29000, м. Хмельницький, Майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"24" січня 2011 р.Справа № 22/8/2070
За позовом закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", м. Хмельницький
до публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", м. Київ в особі його Хмельницької обласної філії, м. Хмельницький
за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Пруняка Володимира Івановича, м. Хмельницький
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
Суддя Заверуха С.В.
Представники сторін:
позивача: Козак О.П. - представник за довіреністю №189/08 від 07.07.2010р.
відповідача: Морзюк О.А. - представник за довіреністю №02-04/614 від 04.10.2010р.
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: не з'явився
Рішення приймається 24.01.2011р., оскільки в судовому засіданні 17.01.2011р. оголошувалась перерва.
Повний текст рішення підписано та складено 24.01.2011 р.
Суть спору: позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком Володимиром Івановичем 03 вересня 2009 року за реєстровим № 1692 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення складу сировини та котельні загальною площею 727,9 кв.м; нежиле приміщення картонажного цеху загальною площею 333,1 кв.м; нежиле приміщення складів етикет загальною площею 708,2 кв.м; нежиле приміщення тарної майстерні загальною площею 489,1 кв.м, які зареєстровані Хмельницьким БТІ 06.04.1999 р., згідно реєстраційного посвідчення та записано в реєстрову книгу за р. № 637, в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за р. № № 3831771, 3829665, 22716806, 3833286, що знаходяться за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, які належать на праві власності на підставі договору № 1224 купівлі - продажу державного майна орендного підприємства "Хмельницька кондитерська фабрика", посвідченого 20.05.1993 року Гусєвою Л.В., старшим державним нотаріусом Першої Хмельницької нотаріальної контори та зареєстрованого в реєстрі за № 1-1202, юридичній особі - закритому акціонерному товариству "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", код ЄДРПОУ 00382289, місцезнаходження: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, п/р 26002880028172 в ХОФ АКБ "Укрсоцбанк", МФО 315018, за рахунок якого запропоновано задовольнити вимоги Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" по поверненню заборгованості в загальній сумі 2340609,34 грн.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що виконавчий напис вчинений з порушенням вимог Закону України "Про нотаріат", інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій". Позивач, зокрема, вказує на те, що заборгованість позивача перед відповідачем не є безспірною, оскільки нотаріус зобов'язаний вимагати від іпотекодержателя документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання, проте законодавець не визначив і не конкретизував перелік таких документів, хоча саме у відповідності з таким переліком така безспірність має встановлюватись. В даному випадку, на думку позивача, тільки визнання в письмову вигляді заборгованості боржником, а саме ствердна відповідь від боржника на письмову вимогу іпотекодержателя на виконання порушеного зобов'язання, або укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя буде підтвердженням безспірності заборгованості.
Крім цього, позивач зазначає, що визначаючи стягнення заборгованості по відсотках, пені, інфляційних витратах, нотаріус всупереч визначеному п. 287 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України” порядку не зазначив строк за який проводиться стягнення, оскільки дані виплати сплачувались боржником на протязі дії кредитних договорів і з виконавчого напису не вбачається, що саме включив іпотекодержатель в суму для стягнення з позивача, зокрема, чи не стягується сума заборгованості повторно та чи є підстави для її стягнення.
В судовому засіданні 17.01.2011р. повноважний представник позивача подав суду письмові пояснення за вх.№01-24/379/11, згідно яких зазначає, що ЗАТ „Хмельницька кондитерська фабрика „Кондфіл” не отримувало від АКБ „Укрсоцбанк” вимогу про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги за іпотечним договором від 02.04.2008р. відповідно до ст. 35 закону України „Про іпотеку” та п. 283 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами україни.
