здійснити обіцяне ( ОСОБА_8 з'ясував на території якої ради знаходяться ділянки, розповів про покрокову процедуру виділення землі та організації аукціону, надав вказівки щодо подальших дій, видачі довіреності юристу тощо); (4) 10 000 доларів США, одержані 09.02.2024 ОСОБА_8 , були частиною його «комісійної винагороди» (40 000 доларів США ОСОБА_8 також мав одержати для себе після успішного завершення проєкту), і не є неправомірною вигодою, що нібито призначалась для депутатів та голови Великодолинської селищної ради; (5) ОСОБА_8 був матеріально зацікавленим в отриманні іншої, більшої частини неправомірної вигоди в сумі 40 000 доларів США, отримання якої було обумовлено підписанням договорів оренди; (6) виявлені в ході обшуку обвинуваченого речі та документи, а також зафіксовані на НСРД розмови свідчили про успішне «супроводження» ОСОБА_8 інших інвестиційних проєктів, а також готовність довести обіцяне до успішної реалізації в разі виникнення будь-яких «форс-мажорних» обставин; (7) висловлювання обвинуваченого щодо суб'єктів встановлення розміру коштів неправомірної вигоди були суперечливими (чи то ним за узгодженням з іншими особами, адресатами одержання неправомірної вигоди, чи то самостійне).
155.Отже, стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_8 вчинив обман ОСОБА_12 щодо наданої обіцянки здійснити сприяння в набутті підконтрольним останньому підприємством права оренди двох земельних ділянок загальною площею 4 га в с. Молодіжне Одеського району Одеської області, чим обумовлювалась передача обвинуваченому коштів в іноземній валюті (діяння як ознака об'єктивної сторони складу злочину), а також наявність в його діях умислу на заволодіння майном ОСОБА_12 шляхом обману (ознака суб'єктивної сторони складу злочину).
(2.3) Вчинене ОСОБА_8 не може бути кваліфіковане як підбурювання до надання неправомірної вигоди
156.Суд першої інстанції визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 27, частиною 2 статті 15 - частиною 3 статті 369 КК, яке, зокрема, полягало в такому: (1) 08.01.2024 приблизно о 12 годині в приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC» ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що для забезпечення прийняття селищною радою необхідних рішень необхідно надати неправомірну вигоду голові та депутатам Великодолинської селищної ради; (2) при цьому запевнив ОСОБА_12 у тому, що має зв'язки з вказаними особами та спроможний вирішити питання передачі неправомірної вигоди; (3) у той же день приблизно о 18 годині, перебуваючи в приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC» за адресою: вул. Генуезька 24А в м. Одеса, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що прийняття рішень Великодолинською селищною радою про передачу двох земельних ділянок в оренду буде коштувати по 200 000 доларів США за кожну земельну ділянку та 50 000 доларів США за його посередницькі послуги; (4) того ж дня о 18 год. 08 хв. за допомогою застосунку «WhatsApp» ОСОБА_8 надіслав ОСОБА_12 повідомлення із переліком дій, що необхідно виконати для реалізації досягнутих домовленостей; (5) 31.01.2024 ОСОБА_8 під час зустрічі з ОСОБА_12 у приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC» повідомив про проведені ним попередні перемовини із представниками селищної ради та підтвердив, що він забезпечить прийняття на сесіях Великодолинської селищної ради необхідних рішень щодо оформлення та передачі в оренду земельних ділянок, зазначивши про спосіб надання неправомірної вигоди трьома частинами, а саме - перед другою сесією ради, після третьої та остаточний розрахунок по факту підписання договору оренди; стосовно конкретних сум повідомив, що ще раз обговорить з чиновниками і зорієнтує його про розмір суми, яку потрібно буде передати на кожному етапі; (6) для переконання ОСОБА_12 у необхідності надання неправомірної вигоди та в успішності запропонованого варіанту дій розповів про свій досвід щодо реалізації різних проектів та взаємодію із чиновниками; запевнив, що у випадку невиконання чиновниками взятих на себе зобов'язань, він може домогтися потрібного результату іншим способом за рахунок їх гонорарів; повідомив ОСОБА_12 про необхідність надання ним попереднього авансу в сумі 20 000 доларів США - для підтвердження серйозності намірів ОСОБА_12 , при цьому на прохання ОСОБА_12 погодився на меншу суму такого авансу - 10 000 доларів США; (7) 08.02.2024 під час зустрічі у приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC» ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_12 , що за результатами проведених ним перемовин досягнуто домовленості про необхідність для отримання бажаного рішення надання неправомірної вигоди депутатам та голові Великодолинської селищної ради поетапно: перша сума 50 000 доларів США перед другою сесією селищної ради, 150 000 доларів США перед третьою сесією, а 200 000 доларів США після підписання договору оренди, а також 40 тисяч доларів США (50 000 доларів США мінус 10 000 доларів США, які надасть ОСОБА_12 як аванс).
