Номер провадження: 11-кп/813/490/26
Справа № 519/1935/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
01.04.2026 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Южного міського суду Одеської області від 08 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №22023160000000092, внесеному до ЄРДР 06.03.2023 року за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Скорени Страшенського району Республіки Молдова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зі слів займається фермерством, надає в оренду земельну ділянку, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкав за договором оренди за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.161, ч.2 ст.436-2, ч.3 ст.436-2 КК України,
установив:
Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.161, ч.2 ст.436-2, ч.3 ст. 436-2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.161 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- за ч.2 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, без конфіскації належного йому на праві власності майна;
- за ч.3 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років, без конфіскації належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а також без конфіскації належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано час його попереднього ув'язнення в даному кримінальному провадженні в період з 16 серпня 2023 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув'язнення одному дню позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 16 серпня 2023 року.
До набрання вироком законної сили застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід залишено попередній - тримання під вартою, з подальшим утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи обізнаним щодо розпочатої 24.02.2022 року відкритої повномасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у створеному ним Telegram-канал під назвою « ОСОБА_9 » за електронною адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », може ознайомитися необмежена кількість осіб, ІНФОРМАЦІЯ_3 о 10 год. 10 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон «LENOVO P2A42» з IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 та номером мобільного телефону НОМЕР_3 , авторизувавшись в месенджері «Telegram» як користувач « ОСОБА_9 » виготовив та поширив шляхом опублікування на вказаному Telegram-каналі, вільно доступному необмеженому колу користувачів, публікацію наступного змісту: «Все еврейские фашисты Украины и ОСОБА_10 , запустили по рабам Украины ракеты с беспилотников, чтобы отобрать дома рабов и земли после взорванных домов. Записали свои же взрывы на видео, включают его через колонки по всей Украине и пугают рабов, а сами потом играются электроэнергией и рубильниками через всемирную нейросеть и мобильные вышки, якобы проблемы с электричеством. Всем прекрасно известно, что еврейские фашисты Украины и еврейские фашисты России и всего мира, вместе убивают и взрывают рабов, чтобы отобрать их дома и земли, но если даже прикинуть, что это якобы еврейский фашист ОСОБА_11 , что ему мешало запустить все 100 ракет по еврейскому киеву и взорвать ОСОБА_12 и всю его еврейскую фашистскую п*здоту и его семью, а не рассказывать сказки рабам о невидимых 85 ракетах, а потом ещё 20, по якобы всем еврейским городам.», у якій міститься заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом представлення збройної агресії Російської Федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту.
Також, ОСОБА_8 , будучи обізнаним щодо розпочатої 24.02.2022 року відкритої повномасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у створеному ним Telegram-каналі під назвою « ОСОБА_9 » за електронною адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », може ознайомитися необмежена кількість осіб, ІНФОРМАЦІЯ_4 о 19 год. 35 хв., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний персональний комп'ютер із системним блоком сірого кольору марки «LG» моделі «ExtremEngine 3T», підключений до мережі Інтернет, авторизувавшись в месенджері «Telegram» як користувач « ОСОБА_9 » виготовив та повторно поширив шляхом опублікування на вказаному Telegram-каналі, вільно доступному необмеженому колу користувачів, публікацію наступного змісту: «Нацистская свинья и глава жидовского курятника николаевской ОГА - Виталий Ким, который, прячась со своей жидовской ведьмой и своим жидовским выродком под жидовской вышыванкой, обстреливает с безпилотников и ракет рабов николаевской области, отбирая у обстрелянных им и жидами ЗСУ рабов дома, квартиры, земли и детей рабов для проституции, донорских органов и рабства, вместе с жидовскими нацистами псевдо антикорупционерами и жидовским ПРОЗОРО спиздили на ремонте дорог 500 млн грн и х*й они ложили на жидовских фашистских свиней фсбу и жидовского гопника ОСОБА_13 , которым управляют жиды людоеда путина с россии и спутников роскосмоса всемирной нейросети. Под шумок устроенного жидами всего мира АТО и обстрела рабов и детей рабов николаевской области этим людоедом Кимом, да ещё и своим фирмам тендера через жидовское ПРОЗОРО, после устроенного жидами АТО глядишь и новый мульти миллиардер нарисуется, в правильных жидовских вышиванках и с криками русский корабыль иди нах*й или жидовским приколом путин х*йло», яка містить заперечення збройної агресії рф, розпочатої в 2014 році, в тому числі шляхом представлення збройної агресії рф проти України як внутрішнього конфлікту.
