13 червня 2024 рокуСправа №160/6717/24
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
Виконавчий комітет Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі - позивач) через свого представника звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 01.03.2024 про результати моніторингу процедури закупівлі UA2023-11-21-017770-a.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про те, що орган Держаудитслужби обмежився загальними посиланнями на той факт, що досліджувана закупівля (предмет закупівлі) не підпадає під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також під виняток, зазначений у пункті 3 Особливостей. При цьому, орган Держаудитслужби, в силу принципу законності, навіть не обґрунтував свою позицію з наданням відповідних підтверджуючих фактів, які б достеменно підтвердили неможливість застосування до спірної закупівлі положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. На думку Замовника, саме виходячи з положень останнього абзацу п. 61 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі», у Замовника були відсутні підстави для застосування ступеню локалізації у закупівлі UA-2023-11-21-017770-a. І зворотного органом Держаудитслужби доведено не було. Замовник також не може погодитися з позицією органу Держаудитслужби щодо необхідності відхилення пропозиції ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», оскільки учасником не було підтверджено право власності на матеріально-технічну базу (устаткування, обладнання, нерухоме майно тощо). Як передбачено пп. 1.1. п. 1 Додатку 1 до Тендерної документації, довідка за формою нижче, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Відповідно до, наданої у складі тендерної пропозиції Підсумкової відомості ресурсів (файл 422_ДЦ_ИВР), верстат свердлильний не використовується учасником ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» при виконанні робіт по закупівлі. Таким чином, згідно Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зазначене є формальною помилкою, оскільки у складі тендерної пропозиції немає документа, на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому Замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації (вимагалися лише документи на обладнання, яке будуть використовуватися для виконання робіт). Враховуючи положення п.2 Розділу 5 Тендерної документації Замовника, Замовник не мав повноважень на відхилення пропозиції ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», виходячи з факту ненадання таким учасником документів, які не вимагалися Замовником у Тендерній документації, оскільки зміст тендерної пропозиції свідчить, що, зокрема, Верстат свердлильний Stum BD 7037 не є єдиним устаткуванням ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС». Більше того, як вбачається з аналізу змісту Тендерної документації, Замовник не вимагав обов'язкового надання документів на підтвердження наявності орендованого майна, зокрема, нерухомого майна. Більше того, таблиця Замовника, що передбачена п.1 Додатку 1 до Тендерної документації, не містить рядків для заповнення саме щодо наявності в учасника нерухомого майна (будівель, споруд тощо). Враховуючи положення п.2 Розділу 5 Тендерної документації Замовника, Замовник не мав повноважень на відхилення пропозиції ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», виходячи з факту ненадання таким учасником документів, які не вимагалися Замовником у Тендерній документації. Відтак, в даній частині Замовник вважає, що Висновок органу Держаудитслужби також є необґрунтованим. До того ж, оскільки положення п.2.2. Договору визначають лише мінімальний гарантійний строк на виконані роботи, а законодавством визначено строк у 10 років і враховуючи те, що п.2.2. Договору містить посилання на застосування строку, визначеного саме законодавством, то в даному випадку Замовник не допустив будь-яких порушень приписів чинного законодавства України. Більше того, до цього позову Замовник надає лист ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» від 25.01.2024 №2, зміст якого підтверджує, що гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, як це передбачено п.103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництв. Щодо непідписання ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» тендерної пропозиції КЕП слід зазначити, що відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 24.05.2022 №617 (втратила чинність 26.01.2024), на період воєнного стану дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки. Отже, орган Держаудитслужби обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку щодо виявлених порушень та зобов'язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору, не визначивши конкретний законодавчий спосіб розірвання договору, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Ухвалою суду позовну заяву залишено без руху та після усунення недоліків прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін і проведення судового засідання, запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву.