157.Згідно вироку цими діями в період з 08.01.2024 до 09.02.2024 ОСОБА_8 підбурив ОСОБА_12 до закінченого замаху на надання безпосередньо через нього неправомірної вигоди в розмірі 450 000 доларів США (що згідно з офіційно встановленим Національним банком України курсом гривні до долара США станом на 09.02.2024 становило 16 906 815 грн) службовій особі, яка займає відповідальне становище - голові Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області - та службовим особам - депутатам вказаної селищної ради - за вчинення ними дій з використанням наданої їм влади в інтересах ОСОБА_12 , а саме за прийняття рішень про надання дозволу підконтрольній останньому юридичній особі на розроблення технічної документації із землеустрою та передачу в оренду цій же особі двох земельних ділянок загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області, та отримав від нього першу частину неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США.
158.Сторона захисту заперечувала наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого статтею 369 КК.
159.Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши повторно докази, Суд дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 підбурення до надання неправомірної вигоди службовим особам.
160.Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (частина 3 статті 373 КПК). Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (частина 2 статті 17 КПК).
161.Кримінальним правопорушенням є пропозиція чи обіцянка службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища (диспозиція інкримінованої обвинуваченому частини 3 статті 369 КК).
162.Замах на вчинення кримінального правопорушення є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від її волі (частина 2 статті 15 КК).
163.Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення (частина 4 статті 27 КК).
164.У разі кваліфікації дій особи як підбурювання до закінченого замаху на вчинення злочину суди мають на підставі дослідження всієї сукупності доказів та оцінки всіх доречних фактичних обставин кримінального провадження зробити належним чином мотивований висновок про те, що дії обвинуваченого за своїм характером об'єктивно були спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин. З суб'єктивної сторони підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або окрім висловлення наміру не мала рішучості такий намір реалізувати (постанова ККС ВС від 18.01.2021 у справі № 138/3717/16-к). В іншій справі ККС ВС погодився із рішеннями судів нижчестоящих інстанцій про відсутність в діях особи ознак підбурення до вчинення злочину, якщо її поведінка мала швидше інформативний, а не спонукальний характер, що є обов'язковим для кваліфікації підбурення як виду співучасті, адже воно насамперед полягає у схилянні іншого співучасника до вчинення злочину (постанова ККС ВС від 12.09.2022 у справі № 161/14431/20).
165.Отже, слід розмежовувати просте інформаційне повідомлення, прохання чи пропозицію надати неправомірну вигоду від схиляння іншої особи до надання неправомірної вигоди за ступенем інтенсивності впливу на особу, яка її має надати (її наміри).
166.Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 щодо обговорень з обвинуваченим під час зустрічі 08.01.2024 питань оренди земельних ділянок зазначав серед іншого, що ОСОБА_8 повідомив, що виділення землі в оренду обійдеться свідку в 200 000 доларів США за кожну земельну ділянку, ці суми він називав «представницькими витратами», додатково слід сплатити комісійну винагороду самому ОСОБА_8 .
167.Щодо оцінки в цьому контексті висновків судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 21.06.2024 № 226/24 Суд зазначає, що про таке.