Крім того, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_3 о 10 год. 10 хв, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , авторизувавшись в месенджері «Telegram» як користувач « ОСОБА_9 » на створеному ним Telegram-каналі під назвою « ОСОБА_9 » за електронною адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », підготував та розповсюдив шляхом опублікування на вказаному Telegram-каналі, вільно доступному необмеженому колу користувачів, створеного ним Telegram-каналу публікацію з наступним змістом: «Все еврейские фашисты Украины и ОСОБА_10 , запустили по рабам Украины ракеты с беспилотников, чтобы отобрать дома рабов и земли после взорванных домов. Записали свои же взрывы на видео, включают его через колонки по всей Украине и пугают рабов, а сами потом играются электроэнергией и рубильниками через всемирную нейросеть и мобильные вышки, якобы проблемы с электричеством.
Всем прекрасно известно, что еврейские фашисты Украины и еврейские фашисты России и всего мира, вместе убивают и взрывают рабов, чтобы отобрать их дома и земли, но если даже прикинуть, что это якобы еврейский фашист Путин, что ему мешало запустить все 100 ракет по еврейскому киеву и взорвать зеленского и всю его еврейскую фашистскую п*здоту и его семью, а не рассказывать сказки рабам о невидимых 85 ракетах, а потом ещё 20, по якобы всем еврейским городам.», яка є образливою за формою стосовно зазначених груп осіб, у тому числі шляхом навішування лексичних ярликів, що створює загалом негативний образ представників української та єврейської національностей та пропагує ідеї, погляди та переконання, зміст яких є образливими для окремих представників української та єврейської націй, з урахуванням загального контексту подій, що відбувалися в Україні на період складання тексту, та спрямовані на дискредитацію чинної влади України, підрив довіри до неї, що загалом містить висловлювання спрямовані на розпалювання національної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності громадян.
Вимоги апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок винесено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне:
- з формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не зрозуміло, яким чином дії ОСОБА_8 встановлюють прямий умисел злочину, передбаченого ст. 436-2 КК України;
- обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується виключно на висновках експертів, будь-яких інших письмових або речових доказів, які б викривали обвинуваченого у вчиненні даних кримінальних правопорушень, сторона обвинувачення надати не змогла, захисник та обвинувачений неодноразово звертались з клопотаннями про виклик та допит експертів, однак суд відмовив в клопотаннях, чим порушив гарантоване право обвинуваченого на ефективну участь у кримінальному процесі;
- суд вважав, якщо обвинувачений підтвердив факт публікації своїх висловлювань то цього достатньо для підтвердження вини у вчиненому злочині.
На підставі наведеного, захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок Южного міського суду Одеської області від 08 липня 2024 року за обвинуваченням ОСОБА_8 в частині вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України.
В частині вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161 КК України, залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги і просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав вимоги апеляційної скарги свого захисника і просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_14 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити оскаржений вирок без змін.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов'язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується з висновками суду, викладеними у вироку щодо винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, і вважає, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не доведено прямий умисел та ознаку повторності у діях обвинуваченого.
Між тим, частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Однак у своїй апеляційних скаргах та під час апеляційного розгляду кримінального провадження захисник та обвинувачений не звертались до апеляційного суду з клопотанням про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи.
За таких умов, враховуючи відсутність будь-яких клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, апеляційний суд констатує, що, відповідно до положень ст.2, 7, 22, 26 КПК України, на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу про повторне дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, а тому апеляційний суд не має законних підстав для повторного дослідження доказів в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.
При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з'ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.