Відповідач заперечує проти позовних вимог, вважає їх неправомірними та необґрунтованими, надав суду заперечення на позовну заяву від 08.12.2009р. за вх.№01-24/12809, де вказує на те, що позивачем не заперечується факт підписання генеральної угоди про надання кредитних послуг, додаткових угод, іпотечного договору та додаткової угоди до нього, не заперечується факт отримання грошових коштів та факт їх неповернення, не заперечується наявність зобов'язання повернути отримані кошти 02.04.2009р. Крім того, відповідач зазначає, що виконавчий напис нотаріуса повністю відповідає формі №76, яка передбачена Додатком 7 Правил ведення нотаріального діловодства, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 31.12.2008р. №2368/5, вимогам ст. 89 Закону України „Про нотаріат”, п. 287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій.
В судовому засіданні 17.01.2011р. представник відповідача надав суду додаткові пояснення, в яких зазначає про те, що вимога про сплату боргу надсилалась позивачу листом-претензією від 10.06.2009р. вих.№17-29/22-2670, що свідчить про дотримання тридцятиденного строку передбаченого ст. 35 закону України „Про іпотеку”.
Представник третьої особи, в судове засідання не з'явився, хоча про час та місце проведення засідання суду був повідомлений належним чином, правову позицію стосовно заявленого позивачем позову до відома суду не довів.
Справа підлягає вирішенню згідно ст. 75 ГПК України за наявними в ній документами.
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 08.12.2009р. по справі №8/2070 у позові закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", м. Хмельницький до Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк", м. Київ в особі його Хмельницької обласної філії, м. Хмельницький за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Пруняка Володимира Івановича, м. Хмельницький про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню відмовлено. Заходи до забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали господарського суду Хмельницької області від 12.11.2009р. у справі № 8/2070, скасовано.
Постановою Житомирського апеляційного господарського суду від 12.08.2010р. рішення місцевого господарського суду залишено без змін, а апеляційна скарга закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" -без задоволення.
Постановою Вищого господарського суду України 17.11.2010р. по справі №8/2070 касаційну скаргу закритого акціонерного товариства "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" задоволено частково, а постанову Житомирського апеляційного господарського суду від 12.08.2010 року і рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.12.2009р. у справі № 8/2070 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.
Так, в Постанові від 17.11.2010р. Вищий господарський суд України, вказує на не дослідження судами попередніх інстанцій дотримання нотаріусом приписів ст. 35 Закону України „Про іпотеку” та п. 283 Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України” щодо строку вчинення виконавчого напису.
Розглядом наявних матеріалів справи встановлено наступне.
Згідно п. 1.2. статуту публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк", Загальними зборами Акціонерів 09.03.2010р. прийнято рішення про зміну типу акціонерного товариства на публічне акціонерне товариство та зміну найменування (назви) Банку. Банк є правонаступником акціонерно-комерційного банку соціального розвитку „Укрсоцбанк” створеного в організаційно-правовій формі відкритого акціонерного товариства. Банку належать всі права та обов'язки, все рухоме та нерухоме майно, які належали Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку „Укрсоцбанк”.
02.04.2008р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (Кредитором) та закритим акціонерним товариством "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" (Позичальником) укладено генеральний договір про надання кредитних послуг № 880/101-ГД 14 (далі -генеральний договір), відповідно до якого Кредитор зобов'язується надавати Позичальнику грошові кошти в національній валюті (надалі за текстом -„Кредитні послуги”, „Кредит”), в межах загального ліміту в сумі 2 000000,00 грн., на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до договору, а Позичальник зобов'язується повернути кредит у строки та на умовах, визначених цим договором та додатковими угодами до нього, сплачувати проценти у розмірі, що визначаються у додаткових угодах до нього, але не більше 16% річних в гривнях, а також сплачувати комісії у розмірі та у порядку, визначеному тарифами на кредитні послуги, що містяться у додатку №1 до договору та є його невід'ємною частиною, надалі за текстом -„Тарифи” (п. 1. основних положень генерального договору).
Згідно з п. 2 основних положень договору, надання кредитних послуг за цим договором здійснюється протягом періоду з 02.04.2008 р. по 01.04.2018 р. включно.
Відповідно до п. 3 основних положень генерального договору, надання кредитних коштів здійснюється шляхом укладення додаткових угод, що є невід'ємними частинами генерального договору.