168.Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до висновку експерта згідно з об'єктивним змістом текстів, які зафіксовані у протоколах № 961нт/55/114-2024 від 15.02.2024, № 962нт/55/114-2024 від 15.02.2024, № 963нт/55/114-2024 від 15.02.2024, протоколі огляду мобільного телефону Samsung Galaxy S20 FE IMEI НОМЕР_4 від 02.03.2024, у них міститься спонукання мовцем «Х» ( ОСОБА_8 ) до надання мовцем «Л» ( ОСОБА_12 ) грошових коштів. Розміри грошових коштів, про які йдеться в матеріалах дослідження, більші, аніж ті, що містяться в досліджуваних текстах, а саме «20», «50», «десять», «пятьдесят», «сто тридцать», «сто пятьдесят», «двести». У текстах йдеться про грошові кошти у грошовій одиниці, прийнятої за основу грошової системи США, у доларах США. Згідно з об'єктивним змістом цих текстів експерт встановила, що грошові кошти, їх частини призначені для передачі мовцем «Х» ( ОСОБА_8 ) депутатам, посадовим особам об'єднаної територіальної громади за забезпечення підтримки затвердження документів, схвалення договорів стосовно проекту «Молодіжне» в рамках роботи сесій ради ОТГ, тобто за прийняття рішень стосовно проекту «Молодіжне», на користь мовця «Л» ( ОСОБА_12 ) [том 7 а. с. 56-83].
169.У результаті дослідження, аналізу та співставлення зібраних доказів (показів свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого, матеріалів НСРД та інших письмових доказів, в тому числі висновків зазначеної судової експертизи), Суд дійшов висновку про недоведеність факту підбурювання обвинуваченим ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди ані депутатам, ані голові Великодолинської селищної ради, виходячи з таких мотивів: (1) зафіксовані в результаті проведення НСРД висловлювання обвинуваченого ОСОБА_8 та повідомлення в месенджері не містили погроз, тиску, підкупу, умовлянь спонукального характеру (які за своєю інтенсивністю сягають характеру підбурювання) щодо необхідності надання неправомірної вигоди службовим особам, а саме депутатам Великодолинської селищної ради; (2) зміст зазначених висловлювань дозволяє стверджувати про те, що пропозиція про надання неправомірної вигоди таким депутатам з боку ОСОБА_8 мала місце 08.01.2024 (незафіскована на НСРД зустріч), проте не дозволяє вважати доведеним поза розумним сумнівом саме факт підбурення ОСОБА_12 до її надання; (3) ОСОБА_8 неодноразово наголошував на можливості доведення обіцяного сприяння до успішного завершення й іншими способом (імовірно без надання неправомірної вигоди, у разі якщо відповідні службові особи не виконуватимуть обіцянки) в межах оговореного «бюджету» та за рахунок переконання депутатів місцевої ради у вигідності реалізації інвестиційного проєкту, запропонованого ОСОБА_12 , особливо в умовах воєнного стану; (4) висловлювання ОСОБА_8 щодо порядку (у прив'язці до сесій місцевої ради), строків та сум надання неправомірної вигоди лунали у відповідь на запитання ОСОБА_12 щодо його розуміння «матеріальної частини» питання, а також побоювань стосовно можливості подальшого збільшення суми неправомірної вигоди або втрати коштів без отримання бажаного результату («форс-мажори» тощо); (5) як зазначалось вище, Судом також визнано недоведеним, що ОСОБА_8 переконав ОСОБА_12 у неможливості отримання таких земельних ділянок в оренду без надання неправомірної вигоди депутатам Великодолинської селищної ради через ОСОБА_8 (та без його безпосередньої участі у вигляді консультування, супроводу); (6) вироком також встановлено, що матеріали провадження містять відомості про телефонні з'єднання, смс-листування та листування в месенджерах обвинуваченого з іншими особами, втім жодних доказів на підтвердження домовленостей про передання депутатам селищної ради неправомірної вигоди, ані зазначене листування, ані отримані в результаті проведених НСРД матеріали не містять.