Від Північно-Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування своєї правової позиції відповідач зазначив, що враховуючи вимоги пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та пункту 13-1 Порядку № 861 та на виконання абзацу першого частини третьої статті 22 Закону у разі здійснення замовником закупівлі робіт, якщо виконання таких робіт передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, та вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн, то замовник у тендерній документації має вимагати подання учасником у складі тендерної пропозиції документів, передбачених пунктом 13-1 Порядку № 861. Крім того слід зазначити, що вимога про ступінь локалізації застосовується замовником до закупівель у разі якщо вартість предмета закупівлі (а не конкретної одиниці товару), вказаного у переліку (у тому числі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом), становить або перевищує 200 тис. гривень. Однак, Замовник в тендерній документації не визначив вимогу щодо підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, який набувається замовником у власність при виконанні робіт та щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності, чим порушив вимоги абзацу першого частини третьої статті 22, пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, пункту 3 та абзацу першого пункту 28 Особливостей, пункту 13-1 Порядку № 861. Крім того, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у пункті 2.2 розділу 2 «Якість робіт» проекту договору на закупівлю робіт з капітального ремонту в додатку 3 до тендерної документації зазначено, що «Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації об'єкта будівництва протягом гарантійного строку. Гарантійний строк на виконані роботи складає не менше 3-х років з дати здачі об'єкту, якщо більший строк не буде встановлено законодавством. Також Підрядник протягом трьох років після введення об'єкта в експлуатацію відповідає за дефекти, що призвели до руйнування, аварій, обвалів на об'єкті, якщо замовник об'єктивно не міг виявити ці дефекти при прийманні». Крім того, Замовник здійснив процедуру закупівлі робіт з капітального ремонту (виконання яких передбачає набуття Замовником у власність товарів, визначених пунктом 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону) з порушенням вимог пункту 3 Особливостей та пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. Відповідач вважає, що ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» не надано документів на підтвердження права власності на «верстат свердлильний Sturm BD 7037», а також відсутній акт прийому-передачі приміщення виробничої бази, який передбачений пунктом 3.2. договору оренди від 02.01.2023. Отже, учасник ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», не надав документи/документ на підтвердження права власності/ володіння/користування щодо обладнання та матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника. Таким чином, Замовник на порушення абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» через її невідповідність вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також через невідповідність учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 11.12.2023 № 4-гп. На думку відповідача, В оскаржуваному висновку про результати моніторингу Відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Таким чином, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.
Від Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до суду надійшла відповідь на відзив, в який позивач зазначив про те, що відповідач не подав будь-якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими.
Вивчивши матеріали справи, щодо предмету спору, суд встановив наступне.
З матеріалів справи вбачається, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, у порядку, визначеному у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон) здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: Капітальний ремонт Привовчанської ЗШ І-ІІІ ступенів, інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-11-21-017770-а.
В ході моніторингу встановлено, що відповідно до «Інформації про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» (додаток 2 до тендерної документації) при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі передбачено, зокрема, монтаж обладнання «Установка перекачування стічних вод Grundfos Sololift2 WC-1» у кількості 2 шт., яка також має назву «каналізаційна насосна станція» або «насосна установка».
За наслідками розгляду означеного моніторингу процедури закупівлі 01.03.2024 було прийнято висновок, яким встановлено порушення, допущені Замовником під час оголошення та проведення процедури закупівлі за ID: UA-2023-11-21-017770-a.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Згідно ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939) Офіс здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-УІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.8 Закону №922 (у редакції, що діє з 19.04.2020).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.8 Закону №922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Частиною 2 ст.8 Закону №922 визначено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.8 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. Відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно абз.2 ч.1 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Так, як вже зазначено судом вище, Управлінням, у порядку, визначеному у статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон) здійснено моніторинг процедури закупівлі за предметом: Капітальний ремонт Привовчанської ЗШ І-ІІІ ступенів, інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-11-21-017770-а.
В ході моніторингу встановлено, що відповідно до «Інформації про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» (додаток 2 до тендерної документації) при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі передбачено, зокрема, монтаж обладнання «Установка перекачування стічних вод Grundfos Sololift2 WC-1» у кількості 2 шт., яка також має назву «каналізаційна насосна станція» або «насосна установка».
Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178, в редакції від 17.11.2023 (далі - Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. За нормами пункту 3 Особливостей під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Відповідно до пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує: у 2023 році - 15 відсотків.
Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.
При цьому, підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються до таких товарів, зокрема, як: насоси та компресори; насоси; насоси для рідин; відцентрові насоси та підіймачі рідин; підіймачі рідин; відцентрові насоси.
Одночасно, за вимогами підпункту 4 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом, процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.
Окрім того, відповідно до пункту 6-1 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 (далі - Порядок №861).
Відповідно до пункту 13-1 Порядку №861 Замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.
Згідно зі статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов'язковими до виконання.
Крім того, відповідно до пункту 1 статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов'язкові для виконання акти - постанови і розпорядження.
Отже, враховуючи вимоги пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та пункту 13-1 Порядку №861 та на виконання абзацу першого частини третьої статті 22 Закону у разі здійснення замовником закупівлі робіт, якщо виконання таких робіт передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, та вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. грн, то замовник у тендерній документації має вимагати подання учасником у складі тендерної пропозиції документів, передбачених пунктом 13-1 Порядку №861.