Конкретні умови кредитування, зокрема: валюта, сума, строк, форма надання грошових коштів, розмір процентної ставки та спосіб виконання/погашення зобов'язань тощо визначаються додатковими угодами (п. 4 основних положень Генерального договору).
Відповідно до п. 7 основних положень генерального договору в якості забезпечення виконання Позичальником своїх зобов'язань перед Кредитором за цим договором та додатковими угодами до нього щодо повернення кредиту, сплата нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), інших витрат щодо задоволення вимог Кредитора за цим Договором та Додатковими угодами до нього, Кредитор одночасно з укладенням цього Договору укладає з Позичальником іпотечний договір загальною заставною вартістю 3 396 683,50 грн.
Згідно п.1.3 генерального договору кредит повинен бути повністю повернутий Кредитору у кінцеві терміни, що зазначатимуться у додаткових угодах до цього договору але не пізніше останнього дня строку дії загального ліміту кредитування.
У разі неповернення Позичальником кредиту в строки, зазначені у п. 2.5., 3.3.8., 3.3.14. цього Договору, нездійснення дострокового повернення Кредиту в інших випадках та в строки, обумовлені цим Договором, несплати процентів, комісій, неустойки (пені, штрафу) в строки, що передбачені цим Договором та Додатковими угодами, а також у випадках, встановлених у договорах, спрямованих на забезпечення вимог Кредитора за цим Договором, звернути стягнення на засоби забезпечення виконання зобов'язань за цим Договором, оформлені відповідно до договорів іпотеки, укладених згідно з п. 7 Основних положень цього Договору.
03.04.2008 року між сторонами укладено додаткову угоду № 880/102-ВКЛ 21 до генерального договору, згідно якої Кредитор зобов'язався надати Позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання відповідно до основних положень генерального договору, у формі відновлювальної кредитної лінії окремими частинами (далі за текстом кожна частина окремо -Транш, а в сукупності Транші). Надання кредиту буде здійснюватись в межах максимального ліміту заборгованості в сумі 2 000 000,00 гривень, зі сплатою 15,5 % річних в гривні та комісій, в розмірі та порядку, визначеному Тарифами на послуги по наданню кредитів за Генеральним договором, що містяться в Додатку 1. Кредит надається на строк з 03.04.2008р. по 02.04.2009р. включно, із зниженням максимального ліміту заборгованості відповідно до графіку, зазначеного в Додатку 1 до цієї Додаткової угоди, що є її невід'ємною частиною, та з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 02.04.2009р. (п.п. 1., 2., 4. Додаткової угоди).
01.07.2008р. додатковими угодами до Генерального договору та Додаткової угоди №880/102-ВКЛ 21 сторони зміни умови кредитування, зокрема, домовились про надання Позичальнику кредитних коштів в доларах США та в гривнях, встановили нові розміри процентних ставок за користування кредитом.
В забезпечення виконання зобов'язань за Генеральним договором 02.04.2008р. між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку "Укрсоцбанк" (Іпотекодержателем) та закритим акціонерним товариством "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" (Іпотекодавцем) укладено іпотечний договір, посвідчений 02.04.2008р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Гусєвою Л.В. та зареєстрований в реєстрі за № 2457.
Згідно п. 1.1 Іпотечного договору Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання Іпотекодавцем зобов'язань за генеральним договором про надання кредитних послуг №880/101-ГД 14 від 02.04.2008 р., укладеним між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, та додатковими угодами до нього, що укладені та будуть укладені між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем, які є невід'ємними частинами договору, яким обумовлене основне зобов'язання, наступне нерухоме майно: нежиле приміщення складу сировини та котельні загальною площею 727,9 кв. м, нежиле приміщення картонажного цеху загальною площею 333,1 кв. м, нежиле приміщення -складів етикет загальною площею 708,2 кв. м, нежиле приміщення тарної майстерні загальною площею 489,1 кв. м., що розташовані в м. Хмельницькому, вул. Шевченка, буд.69, які належать Іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Договору №1224 купівлі-продажу державного майна орендного підприємства „Хмельницька кондитерська фабрика”, посвідченого 20.05.1993р. Гусєвою Л.В. старшим державним нотаріусом Першої Хмельницької нотаріальної контори та зареєстрованого в реєстрі за №1-1202, право власності на які зареєстровано Хмельницьким БТІ 06.04.1999 р., згідно реєстраційного посвідчення та записано в реєстрову книгу за р. № 637, в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за р. № № 3831771, 3829665, 22716806, 3833286.