(2.4) У діях ОСОБА_8 містяться ознаки складу кримінального правопорушення «зловживання впливом» (частина 2 статті 369-2 КК)
170.З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (частина 3 статті 337 КПК).
171.Суд дійшов висновку, що вчинене ОСОБА_8 було помилково кваліфіковано прокурором та судом першої інстанції як шахрайство та підбурення до надання неправомірної вигоди службовим особам, водночас досліджені докази та встановлені обставини дають підстави стверджувати, що в діях обвинуваченого міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК.
172.Тяжкість кримінального правопорушення за частиною 2 статті 369-2 КК є меншою за тяжкість тих злочинів, винуватим у вчиненні яких було визнано ОСОБА_8 оскаржуваним вироком. Отже зміна правової кваліфікації дій обвинуваченого на частину 2 статті 369- 2 КК покращує його становище особи та не є виходом за межі висунутого обвинувачення.
173.Необхідність зміни кваліфікації діяння обвинуваченого обумовлена наступним.
174.Зловживання впливом полягає, зокрема, в одержанні неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиції чи обіцянці здійснити вплив за надання такої вигоди (диспозиція частини 2 статті 369-2 КК).
175.Під пропозицією у статті 369-2 КК слід розуміти висловлення особі наміру про надання неправомірної вигоди, а під обіцянкою - висловлення такого наміру з повідомленням про час, місце, спосіб надання неправомірної вигоди (частина 3 примітки до статті 354 КК).
176.Суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування (постанова ОП ККС ВС від 04.12.2023 у справі № 991/5479/22).
177.Оскільки диспозиція частини 2 статті 369-2 КК текстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, поняттям впливу охоплюється в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тощо. Законодавець жодним чином не обмежує зміст поняття «вплив» лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним із способів вчинення цього злочину. Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами (непідпорядкованими їй і які не перебувають від неї в службовій залежності), де використовує службовий авторитет, свої зв'язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою або обіцяє здійснити такий вплив (постанова ККС ВС від 27.04.2023 у справі № 206/5339/19).
178.У розділі 2.2 цієї ухвали Судом було визнано, що ОСОБА_8 не мав наміру обманювати та не здійснювати обіцяного ним ОСОБА_12 сприяння після отримання від нього авансу в сумі 10 000 доларів США. Подальшим діям щодо реалізації обіцяного перешкодило його затримання правоохоронцями. У розділі 2.3 цієї ухвали Судом було визнано, що ОСОБА_8 не підбурював ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди ані депутатам, ані голові Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської.
179.Разом з тим його повідомлення про наявність відповідного досвіду в силу обіймання посад голови земельної комісії, депутата Білгород-Дністровської районної ради Одеської області та ефективного супроводження подібних проєктів («в этой ситуации я более-менее в материале, понимаю ситуацию и просчитываю так, чтобы не было проблем»), про існування зв'язків з певними особами («депутаты на месте, мало того, там же есть люди с которыми есть взаимоотношения, с которыми мы имели отношения не один раз», «я с ними очень хорошо знаком, я во всех этих процессах» тощо) зафіксовані, зокрема, в ході НСРД під час зустрічей з ОСОБА_12 , які дозволять йому вплинути на прийняття ними рішень задля вирішення питання, в якому був зацікавлений ОСОБА_12 , про намір скористатись цими зв'язками й відносинами у разі отримання озвученої ним суми неправомірної вигоди, мають бути кваліфіковані як обіцянка ОСОБА_12 здійснити вплив на зазначених осіб, уповноважених на виконання функцій місцевого самоврядування, за надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 .
180.Факт одержання ОСОБА_8 09.02.2024 приблизно о 09:00 у приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC» від ОСОБА_12 на виконання попередніх домовленостей частини неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США встановлений оскаржуваним вироком на підставі сукупності доказів. Щодо часу, місця та отриманої суми коштів ці обставини не заперечувались обвинуваченим. Сторона захисту лише ставила під сумнів оцінку цієї суми як неправомірної вигоди, вважала її правомірним гонораром за консультаційні послуги. Разом з тим, під неправомірною вигодою у статті 369-2 КК слід розуміти, зокрема, грошові кошти, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав, зокрема, за зловживання впливом (примітка до статті 364-1 КК).