Разом з тим, 03 квітня 2023 р. Об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 537/984/20 погодилася з висновком, викладеним у постанові Першої судової палати ККС від 22 вересня 2022 р. (справа № 183/2033/21), про те, що дослідження доказів судом апеляційної інстанції за власною ініціативою без відповідного клопотання сторін за апеляційною скаргою, поданою на погіршення становища обвинуваченого, не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об'єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності, допустимості та достатності для прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.
Незважаючи на позицію сторони захисту про те, що під час розгляду справи в місцевому суді не була доведена винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що його вина в повній мірі підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції.
Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, місцевим судом досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення по справі, а тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що сторона обвинувачення не доводить ані факту наявності прямого умислу в обвинуваченого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 436-2 КК України, є безпідставними, які спростовуються сукупністю доказів покладених в основу обвинувального вироку.
Так, у суді першої інстанції був допитаний обвинувачений ОСОБА_8 , який вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнавав, пояснивши, що він має свою думку, яка передбачена йому Конституцією України. Вважає, що «жиди» всього миру намагаються перерозподілити майно рабів. Підтвердив, що писав дані публікації 15.11.2022 та 06.05.2023, але вважає, що в них відсутнє заперечення та виправдовування військовій агресії РФ, він тільки викладав факти військової агресії РФ проти України. Вважає єврейськими фашистами України це є влада України, а саме президент та партії. Також єврейськими фашистами всіх країн миру є керівники цих країн та партії. Фашисти направляють на утилізацію рабів, тобто народ цих країн. Заперечував військову агресію РФ в судовому засіданні, пояснивши що він не вірить, що тривають бойові дії, так як він їх не бачив, що саме РФ напала на Україну, так як не бачив військ та відсутній документ про оголошення війни в Україні. Також вважає, що є переслідування з боку СБУ, так як вони намагаються забрати у нього земельну ділянку. Підтвердив, що під час першого обшуку у нього вилучили телефон, а під час другого обшуку у нього вилучили системний блок.
Крім того, судом першої інстанції були досліджені письмові докази, а саме:
- повідомлення заступника начальника управління СБ України в Одеській області ОСОБА_15 про те, що ОСОБА_8 адмініструє Telegram-канал під назвою « ОСОБА_9 » за електронною адресою: « ОСОБА_16 » у кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram» та за допомогою нього поширює матеріали, у яких містяться заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України (т.2 а.с.12).
- рапорт Южного МРВ УСБУ в Одеській області ОСОБА_17 про те, що ОСОБА_8 адмініструє Telegram-канал під назвою « ОСОБА_9 » за електронною адресою: " ОСОБА_16 " y кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram» та за допомогою нього поширює матеріали, у яких містяться порушення рівноправності громадян залежно від їх національної належності (т.2 а.с.13).
- висновок експерта №СЕ-19/116-23/5384-ПЧ від 04.04.2023, згідно якого в публікаціях, опублікованих ІНФОРМАЦІЯ_3 о 10 год. 10 хв., які розміщені ОСОБА_8 в месенджері «Telegram» в Telegram-каналі « ОСОБА_9 » за електронною адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », йдеться про виправдовування, визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України. Висловлювання в об*єктивному змісту якого йдеться про виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України викладені у формі оцінно-мотивованого заклику. Оцінно-мотивований заклик є прямим, оскільки зазначаються певні дії ї можливі їх виконавці, а також публічним, оскільки є частиною суспільно-політичної комунікації.
- висновок експерта №212 від 30.06.2023, згідно якого в тексті досліджуваної публікаві міститьcя виправдовування здійснення збройної агресії російської федерації проти України шляхом перекладання провини за здійснення військових дій на території України, а саме обстрілів м. Миколаїв та Миколаївської області, на українську сторону та не визнання винуватості в цьому РФ.