Крім того слід зазначити, що вимога про ступінь локалізації застосовується замовником до закупівель у разі якщо вартість предмета закупівлі (а не конкретної одиниці товару), вказаного у переліку (у тому числі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом), становить або перевищує 200 тис. гривень.
Однак, Замовник в тендерній документації не визначив вимогу щодо підтвердження учасниками ступеня локалізації товару, який набувається замовником у власність при виконанні робіт та щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності, чим порушив вимоги абзацу першого частини третьої статті 22, пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, пункту 3 та абзацу першого пункту 28 Особливостей, пункту 13-1 Порядку № 861.
Крім того, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у пункті 2.2 розділу 2 «Якість робіт» проєкту договору на закупівлю робіт з капітального ремонту в додатку 3 до тендерної документації зазначено, що «Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації об'єкта будівництва протягом гарантійного строку. Гарантійний строк на виконані роботи складає не менше 3-х років з дати здачі об'єкту, якщо більший строк не буде встановлено законодавством. Також Підрядник протягом трьох років після введення об'єкта в експлуатацію відповідає за дефекти, що призвели до руйнування, аварій, обвалів на об'єкті, якщо замовник об'єктивно не міг виявити ці дефекти при прийманні».
Також, в пункті 5.2. розділу 5 «Виконання робіт» проєкту договору установлено, що «Підрядник гарантує якість закінчених робіт i змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. (Підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у договорі та (або) проектно-кошторисній документації, і можливість їх експлуатації протягом гарантійного терміну, який становить не менше 3-х років)».
Крім того, в пункті 8.1. розділу 8 «Гарантійні строки якості закінчених робіт та порядок їх усунення» проєкту договору вказано також «Підрядник гарантує якість закінчення робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників об'єкту визначених у договорі та проектно-кошторисній документації та можливість безперервної і нормальної експлуатації об'єкта не менше 3-х років з моменту здачі його в експлуатацію».
Відповідно до пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої -дев'ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Постанова №668), які відповідно до Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об'єктів), а також комплексів і видів робіт, пов'язаних із капітальним будівництвом об'єктів.
Відповідно до вимог абзаців другого та третього пункту 103 Постанови №668 гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі -гарантійний строк якості). Гарантійний строк експлуатації об'єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.
Відповідно до пункту 5 Постанови №668 істотною умовою договору підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва). Тобто нормами цього пункту закріплено тотожність понять «гарантійний строк якості закінчених робіт» та «строк експлуатації об'єкта будівництва» для договорів будівельного підряду.
Відповідно до частини першої статті 884 ЦКУ підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проєктно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об'єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.
Таким чином мінімально можливий гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об'єкта будівництва) капітального ремонту становить десять років. В договорі підряду сторони можуть узгодити або визначений законодавчо термін в 10 років, або більший ніж 10 років.
Таким чином положення пунктів 2.2, 5.2 та 8.1 проєкту договору, що є невід'ємною частиною тендерної документації, суперечать вимогам абзацу третього пункту 103 Постанови № 668 та частини першої статті 884 ЦКУ.
Отже, в порушення вимог частини третьої статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей Замовник включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, що призвело до того, що договір від 11.12.2023 № 4-гп (далі -Договір) між Замовником та переможцем закупівлі ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» був укладений з порушенням вимог пункту 17 Особливостей та частини першої статті 41 Закону в частині невідповідності нормам ЦКУ, оскільки положення пунктів 2.2, 5.2 та 8.1 проекту договору, які суперечать вимогам абзацу третього пункту 103 Постанови № 668 та частини першої статті 884 ЦКУ, без змін в остаточній редакції були включені в укладений між сторонами Договір.
Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що учасником ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», якого визначено переможцем торгів, на вимогу пункту 6 розділу 3 тендерної документації в складі тендерної документації надано Підсумкову відомість ресурсів, до якої включено: «Установка перекачування стічних вод Grundfos Sololift2 WC-1» у кількості 2 шт.
Замовник у поясненнях, наданих через електронну систему закупівель, на запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області чи міститься «Установка перекачування стічних вод Grundfos Sololift2 WC-1», що буде монтуватися переможцем торгів ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» при виконанні робіт за предметом досліджуваної процедури закупівлі, у Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації (15 і більше відсотків) на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/page/localisation) підтвердив відсутність на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівель інформації про «Установку перекачування стічних вод Grundfos Sololift2 WC-1» та зазначив, що підпункт 2 пункту 6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону не містить в переліку устаткування «Установка перекачування стічних вод Grunafos Sololift WC-1», що нівелює можливість застосування даного пункту до Замовника та, відповідно, учасників закупівлі.