181.З досліджених доказів та висновків вироку також вбачається, що в усвідомленні ОСОБА_12 ОСОБА_8 був здатен в силу професійного досвіду та авторитету своєї посади як депутата Білгород-Дністровської районної ради Одеської області, голови земельної комісії та завдяки своїм особистим зв'язкам здійснити реальний вплив на депутатів Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області, з метою прийняття такою радою необхідних рішень для отримання в подальшому підконтрольним ОСОБА_12 підприємством в оренду двох земельних ділянок загальною площею 4 га в с. Молодіжне Одеського району Одеської області з земель, що перебували в комунальній власності.
182.Така його впевненість у реальності можливого впливу ОСОБА_8 підкріплювалась: (1) висловлюваннями самого ОСОБА_8 (аналізованими вище), обізнаністю ОСОБА_8 з процедурою виділення земельних ділянок; також у цих розмовах ОСОБА_8 неодноразово наголошував на тому, що він вже зустрічався та планує зустрітись повторно з людьми, від яких залежить прийняття бажаних рішень місцевою радою; (2) рекомендаціями знайомих, які надали ОСОБА_12 контакт ОСОБА_8 як особи, яка є компетентною в цій сфері; (3) фактичними діями обвинуваченого щодо роз'яснення ОСОБА_12 покрокових дій на кожному етапі процедури, готовністю залучити свого знайомого юриста, який мав діяти від імені товариства з обмеженою відповідальністю, підконтрольного заявнику, на підставі виданої довіреності, надсиланням 27.12.2024 файлів формату jpg із супровідним повідомленням про те, що це землі комунальної власності, які перебувають на балансі Молодіжної ОТГ, та 08.02.2024 примірнику договору про надання правової допомоги Адвокатським об'єднанням «ЛЕГАЛ ФОРСЕ».
183.Отже, Суд визнає ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, що полягає у такому (формулювання обвинувачення, яке визнане судом апеляційної інстанції доведеним):
(1) ОСОБА_8 під час зустрічей, які відбулись в ресторані готелю «ATLANTIC» по вул. Генуезькій, 24А в м. Одеса 08.01.2024 (приблизно о 12 годині та о 18 годині), 31.01.2024 (приблизно о 13 годині) та 08.02.2024 (приблизно о 14:50), а також шляхом листування з ним в месенджері, діючи з прямим умислом та керуючись корисливим мотивом, пообіцяв ОСОБА_12 за надання йому неправомірної вигоди у розмірі 450 000 доларів США (200 000 доларів за кожну з двох земельних ділянок для передання іншим особам, та 50 000 самому ОСОБА_8 ), з яких 10 000 доларів США необхідно було сплатити авансом до початку здійснення дій, спрямованих на реалізацію домовленостей, а решту окремими частинами після кожної сесії Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області та залишок 40 000 доларів США неправомірної вигоди, що призначалась ОСОБА_8 , по факту підписання договорів оренди земельних ділянок, здійснити вплив на депутатів Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області з тим, щоб зазначена місцева рада приймала рішення (про розробку проектної документації, зміну цільового призначення, проведення оцінки оренди, призначення аукціону на право оренди з можливістю забудови земельної ділянки, затвердження результатів аукціону тощо), які дозволили б надати в оренду підприємству, підконтрольному ОСОБА_12 , дві земельні ділянки площею 4 га в с. Молодіжне Одеського району Одеської області для організації підприємницької діяльності, пов'язаної з технічним обслуговуванням транспортних засобів;
(2)09.02.2024 приблизно о 09:00 у приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC» по вул. Генуезькій 24А в м. Одеса ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_12 на виконання попередніх домовленостей першу частину цієї неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США (що відповідно до даних НБУ станом на 09.02.2024 складало 375 707 гривень).