- протокол огляду від 01. 12. 2022, яким оглянуто загально доступний канал за посиланням " ІНФОРМАЦІЯ_2 " у кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram», на кому виявлено телеграм канал під назвою « ОСОБА_9 », який адмініструє ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- протокол огляду від 06.01.2023, яким оглянуто загально доступний канал за посиланням " ІНФОРМАЦІЯ_2 " у кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram», на кому виявлено телеграм канал під назвою « ОСОБА_9 », який адмініструє ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- протокол огляду від 17.02.2023, яким оглянуто мобільний телефон «LENOVO P2A423 IMELI НОМЕР_4 , IMEI12 НОМЕР_2 та номером мобільного телефону НОМЕР_3 , на якому виявлено за електронною адресою " ОСОБА_19 " y кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram», на якому виявлено телеграм канал під назвою « ОСОБА_9 , який адмініструє ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- протокол огляду від 09.03.2023, яким оглянуто загально доступний канал за посиланням " ІНФОРМАЦІЯ_5 " у кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомлениями (месенджер) «Telegram», на якому виявлено телеграм канал під назвою « ОСОБА_9 », який адмініструє ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- протокол огляду від 12.05.2023, яким оглянуто загально доступний канал за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram», на якому виявлено телеграм канал під назвою « ОСОБА_9 », який адмініструє ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- протокол огляду від 25.08.2023, яким оглянуто загально доступний канал за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram», на якому виявлено телеграм канал під назвою « ОСОБА_9 », який адмініструє ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1
- протокол обшуку від 07.02.2023, згідно якого у ОСОБА_8 виявлено та вилучено мобільний телефон «LENOVO P2A42» 3 IMEI: НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 та номером мобільного телефону НОМЕР_3 , за допомогою якого ОСОБА_8 за електронною адресою « ОСОБА_16 » публікує статті на різну тематику.
- протокол обшуку від 16.08.2023, згідно якого у ОСОБА_8 виявлено та вилучено системний блок сірого кольору «Lg» моделі «Extrem Engine 37», в ході огляду якого виявлено Telegram-канал під назвою « ОСОБА_9 » за електронною адресою « ОСОБА_16 », де ОСОБА_8 готував та розповсюджував різні стaтті.
- висновок експертного досліджения за результатами семантико-текстуального аналізу текстів від 23.01 2023, згідно якого у дослідженій публікаці від 15.11.2022, розміщеній ОСОБА_8 за електронною адресою « ОСОБА_20 » в месенджері «Telegram» в телеграм-каналі « ОСОБА_9 » наявні умисні дії до порушення рівноправності громадян залежно від їх національної належності та наявне заперечення збройної агресії російської федерації, розпочатої в 2014 році, в тому числі щляхом представления збройної агресії російської федерації проти України як внутрішнього громадянського конфлікту.
- постанова про визнання речовими доказами від 23.03. 2023, згідно якої визнано речовим доказом мобільний телефон «LENOVO P2A42» 3 IMEI1 НОМЕР_1 , IME12: НОМЕР_2 та номером мобільного телефону НОМЕР_3 (т. 2 ас 252)
- постанова про визнання речовими доказами від 23.03. 2023, згідно якої визнано речовим доказом системний блок строго кольору « Lg» моделі «ExtremEngine 3Т».
Крім того, судом першої інстанції була допитана свідок ОСОБА_21 , яка показала, що обвинувачений ОСОБА_8 є її рідним братом. Коли у відношенні брата порушили кримінальну справу, вона знайшла адвоката на ім'я ОСОБА_22 , яка запропонувала визнати брата ненормальним та щоб троє людей дали на нього відповідну характеристику. Вона вибрала дану лінію захисту, щоб брата відпустили. На даний час вона виїхала за кордон. Таким чином, троє осіб, її чоловік, кума та знайома в квартирі ОСОБА_21 написали характеристики на брата під диктовку адвоката. Вона характеристику на брата не складала, так як була допитана у якості свідка. Щодо стану психічного здоров'я брата пояснила, що він здоровий, психічно хворих у родині не було. У їхніх батьків не складись відносини, батько бив мати та ображав їх з братом. Після того як брата незаконно звільнили, він закрився в собі, тривалий час були суди, він весь час сидів за комп'ютером вивчав закони. Після цього зневірився що немає правди, був проти корупції, ображався на владу та емоційно висловлювався. З 2019-2020 років вони з братом стали менше спілкуватись, перестали ходити друг до друга у гості, на даний час рідко спілкуються з братом. Щодо статей, які були написані братом, то вона вперше про них узнала від слідчого та була дуже здивована. На телеграм канал брата у месенджері Телеграм не була підписана. Щодо змісту статей, з якими її ознайомив слідчий, то вона з ними не згодна.
В рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» (п.65) зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Суд першої інстанції належним чином оцінив зібрані у справі докази та обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність пред'явленого ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки досліджені вищезазначені докази отримані у передбаченому кримінально-процесуальному порядку, є допустимими, належними та достовірними; вони взаємно узгоджені, мають значення для кримінального провадження та відповідають фактичним обставинам справи.
Крім того, місцевий суд обґрунтовано зазначив, що ОСОБА_8 достовірно знав про збройну агресію РФ проти України та те, що РФ веде агресивну війну, оскільки він проживає в Україні.
Апеляційний суд, надаючи оцінку посиланням обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він лише висловлював власну думку та доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо відсутності у діях ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 436-2, ч. 3 ст. 436-2 КК України, зазначає наступне.
Відповідно до статті 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Закони України про кримінальну відповідальність, прийняті після набрання чинності цим Кодексом, включаються до нього після набрання ними чинності. Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Закони України про кримінальну відповідальність повинні відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення.
Кримінальний кодекс України доповнено статтею 436-2 Законом України від 03.03.2022 № 2110-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилання кримінальної відповідальності за виготовлення та поширення забороненої інформаційної продукції», який набрав чинності 16.03.2022.
Законом України від 23.08.2023 № 3342-ІХ «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» внесені зміни до статті 436-2 КК України в частині покарань, що можуть бути призначені за частиною 1 цієї статті.
Згідно з частинами 2-3 статті 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення, визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Інкриміновані ОСОБА_8 діяння вчинені ним 15.11. 2022 року та 06.05.2023 року, тобто в період після набрання чинності Законом України від 03.03.2022 № 2110-ІХ, а відтак є кримінально караними.
Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 436-2 КК України, характеризується прямим умислом за якого особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає діяти саме таким чином. безпосереднім об'єктом є міжнародний правопорядок, що ґрунтується на принципах незастосування сили, недоторканності кордонів, територіальної цілісності; кримінально караними за ст. 436-2 КК України є діяння пов'язані з виправданням, запереченням, визнанням правомірною, тимчасової окупації частини території України та збройної агресії росії проти України, а також глорифікація осіб чітко визначених в диспозиції статті; за певних обставин (спеціальний суб'єкт, повторність, з використанням ЗМІ, організована група) злочин можна вважати вчиненим із кваліфікуючими ознаками.
З суб'єктивної сторони такий злочин характеризується лише прямим умислом, за якого особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає діяти саме таким чином.
Кваліфікований склад злочину, передбачений в частині 3 цієї статті, має місце у разі вчинення кримінального правопорушення, зокрема, повторно.
Так, ч. 2 ст. 24 КК України встановлено, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.
Ознаки суб'єктивної сторони й особливості психічного ставлення винуватої особи встановлюються судами з урахуванням характеру діяння та об'єктивно-предметних умов його вчинення на підставі доказів, зібраних у порядку, передбаченому КПК, та оцінених відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.
Доказування суб'єктивної сторони злочину досить часто ґрунтується не на одному чи кількох прямих доказах, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) елементів суб'єктивної сторони кримінального правопорушення, які підлягають доказуванню.
Судом першої інстанції на підставі досліджених доказів було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 писав публікації 15.11.2022 та 06.05.2023 у своєму телеграм- каналі, що також було ним підтверджено в ході судового розгляду.
Відповідно до протоколів оглядів від 09.02.2023, 12.05.2023, 25.08.2023 року його акаунт за електронною адресою « ОСОБА_16 » був активним, містив текстовий та аудіо-візуальний контент, який регулярно оновлювався, власник акаунту систематично здійснював дописи щодо «політичних поглядів» від власного імені.