При цьому, аналогічні товари («Каналізаційна установка Sololift2 WC-3 Grundfos», «Насосна установка 2WC1 Grundfos SOLOLIFT», «Насосний агрегат Smart Grid SGWP - G - Sololift - WC-3 ТМ Smart Grid») містяться в Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (ДК 021:2015:42120000-6: Насоси та компресори та ДК 021:2015: 42122000-0: Насоси).
Слід зазначити, що досліджувана закупівля (предмет закупівлі) не підпадає під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також під виняток, зазначений у пункті 3 Особливостей.
Таким чином, Замовник здійснив процедуру закупівлі робіт з капітального ремонту (виконання яких передбачає набуття Замовником у власність товарів, визначених пунктом 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону) з порушенням вимог пункту 3 Особливостей та пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Також, за результатами моніторингу установлено, що Замовник у пункті 1 розділу 3 тендерної документації зазначив, що тендерна пропозиція учасника має відповідати ряду вимог, зокрема, повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП). Замовник перевіряє КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП повинні відображатися: прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).
Інформації щодо можливості підписання тендерної пропозиції удосконаленим електронним підписом (УЕП) тендерна документація Замовника не містить.
Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов'язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис.
Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за №1/06-3-1587 щодо роз'яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим».
Моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_1 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника.
Крім того, за результатами моніторингу установлено, що Замовник у пункті 1 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» установив вимогу щодо надання учасником, зокрема, довідки визначеної форми, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі. А також зазначив, що на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи/документ на підтвердження права власності/володіння/ користування тощо відповідним майном.
При цьому договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини) строком на три роки і більше має бути нотаріально оформлений.
Учасником торгів ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 24.11.2023 №68, в якій міститься інформація, зокрема, про наявність в учасника «верстату свердлильного Sturm BD 7037», а також виробничої бази загальною площею 292,4 м2.
При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» не надано документів на підтвердження права власності на «верстат свердлильний Sturm BD 7037», а також відсутній акт прийому-передачі приміщення виробничої бази, який передбачений пунктом 3.2. договору оренди від 02.01.2023.
Отже, учасник ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС», не надав документи/документ на підтвердження права власності/ володіння/користування щодо обладнання та матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Таким чином, Замовник на порушення абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЛІГАСТРОЙ ПЛЮС» через її невідповідність вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також через невідповідність учасника кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визначив його переможцем торгів та уклав з ним договір від 11.12.2023 №4-гп.
Щодо врахування принципу пропорційності (співмірності) наслідків виявлених в ході проведення моніторингу процедури закупівлі.
Слід зауважити, що при обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба враховує принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Таким чином, складаючи оскаржуваний висновок, відповідач належним чином проаналізував встановлені порушення та зобов'язав здійснити заходи направлені на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Щодо зобов'язання усунення порушення.
Пунктом 3 частини ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку (зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Отже, спірний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель, також контролюючим органом запропоновано шлях усунення порушень, а саме: зазначено дії, які повинен вчинити замовник.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідач зазначив спосіб усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною 8 статті 8 Закону, протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Тобто, вказаною нормою врегульовано порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.
Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
В оскаржуваному висновку про результати моніторингу відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Таким чином, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.
Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом і у постановах від 04.05.2023 по справі №640/17543/20, від 24.01.2023 по справі №280/8475/20 та від 31.01.20223 по справі №260/2993/21.
Крім того, у постановах від 10.12.2019 по справі №160/9513/18, від 05.03.2020 по справі №640/467/19, від 23.04.2020 по справі №160/5735/19 та від 11.06.2020 по справі №160/6502/19, Верховний Суд наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок, з урахуванням підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідає.
Відтак, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень, допущених Замовником під час проведення процедури закупівлі. Зміст висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону №922 та Особливостей під час проведення процедури закупівлі.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
У рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно із його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, отже вимоги такими, що не підлягають задоволенню.
Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.
Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
У задоволенні адміністративного позову Виконавчого комітету Троїцької сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (51490, Дніпропетровська обл., Павлоградський район, с. Троїцьке, вул. Миру, 1; код ЄДРПОУ 41747100) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 4-й під'їзд, 10 поверх; код ЄДРПОУ 40478572) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Г. В.Кадникова