184.Особи, на яких обвинувачений пообіцяв ОСОБА_12 здійснити вплив за неправомірну вигоду, є особами, уповноваженими на виконання функцій місцевого самоврядування в розумінні примітки до статті 369-2 КК та пункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».
185.Наведені висновки є підставою для зміни вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.
[3] Зауваження щодо допустимості матеріалів НСРД у зв'язку з перекваліфікацією Судом діяння обвинуваченого
186.Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 КПК, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів (частина 2 статті 246 КПК).
187.Як встановлено вироком ухвалами слідчого судді Одеського апеляційного суду від 11.01.2024 № 187т та від 11.01.2024 № 188т надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , строком до 09.03.2024, а саме на: аудіо-, відеоконтроль осіб; зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, що полягає у фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сингалів (SMS, MMS), які передаються телефонним каналом зв'язку оператора мобільного зв'язку за номерами НОМЕР_1 ( ОСОБА_8 ) та НОМЕР_2 ( ОСОБА_12 ); візуальне спостереження за особами, з використанням відеозапису, фотографування та спеціальних технічних засобів для спостереження в публічно доступних місцях.
188.У результаті апеляційного розгляду Суд дійшов висновків про необхідність зміни кваліфікації діяння ОСОБА_8 на кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК, яке є нетяжким злочином.
189.Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: (1) якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. (2) Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами (постанова ККС ВС від 16.02.2022 у справі № 758/5719/16-к).
190.Серед підстав для надання відповідних дозволів була зазначена та обставина, що кримінальне провадження за № 12024160000000009 на той час здійснювалось за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 369-2 КК, що є тяжким злочином. Згідно відомостей клопотання з матеріалів кримінального провадження вбачалось, що ОСОБА_8 , будучи депутатом Білгород-Дністровської районної ради та головою постійної комісії з питань земельних відносин та адміністративно-територіального устрою Білгород-Дністровської районної ради, вимагає у ОСОБА_12 неправомірну вигоду у сумі 20 000 доларів США для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, а саме депутатів Великодолинської селищної ради, щодо прийняття останніми рішень про передачу ОСОБА_12 в оренду з правом приватизації двох земельних ділянок комунальної власності, загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Одеського району Одеської області для подальшого ведення підприємницької діяльності.
191.Оскільки з самого початку досудового розслідування кваліфікація діянь особи є попередньою, а в цьому провадженні зібрані на початковому етапі досудового розслідування, зокрема, повідомлені заявником, узгоджувались із відкритими відомостями про статус ОСОБА_8 , як депутата місцевої ради й голови земельної комісії цієї ради та охоплювалися складом тяжкого злочину, то й НСРД проводилися у межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину. Крім того, Суд враховує, що сторона захисту не висловлювала жодних заперечень щодо законності й обґрунтованості проведених НСРД у цьому кримінальному провадженні, а суттєві фактичні обставини й кваліфікація дій обвинуваченого за ознаками тяжкого злочину (хоча й за іншою статтею, а саме частиною 3 статті 369 КК) була підтверджена вироком.
192.Отже, Суд не вбачає в цій ситуації навмисної маніпуляції органу досудового розслідування кваліфікацією діяння. Порушення частини 2 статті 246 КПК у цьому кримінальному провадженні відсутні.
[4] Щодо інших аргументів сторін
193.В апеляційних скаргах захисту та прокурора містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу з огляду на висновки Суду про застосування кримінального закону та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому Суд виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58). У цьому провадженні Суд надав відповіді на всі вагомі аргументи сторін.
[5] Призначення покарання з урахуванням нової кримінально-правової кваліфікації та визначення порядку його виконання
194.Суд призначає ОСОБА_8 покарання в межах санкції частини 2 статті 369-2 КК. Вона передбачає два альтернативні основні покарання у виді (1) штрафу від двох тисяч до п'яти тисяч п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або (2) позбавлення волі на строк від двох до п'яти років.