Також висновком експерта №СЕ-19/116-23/5384-ПЧ від 04.04.2023, встановлено, що в публікаціях, опублікованих ІНФОРМАЦІЯ_3 о 10 год. 10 хв., які розміщені ОСОБА_8 в месенджері «Telegram» в Telegram-каналі « ОСОБА_9 » за електронною адресою: « ІНФОРМАЦІЯ_2 », йдеться про виправдовування, визнання правомірною збройної агресії російської федерації проти України. Висловлювання в об'єктивному змісту якого йдеться про виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії російської федерації проти України викладені у формі оцінно-мотивованого заклику. Оцінно-мотивований заклик є прямим, оскільки зазначаються певні дії ї можливі їх виконавці, а також публічним, оскільки є частиною суспільно-політичної комунікації.
Апеляційний суд погоджується із висновком місцевого суду про те, що ОСОБА_8 достовірно знав про збройну агресію РФ проти України та те, що РФ веде агресивну війну, оскільки він проживає в Україні, в той час як сам обвинувачений пояснив, що він не вірить, що тривають бойові дії, так як він їх не бачив, що саме РФ напала на Україну, так як не бачив військ та відсутній документ про оголошення війни в Україні.
Таким чином, усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_8 своїх дій, власної позиції, свідоме написання та розміщення публікацій у загально доступному каналі за посиланням « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у кросплатформовій системі миттєвого обміну повідомленнями (месенджер) «Telegram» свідчить про наявність у діях останнього прямого умислу на виготовлення і поширення матеріалів, у яких міститься заперечення збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, що утворює склад злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 436-2 КК України.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на те, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції відмовив у клопотаннях сторони захисту про допит судових експертів, апеляційний суд визнає безпідставними.
Так, згідно з ч. 1 ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Одним із способів перевірки достовірності висновку експерта у кримінальному провадженні є допит експерта. Допит експерта можливий лише після надання ним письмового висновку та не повинен виходити за межі проведеного дослідження. Процесуальний порядок та предмет допиту експерта у суді визначений ст. 356 КПК України. Метою допиту експерта є отримання судом роз'яснення або доповнення до наданого ним висновку (експерт роз'яснює і доповнює висновок від свого імені на підставі раніше проведених ним досліджень). Кожна сторона відповідно до ч. 9 ст. 101 КПК України має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз'яснення чи доповнення наукового висновку.
Разом з тим, за змістом положень ч. 10 ст. 101 КПК України висновок експерта не є обов'язковим для суду, не має переваги над іншими джерелами доказів і наперед встановленої сили, а підлягає перевірці й оцінці відповідно до вимог закону, за внутрішнім переконанням суду, у сукупності і взаємозв'язку з іншими зібраними у справі доказами. Водночас незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідному процесуальному рішенні.
В достовірності та об'єктивності досліджених місцевим судом доказів у апеляційного суду сумніву не виникає, адже вони отримані без порушення закону, узгоджуються між собою, є належними, допустимими та достатніми, у зв'язку з чим суд їх прийняв.
Висновки експертів за проведеними по справі судовими експертизами місцевий суд вважав об'єктивними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи, які належним чином мотивовані, аргументовані та науково обґрунтовані, тому сумнівів вони не викликають. З такими висновками суду першої інстанції також погоджується і апеляційний суд.
Будь-яких протиріч у досліджених доказах, що мають істотне значення для висновків суду, не встановлено. Відтак, місцевий суд правильно та цілком обґрунтовано поклав ці докази в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , оскільки вони здобуті з дотриманням норм чинного законодавства, а також підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Відповідно до ч. 1 ст. 356 КПК України, за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз'яснення висновку. Допит експерта спрямований на роз'яснення термінології, окремих формулювань, з'ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених питань і висновками експерта, на з'ясування суперечностей між висновком експерта й іншими наявними в кримінальному провадженні доказами.
З огляду на доводи сторони захисту щодо припущень у висновках експертів, які були покладені в основу вироку, та недопиту відповідних експертів, а саме ОСОБА_23 та ОСОБА_24 для роз'яснення висновків експертиз №СЕ-19/116-23/5384-ПЧ від 04.04.2023 та №212 від 30.06.2023 у суді, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевий суд дослідив зазначені висновки у встановленому законом порядку і детально проаналізував їх у вироку.