Відповідно до п. 1.2. іпотечного договору заставна вартість предмету іпотеки визначена за погодженням сторін та становить 3 396 683,50 грн.
Вартість предмету іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького БТІ №18318836 від 31.03.2008 р. становить 1020100,00 грн. Вартість іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького предмету БТІ №18318814 від 31.03.2008 р. становить 145716,00 грн. Вартість іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького предмету БТІ №18318483 від 31.03.2008 р. становить 5148,00 грн. Вартість іпотеки відповідно до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно Хмельницького предмету БТІ №18318981 від 02.04.2008 р. становить 1410,00 грн. (п. 1.3. іпотечного договору).
Відповідно до п. 1.4. іпотечного договору „Зміст та розмір основного зобов'язання, строк і порядок його виконання” повернення кредиту за генеральним договором здійснюється в межах загального ліміту, що встановлюється в базовій валюті гривні в сумі 2000000,00 грн., з порядком надання та порядком погашення кредиту, встановленим генеральним договором, в строки та на умовах, визначених генеральним договором, та з кінцевим терміном надання кредитних послуг та погашення заборгованості по 01.04.2018 р., а також дострокового погашення у випадках, передбачених генеральним договором. Сплата процентів за користування кредитом здійснюється у відповідності до генерального договору у розмірі, що визначатиметься у додаткових угодах до договору, але не більше 16,0 % річних, та комісії, в порядку та на умовах, що визначені договором. Сплата можливої неустойки здійснюється у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договорами, якими обумовлене основне зобов'язання. Іпотекою за цим Договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування витрат, пов'язаних із зверненням стягнення на Предмет іпотеки, витрат на утримання і збереження Предмета іпотеки, витрат на страхування Предмета іпотеки, збитків, завданих порушенням умов цього договору.
Пунктом 4.1. Іпотечного договору передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем основного зобов'язання, Іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до п.4.6. Іпотечного договору Іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один наступних способів, один із яких -на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Згідно з п. 4.8. Іпотечного договору у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.
Відповідно до нотаріально посвідченого додаткового договору від 01.07.2008 р. до іпотечного договору, сторонами внесено зміни до п.п. 1.4.1., 1.4.2 Генерального договору про надання кредитних послуг №880/101-ГД 14 від 02.04.2008 р. (зокрема, в частині повернення грошових коштів у гривнях та доларах США та сплати процентів за користування кредитом відповідно у гривнях та доларах США).
Згідно листа-претензії від 10.06.2009р. №17-29/22-2670 відповідач повідомив позивача про порушення ним п. 4 Додаткової угоди №880/102-ВКЛ від 03.04.2008р. до Генерального договору про надання кредитних послуг №880/101-ГД 14 від 02.04.2008р. в частині кінцевого погашення траншів кредиту, у зв'язку з чим у позивача наявна заборгованість перед банком за кредитом в сумі 1 918 000,00 грн. Крім того, попередив позивача, що у випадку не виконання даної вимоги, банк вимушений буде звернути стягнення на майно.
Листом від 06.08.2009р. відповідач повідомив позивача, що станом на 06.08.2009р. у нього наявна заборгованість у розмірі 2 122185,45 грн., де 1 918 000,00 грн. заборгованість за кредитом, 68 968,08 грн. заборгованість по відсоткам, 135 217,37 грн. пеня, та у зв'язку з відсутністю будь-яких дій з боку позивача щодо погашення кредитної заборгованості, відповідач вимагав в строк до 10.08.2009р. здійснити погашення заборгованості.