195.Застосування до ОСОБА_8 положень статей 69 (призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом) та 75 (звільнення від відбування покарання з випробуванням) КК заборонено законом у зв'язку тим, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 369-2 КК, згідно з приміткою до статті 45 КК належить до корупційних.
196.При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, згідно з вимогами статті 65 КК, враховував (1) тяжкість та обставини вчинення злочинів, що складали реальну сукупність (нетяжкий та тяжкий корупційний злочин, умисний характер, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру - закінчений замах); (2) дані про особу обвинуваченого, а саме його вік, стан його здоров'я, сімейний стан (одружений, має двох неповнолітніх дітей); перебування на виборній посаді в органі місцевого самоврядування, та посаді керівника комунального підприємства, той факт, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався; (3) відсутність обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.
197.Як злочин, у вчиненні якого серед іншого ОСОБА_8 був визнаний винуватим за вироком (замах на підбурювання до надання неправомірної вигоди), так і злочин за зміненою Судом кваліфікацією, належить до умисних корисливих корупційних злочинів.
198. ОСОБА_8 вчинив його, перебуваючи в статусі депутата Білгород-Дністровської районної ради та на посаді голови постійної комісії з питань земельних відносин та адміністративно-територіального устрою Білгород-Дністровської районної ради. Цей статус фактично виступив одним з інструментів обіцянки здійснення незаконного впливу (наряду з особистими зв'язками) з його боку, що значно підвищує суспільну небезпеку цього конкретного діяння, оскільки суттєво наближає такий вплив до використання авторитету свого службового становища, що становило би злочин за статтею 368 КК. Об'єктом впливу виступило питання про виділення в оренду за надання неправомірної вигоди обвинуваченому земельних ділянок комунальної власності значної площі (4 га). Суд також враховує суттєвий розмір загальної суми неправомірної вигоди, яку обвинувачений просив надати за зловживання впливом, що вказує на значимість питань, вирішення яких планувалось здійснити в корупційний спосіб. Це також впливає на ступінь тяжкості вчиненого злочину у бік її підвищення.
199.Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку нетяжкого корисливого корупційного злочину, загальний та фактично отриманий розмір неправомірної вигоди, інструмент впливу та об'єкт посягання, невизнання обвинуваченим своєї вини, Суд вважає, що для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде покарання у виді штрафу чи позбавлення волі на рівні ближче до мінімальної межі такого покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 369-2 КК. У той же час, ураховуючи особу обвинуваченого та інші обставини кримінального правопорушення, зокрема, викриття та припинення його на етапі одержання першої частини неправомірної вигоди, Суд приходить до висновку, що покарання в максимальному розмірі також буде несправедливим через надмірну суворість.
200.Враховуючи викладене, Суд вважає, що для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів необхідним і достатнім буде призначення йому покарання за частиною 2 статті 369-2 КК у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
[6] Щодо порядку виконання рішення суду
201.Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення (частина 4 статті 532 КПК). Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов'язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України (стаття 533 КПК). У разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню (частини 1, 2 статті 534 КПК).
202.Згідно пункту 1 підрозділу 1 «Підстави для приймання до СІЗО ув'язнених і засуджених» розділу ІІ «Підстави та порядок приймання до СІЗО ув'язнених і засуджених» Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 1769/5 від 14.06.2019, підставами для приймання до СІЗО та тримання ув'язнених і засуджених є, зокрема, вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до покарання у виді позбавлення волі стосовно засудженого, який не перебував під вартою.
203.Враховуючи: (1) набрання рішенням суду апеляційної інстанції законної сили з моменту його проголошення; (2) призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, з метою забезпечення виконання рішення суду, Суд вважає за необхідне визначити наступний порядок його виконання: ОСОБА_8 взяти під варту негайно на виконання вироку та цієї ухвали.
204.В іншій частині процесуальних питань вирок слід залишити без змін з мотивів, зазначених в ньому.
[7] Висновки Суду за результатами розгляду апеляційної скарги
205.Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що відсутній факт провокації обвинуваченого на вчинення злочину, обґрунтовано відхилив доводи про недопустимість доказів. Також в цілому вірно та повно були встановлені фактичні обставини кримінального правопорушення.
