17 березня 2026 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42021163040000043, за апеляційною скаргою заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25 січня 2023 року відносно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кишинів Республіки Молдова, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Цим же вироком ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, вирок відносно яких не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_12 ,
обвинувачений - ОСОБА_9 ,
захисник - ОСОБА_13 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25 січня 2023 року ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення.
Ухвалено, у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_9 , за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зарахувати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., у виді 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим терміном на 2 роки.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, із покладенням обов'язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, обрати у вигляді особистого зобов'язання.
Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи на загальну суму 17 162 грн., тобто по 5 720,60 грн., з кожного.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Рішення про зарахування невідбутого ОСОБА_9 покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, із резолютивної частини вироку виключити.
Покарання призначене ОСОБА_9 за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., виконувати самостійно.
У вступній частині вироку зазначити відомості щодо судимості ОСОБА_9 , а саме те, що він раніше судимий 11.05.2022 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
3 мотивувальної частини вироку виключити інформацію про те, що ОСОБА_9 є особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині нового вироку, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зауважує, що як за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., так і за оскаржуваним вироком, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Водночас, максимальна межа санкції ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років, а максимальна межа санкції ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років. Відтак, визначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, є неможливим, оскільки обидва ці покарання є однаковими за видом і розміром та призначені не в максимальних межах санкцій ч. ч. 3, 4 ст. 185 КК України.
Разом з тим, судом застосовано ч. 4 ст. 70 КК України лише для зарахування невідбутого ОСОБА_9 покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., а не для призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Цим самим, судом в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність не застосовано закон, який підлягав застосуванню, а саме положення ч. 4 ст. 70 КК України, для визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
При дотриманні правил призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням покарань призначених за оскаржуваним вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., остаточне покарання останньому повинно бути більшим 5 років позбавлення волі, що виключає можливість для застосування до нього положень ст. 75 КК України.
Крім того, апелянт відзначає, що суд, при призначенні ОСОБА_9 покарання, врахував обставини, що згідно зі ст. 66 КК України пом'якшують покарання, а саме: щире каяття, повне визнання своєї провини, активне сприяння розкриттю злочину, бажання відшкодувати шкоду у повному обсязі.
Однак, у даному випадку суд досить формально віднісся до визначення щирості каяття, не врахувавши послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання.
Так, ОСОБА_9 під час допиту в суді пояснив, що вказаний корисливий злочин він вчинив через важкий матеріальний стан. Однак будучи працездатним та маючи середньо-спеціальну освіту, тобто можливості для працевлаштування, обвинувачений не прикладав зусиль для працевлаштування та пошуку законного джерела отримання доходів, як до вчинення ним злочину, так і після, що свідчить про відсутність у нього бажання до виправлення ситуації, яка призвела до вчинення корисливого злочину.
Про те, що ОСОБА_9 не зробив для себе відповідних висновків після вчинення ним злочину 08.07.2021 р., вказує і те, що відповідно до вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., його було засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, де предметом посягання знову було майно належне ДП «Одеський нафтопереробний завод», що свідчить про наявність у обвинуваченого відчуття безкарності за свої діяння та про його суспільну небезпечність.
Також прокурор зауважує, що з моменту вчинення злочину (08.07.2021 р.) обвинуваченим ні під час досудового розслідування, ні впродовж судового розгляду в суді першої інстанції кримінального провадження, спричинену ним майнову шкоду, не відшкодовано, не зважаючи на те, що пройшло достатньо часу з моменту повідомлення останньому про підозру та направлення обвинувального акту до суду - більше року. За таких обставин, врахування судом як обставини, що пом'якшує покарання обвинуваченого, наявність бажання відшкодувати шкоду у повному обсязі, є безпідставним.
Не вбачається в діях ОСОБА_9 і активного сприяння розкриттю злочину, під яким розуміються дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з'ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину. Так, реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні відомостей, які би доводили про те, що підозрюваний надав слідчому відповідну інформацію, не містить.
Також, судом в мотивувальній частині вироку зазначено про те, що ОСОБА_14 є особою, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, що не відповідає обставинам справи, а вказує на допущення формалізму судом під час вирішення питання про призначення ОСОБА_9 покарання.
Допущені судом під час постановлення вироку порушення є істотними, оскільки призвели до неправильного призначення ОСОБА_9 покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, що не забезпечуватиме мету покарання, передбачену ст. 50 КК України та не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Відтак, враховуючи фактичні обставини справи, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, яка є раніше судимою, майнова шкода не відшкодована, відсутність обставин, які пом'якшують або обтяжують покарання обвинуваченого, повне визнання останнім своєї вини, ОСОБА_9 має бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України з дотриманням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, яке слід відбувати реально.
Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_13 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, - без змін.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
У невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленому досудовим розслідуванням місці в ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , виник злочинний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, що належить Фонду державного майна України, яке розташоване за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора 1/1, а саме: кабельно-провідникової продукції.