03.09.2009р. банк звернувся до приватного нотаріуса Хмельницького міського нотаріального округу Пруняка В.І. із заявою №17.9-04/93 про вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки з підстав непогашення позивачем станом на 03.09.2009р. заборгованості у розмірі 2 338 109,34 грн., де 1 918 000,00 грн. заборгованість по кредиту, 73 470,10 грн. заборгованість по відсоткам, 177 364,28 грн. пеня, 169 274,96 грн. інфляційні витрати.
Так, на підставі заяви відповідача 03.09.2009р. приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком В.І. вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за №1692, яким звернуто стягнення на нерухоме майно, а саме: нежиле приміщення складу сировини та котельні загальною площею 727,9 кв.м; нежиле приміщення картонажного цеху загальною площею 333,1 кв.м; нежиле приміщення складів етикет загальною площею 708,2 кв.м; нежиле приміщення тарної майстерні загальною площею 489,1 кв.м, які зареєстровані Хмельницьким БТІ 06.04.1999 р., згідно реєстраційного посвідчення та записано в реєстрову книгу за р. № 637, в електронному реєстрі прав власності на нерухоме майно за р. № № 3831771, 3829665, 22716806, 3833286, що знаходяться за адресою: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, які належать на праві власності на підставі договору № 1224 купівлі - продажу державного майна орендного підприємства "Хмельницька кондитерська фабрика", посвідченого 20.05.1993 року Гусєвою Л.В., старшим державним нотаріусом Першої Хмельницької нотаріальної контори та зареєстрованого в реєстрі за № 1-1202, юридичній особі - закритому акціонерному товариству "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл", код ЄДРПОУ 00382289, місцезнаходження: Хмельницька область, м. Хмельницький, вул. Шевченка, 69, п/р 26002880028172 в ХОФ АКБ "Укрсоцбанк", МФО 315018, за рахунок якого запропоновано задовольнити вимоги Акціонерно-комерційного банку соціального розвитку "Укрсоцбанк" по поверненню заборгованості в загальній сумі 2340609,34 грн., з яких 1918000,00 грн. заборгованість за кредитом, 73470,10 грн. заборгованість по відсоткам; 177364,28 грн. заборгованість по пені; 169274,96 грн. заборгованість по інфляційним витратам; 2500,00 грн. плата за вчинення виконавчого напису.
Також у виконавчому написі № 1692 від 03.09.2009р. вказано, що зазначене у ньому нерухоме майно ЗАТ "Хмельницька кондитерська фабрика "Кондфіл" на підставі іпотечного договору, посвідченого 02.04.2008 р. приватним нотаріусом Гусєвою Л.В., та додатковою угодою до даного іпотечного договору передане в іпотеку Акціонерно-комерційному банку соціального розвитку "Укрсоцбанк", м. Київ в особі його Хмельницької обласної філії, м. Хмельницький, строк платежу за яким настав 02.07.2009 р.
На підтвердження відкриття та здійснення виконавчого провадження за виконавчим написом від 03 вересня 2009 року за реєстровим № 1692 позивачем надано суду засвідчені копії постанов державних виконавців міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції від 12.10.2009р. (про відкриття виконавчого провадження) та від 09.11.2009р. (про відкладення провадження виконавчих дій).
Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.
Статтею 50 Закону України "Про нотаріат" передбачено право на оскарження до суду нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта особою, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
Частиною 3 ст.15 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що справи у спорах за участю боржника і стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядаються господарським судом за місцезнаходженням відповідача або за місцем виконання виконавчого напису нотаріуса за вибором позивача.
Приписами ст. 1054 Цивільного кодексу України встановлено зобов'язання позичальника повернути кредит та сплатити проценти.
Відповідно до ч.1 ст. 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст.549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.
Статтею 526 Цивільного кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно зі ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (ст.193 Господарського кодексу України).
Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України „Про іпотеку” за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.
Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону України „Про іпотеку” у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Із змісту ч.ч. 1, 3 ст. 33 Закону України „Про іпотеку” вбачається, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до п. 19 ст. 34 Закону України „Про нотаріат” нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії: вчиняють виконавчі написи.
Згідно ст. 87 Закону України „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Приписами ст. 88 Закону України „Про нотаріат” передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
У виконавчому написі повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім'я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса (ст. 89 Закону України „Про нотаріат”).
Для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України (п. 282 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5).
Пунктом 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5, зокрема, передбачено, що для вчинення виконавчого напису стягувачем або уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, має бути зазначено: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код в ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення без спірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують без спірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України. Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.
Згідно п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. №20/5 при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, згідно якого для одержання виконавчого напису нотаріуса для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.3 Закону України "Про виконавче провадження", державною виконавчою службою підлягають виконанню, зокрема, виконавчі написи нотаріусів.
03.09.2009р. Банк звернувся до приватного нотаріусу із заявою про вчинення виконавчого напису на майно позивача, яке згідно іпотечного договору передано в іпотеку Банку, строк виконання за яким настав. При цьому, нотаріусу були подані розрахунок заборгованості за кредитним договором, оригінал Іпотечного договору та додаткового договору до нього, копії Генерального договору про надання кредитних коштів та додаткових угод до нього, копію Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи ЗАТ „Хмельницька кондитерська фабрика „Кондфіл”, копію свідоцтва про включення ЗАТ „Хмельницька кондитерська фабрика „Кондфіл” до ЄДРПОУ.
Як встановлено судом (на виконання вказівок викладених в постанові Вищого господарського суду України від 17.11.2010 р. по справі №8/2070), відповідно до листа-претензії №17-29/22-2670 від 10.06.2009р. Хмельницька обласна філія АКБ „Укрсоцбанк” повідомила ЗАТ „Хмельницька кондитерська фабрика „Кондфіл”, що станом на 10.06.2009р. останнім порушено умови п. 4 Додаткової угоди №880/102-ВКЛ21 від 03.04.2008р. до Генерального договору про надання кредитних послуг №880/101-ГД 14 від 02.04.2008р. в частині кінцевого погашення траншів кредиту, у зв'язку з чим рахується заборгованість за кредитом в сумі 1 918 000,00 грн. Крім того, повідомлено про те, що у випадку незадоволення претензії банк змушений буде звернути стягнення на майно. Зазначений лист-претензія був отриманий ЗАТ „Хмельницька кондитерська фабрика „Кондфіл” 11.06.2009р. за вх.№709, про що свідчить відмітка позивача на листі.
Крім того, згідно листа від 06.08.2009р. відповідач додатково повідомив позивача про наявність кредитної заборгованості станом на 06.08.2009р. у розмірі 2 122 185,45 грн.
Доводи позивача проте, що лист-претензія від 10.06.2009 р. не є вимогою в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку", оскільки не містить вказівки на виконання зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк, судом до уваги не приймаються, з огляду на те, що вказана норма Закону містить вказівку на подію, з настанням якої відповідач має право розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки. Тобто, з аналізу ст. 35 Закону України „Про іпотеку” та п. 283 Інструкції "Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", не вбачається обов'язку відповідача зазначати у вимозі саме тридцятиденний строк виконання порушеного зобов'зання, при цьому відповідач має право встановити строк більший ніж вказано у даних нормах. Зі змісту листа-претензії від 10.06.2009 р. вбачається, що сума заборгованості підлягає терміновому перерахуванню позивачем. Отже, відповідач (іпотекодержатель) правомірно, зважаючи що протягом строку, встановленого ст. 35 Закону України "Про іпотеку", вимога банку про погашення зобов'язання залишилася без задоволення, розпочав звернення стягнення на предмет іпотеки.