206.У той же час при перевірці доводів апеляційної скарги сторони захисту Суд дійшов висновку, що судом першої інстанції було невірно застосовано закон про кримінальну відповідальність та надано невірну оцінку деяким фактичним обставинам.
207.Так, судом першої інстанції невірно кваліфіковано одержаний ОСОБА_8 аванс у сумі 10 000 доларів США як неправомірну вигоду, що мала бути передана ним голові та депутатам Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області. Зазначені кошти згідно попередніх домовленостей призначались самому обвинуваченому. Більше того, обвинувачення в частині спонукання ОСОБА_8 свідка до надання неправомірної вигоди голові цієї ради не підтверджується зібраними доказами.
208.Щодо застосування кримінального закону Суд дійшов висновку, що повідомлення ОСОБА_8 імовірно недостовірної інформації ОСОБА_12 щодо намірів по розпорядженню неправомірною вигодою в сумі 450 000 доларів США саме по собі не становило шахрайства, оскільки предметом «корупційної угоди» між сторонами було забезпечення ОСОБА_8 сприяння ОСОБА_12 у питанні виділення в оренду земельних ділянок комунальної власності, загальною площею 4 га поблизу с. Молодіжне Одеського району Одеської області для подальшого ведення підприємницької діяльності. Судом не встановлено поза розумним сумнівом, що ОСОБА_8 завідомо мав намір не виконувати цього свого зобов'язання перед ОСОБА_12 .
209.Суд також дійшов висновку про недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_8 підбурення до надання неправомірної вигоди службовим особам.
210.Разом з тим в діях обвинуваченого Суд встановив ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК, оскільки він: [1] під час зустрічей, які відбулись в ресторані готелю «ATLANTIC» в м. Одеса (08.01.2024, 31.01.2024 та 08.02.2024) пообіцяв ОСОБА_12 за надання йому неправомірної вигоди у розмірі 450 000 доларів США (200 000 доларів за кожну з двох земельних ділянок для передання іншим особам, та 50 000 самому ОСОБА_8 ), з яких 10 000 доларів США необхідно було сплатити авансом до початку здійснення дій, спрямованих на реалізацію домовленостей, а решту окремими частинами після кожної сесії Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області та залишок 40 000 доларів США неправомірної вигоди, що призначалась ОСОБА_8 , по факту підписання договорів оренди земельних ділянок, здійснити вплив на депутатів Великодолинської селищної ради Одеського району Одеської області з тим, щоб зазначена місцева рада приймала рішення (про розробку проектної документації, зміну цільового призначення, проведення оцінки оренди, призначення аукціону на право оренди з можливістю забудови земельної ділянки, затвердження результатів аукціону тощо), які дозволили б надати в оренду підприємству, підконтрольному ОСОБА_12 , дві земельні ділянки площею 4 га в с. Молодіжне Одеського району Одеської області для організації підприємницької діяльності, пов'язаної з технічним обслуговуванням транспортних засобів; [2] 09.02.2024 у приміщенні ресторану готелю «ATLANTIC» в м. Одеса ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_12 на виконання попередніх домовленостей першу частину цієї неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США.
211.Підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (пункти 2, 4 частини 1 статті 409 КПК).
212.З мотивів, наведених вище, (1) апеляційна скарга захисту підлягає частковому задоволенню; (2) вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації діяння обвинуваченого на частину 2 статті 369-2 КК; (3) ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
213.Керуючись статтями 370, 374, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу задовольнити частково.
2.Вирок Вищого антикорупційного суду від 12.08.2025 змінити в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання.
3.Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з частини 2 статті 15, частини 2 статті 190, частини 4 статті 27, частини 2 статті 15, частини 3 статті 369 КК на частину 2 статті 369-2 КК.
4.За частиною 2 статті 369-2 КК призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
5.В іншій частині вирок залишити без змін.
6.На виконання вироку та цієї ухвали ОСОБА_8 взяти під варту негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3