З метою реалізації раніше виниклого злочинного умислу ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , розподілили між собою ролі наступним чином: ОСОБА_9 та ОСОБА_11 домовились про проникнення на огороджену територію ДП «ОНПЗ», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Шкодова гора 1/1, та таємне викрадення кабельно-провідникової продукції, а ОСОБА_10 , в подальшому, використовуючи транспортний засіб «ГАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , виконуючи свою роль у злочині, повинен перевезти викрадене майно на вказаному автомобілі, з метою перевезення та подальшої реалізації.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , підготували та взяли з собою інструменти, заздалегідь заготовлені для пошкодження та зрізання фрагментів кабельно-провідникової продукції.
Далі, приблизно об 00.00 год. 08.07.2021 р. (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , прибули на раніше вказаному автомобілі до огорожі території ДП «ОНПЗ», де ОСОБА_10 , виконуючи свою роль у злочині, від'їхав на автомобілі на безпечну відстань, з метою уникнення викриття з боку сторонніх осіб, а ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, проникли через огорожу на територію ДП «Одеський нафтопереробний завод», за вказаною адресою та направились по території в пошуках об'єкту злочину.
Перебуваючи на території ДП «ОНПЗ» ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , впевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, почали знімати з естакади електричні кабелі і нарізати їх на фрагменти для зручності викрадення. Далі ОСОБА_9 та ОСОБА_11 перекинули викрадені відрізки кабелю через паркан території ДП «ОНПЗ». Після цього, до вказаного паркану, з метою доведення до кінця спільного злочинного умислу, під'їхав автомобіля «ГАЗ», реєстраційний номер НОМЕР_1 , за кермом, якого перебував ОСОБА_10 . Обвинувачені завантажили викрадені відрізки кабелю та інше майно до автомобіля, після чого, з місця скоєння злочину із викраденим майном зникли та мали фактичну можливість розпорядитись викраденим за власним розсудом, чим спричинили майнової шкоди Фонду державного майна України на загальну суму 32 189,09 грн.
Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше сховище.
Обираючи вид і міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, те, що він має постійне місце мешкання, працює неофіційно, його бажання відшкодувати шкоду у повному обсязі та особисте ставлення до вчиненого діяння. Визнав обставинами, які пом'якшують покарання - щире каяття, повне визнання своєї провини, активне сприяння розкриттю злочину, бажання відшкодування шкоди у повному обсязі. Встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Вирішуючи питання про обґрунтованість призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання та правильності його звільнення від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.
За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до роз'яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Так, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, те, що він має постійне місце мешкання, працевлаштований неофіційно, врахував наявність обставин які пом'якшують покарання, а саме щире каяття, повне визнання своєї провини, активне сприяння розкриттю злочину, бажання відшкодувати шкоду у повному обсязі, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Тобто, врахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_9 покарання відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, а відтак, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання занадто м'яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого не вбачається.
Враховуючи, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, другорядну роль кари як мети покарання, а також дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
Крім того, під час апеляційного розгляду не встановлено відомостей, які б свідчили про вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 нового кримінального правопорушення у період після ухвалення оскаржуваного вироку та до часу апеляційного розгляду.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом щирого каяття як обставини, що пом'якшує покарання ОСОБА_9 , є необґрунтованими, оскільки щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об'єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою провину в суді першої інстанції, обставини вчинення кримінального правопорушення не заперечував, погодився на розгляд провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв'язку із чим, зазначені обставини, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, не дають підстав вважати, що щире каяття ОСОБА_9 носить формальний характер і не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність такої пом'якшуючої обставини як активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування шкоди, апеляційний суд вважає безпідставним, адже обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду кримінального провадження давав достовірні пояснення щодо обставин вчиненого злочину, його позиція була послідовною та не суперечила іншим доказам зібраними органом досудового розслідування, крім того, обвинувачений виявив бажання відшкодувати шкоду в повному обсязі і держава, в особі відповідних установ, має право відповідно до чинного законодавства звернутись з цивільним позовом до обвинуваченого про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, в порядку цивільного судочинства. Врахування судом зазначених обставини як пом'якшуючих покарання відповідає вимогам кримінального процесуального закону та не свідчить про допущення порушень при призначенні покарання.
Стосовно доводів прокурора про невірне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно із висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 р. (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631 кмо19), кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 засуджений 11.05.2022 р. Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Інкриміноване у даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, за яке обвинуваченому також призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України, вчинене ОСОБА_9 08.07.2021 р., тобто до ухвалення стосовно нього вироку Суворовським районним судом м. Одеси від 11.05.2022 р.
Отже, враховуючи наведене, суд, призначаючи покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, мав призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р. і вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України, однак, судом застосовано ч. 4 ст. 70 КК України лише для зарахування невідбутого ОСОБА_9 покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р., а не для призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
Водночас, як вбачається з матеріалів провадження та встановлено при апеляційному розгляді, призначений вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 11.05.2022 р. іспитовий строк закінчився, а отже, підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд не вбачає.
Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Виключити з резолютивної частини вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 25 січня 2023 року посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України, із призначенням покарання у виді 5 років позбавлення волі зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов'язків відповідно п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3