Крім того, лист-претензія №17-29/22-2670 від 10.06.2009 р. містить стислий зміст порушених зобов'язань, а також попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. При цьому, судом приймається до уваги, що оскільки між сторонами будь-яких інших договорів іпотеки, окрім договору від 02.04.2008 р., укладено не було, посилання на останній у вимозі не є обов'язковим.
Судом не приймається до уваги твердження позивача про те, що заборгованість зазначена у листі-претензії від 10.06.2009р. має відповідати заборгованості, вказаній у виконавчому написі, з огляду на наступне. Відповідно до умов укладеного договору, проценти за кредитом нараховуються на суму його фактичного залишку від дня надання кредиту по день, який передує його поверненню, що передбачено ст. 1048 Цивільного кодексу України та п.2.6.2. Генерального договору про надання кредитних коштів. Тому заборгованість, визначена відповідачем станом на момент пред'явлення вимоги, не може відповідати заборгованості на момент вчинення виконавчого напису, який повинен бути вчинений не раніше 30 днів з моменту повідомлення про порушення основного зобов'язання. Крім цього, відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України „Про іпотеку”, за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Також, листом-претензією від 10.06.2009р. спростовується позиція позивача щодо не попередження останнього про звернення стягнення на майно.
Таким чином, з врахуванням наведених положень чинного законодавства виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов'язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов'язання, вчинявся нотаріусом не раніше тридцяти днів з моменту повідомлення про порушення основного зобов'язання за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов'язання.
Судом звертається увага на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які би свідчили про висловлення позивачем своїх заперечень щодо наявності у нього вищезазначеної заборгованості після отримання листа відповідача від 10.06.2009 р. Також позивачем не заперечується факт підписання договорів, що стали підставою для вчинення спірного виконавчого напису. Не заперечується і факт отримання коштів, факт їх неповернення, а також обов'язок повернути отримані кошти до 02.04.2009 року.
Крім того, документи, додані до заяви відповідача від 03.09.2009р. про вчинення виконавчого напису, відповідають Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172.
Судом також береться до уваги, що сторони чітко виразили своє волевиявлення, спрямоване на те, що іпотекою забезпечується виконання не лише основного, а й додаткових зобов'язань, що можуть виникнути в разі невиконання генерального договору позивачем (п. 7 основних положень генерального договору, п. 1.4. іпотечного договору).
Враховуючи вищевикладене, та з огляду на те, що строк платежу за кредитним договором, в забезпечення виконання якого і було укладено Іпотечний договір від 02.04.2008р., закінчився 02.07.2009р., за заявою банку грошові кошти боржником не повернуті, вимога про усунення порушень щодо виконання зобов'язання по поверненню кредитних коштів надсилалася боржнику та боржник був попереджений про звернення стягнення на майно у разі невиконання цієї вимоги, на думку суду приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком В.І. правомірно на підставі ст. 87 Закону України „Про нотаріат” та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, 03.09.2009р. і було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі № 1692.
Згідно ст.33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Відповідно до ст.34 Господарського процесуального кодексу України обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, суд прийшов до висновку, що виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу Пруняком Володимиром Івановичем 03 вересня 2009 року за реєстровим № 1692 про звернення стягнення на нерухоме майно правомірно, тому в задоволені позову слід відмовити з огляду на його необґрунтованість та недоведеність.
Відповідно до ст. 49 господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на позивача.
У зв'язку з відмовою в позові заходи до забезпечення позову, вжитті на підставі ухвали господарського суду Хмельницької області від 12.11.2009р. у справі №8/2070, слід скасувати.
Керуючись ст.ст. 1, 12, 33, 44, 49, 68, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
У позові відмовити.
Заходи до забезпечення позову, вжиті на підставі ухвали господарського суду Хмельницької області від 12.11.2009р. у справі №8/2070, скасувати.
Суддя С.В. Заверуха
Віддруковано в 4 примірниках: 1 - до справи; 2 - позивачу; 3 -відповідачу, 4 - третій особі. Помічник судді Гураль Л.Л.
Повний текст рішення підписано та складено 24.01.2011 р.