Також місцевим судом було розглянуто письмове клопотання захисника ОСОБА_7 про допит експертів, які проводили лінгвістичну експертизу, а саме ОСОБА_23 та ОСОБА_24 для роз'яснення висновків експертиз №СЕ-19/116-23/5384-ПЧ від 04.04.2023 та №212 від 30.06.2023, про що судом постановлено ухвалу від 21.06.2024 року (т. 3 а.с. 130-131).
В обгрунтування відмови у задоволенні клопотання сторони захисту місцевий суд послався на те, що клопотання не містить переконливих доводів неповноти, неясності чи необгрунтованості висновку эксперта.
За приписами ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Як убачається з технічного запису судового засідання від 21.06.2024 року сторона захисту у місцевому суді заявляла клопотання про допит експертів ОСОБА_23 та ОСОБА_24 у кримінальному провадженні, однак не конкретизувала, які саме протиріччя у висновках експертів необхідно усунути, посилаючись на письмові заперечення, які фактично зводяться до незгоди із висновками експертного дослідження, що позбавило місцевий суд можливості задовольнити вказане клопотання. Водночас сторона захисту не обґрунтувала, які конкретно питання хоче з'ясувати у експерта або які суперечності усунути.
Зважаючи на викладене, колегія суддів не вбачає порушень кримінального процесуального закону.
При цьому, під час судового розгляду даного кримінального провадження судом були створені всі необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їхніх процесуальних обов'язків і здійснення прав, у тому числі і права на захист.
Колегія суддів наголошує на тому, що незгода з дослідженими судом доказами, зокрема висновками експертів, не є підставою для допиту експерта у судовому засіданні, якщо клопотання учасника кримінального провадження належним чином не вмотивовано.
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він звертався на адресу ТУ ДБР щодо застосування до нього фізичного насильства з боку співробітників Управління Служби безпеки України в Одеській області, апеляційний суд вжив заходів для перевірки вказаної інформації.
Так, на адресу апеляційного суду надійшла відповідь старшого слідчого другого слідчого відділу ТУ ДБР у и. Миколаєві ОСОБА_25 від 01.03.2024 року за №А-310/мк/16-05-511/24 (т. 4 а.с. 37-38), відповідно до якої звернення ОСОБА_8 було розглянуто, зі змісту заяви не встановлено об'єктивних даних, які можуть свідчити про вчинення працівниками СБУ в Одеській області та органів прокуратури Одеської області кримінальних правопорушень, а лише висувається припущення про протиправність їх дій, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для внесення відомостей до ЄРДР. Крім того, ОСОБА_8 роз'яснено положення ст.ст. 303-306 КПК України та можливість звернення зі скаргою до слідчого судді.
Будь-яких відомостей щодо звернення ОСОБА_8 до слідчого судді в порядку ст. 303 КПК України стороною захисту апеляційному суду не надано.
За таких обставин доводи обвинуваченого про застосування до нього недозволених методів здійснення досудового розслідування, а також невизнання обвинуваченим своєї провини, апеляційний суд розцінює виключно, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.
Суд першої інстанції у даному кримінальному провадженні навів переконливе обґрунтування на користь висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідно до стандарту доказування поза розумним сумнівом. При цьому суд навів належні та переконливі мотиви, з яких він відхилив доводи та альтернативні версії сторони захисту, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.161, ч.2 ст.436-2, ч.3 ст.436-2 КК України та при призначенні покарання врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ним злочинів, які відносяться до злочинів проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, що свідчить про їх підвищену суспільну небезпечність, та дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 та його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, а основним покаранням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій статей висунутого обвинувачення з врахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України та без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна і без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Враховуючи викладені обставини апеляційний вважає апеляційна скарга захисника є не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, в зв'язку з чим відсутні підстави для його скасування або зміни.
Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Южного міського суду Одеської області від 08 липня 2024 року, у кримінальному провадженні №22023160000000092, внесеному до ЄРДР 06.03.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.161, ч.2 ст.436-2, ч.3 ст.436-2 КК України, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4