Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/5/26 Головуючий у суді І-ї інстанції >
Справа № 404/8856/15-к Доповідач в колегії апеляційного суду
Категорія 186 (82, 86-1, 141) В ОСОБА_1
24.02.2026 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілої адвоката - ОСОБА_7 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12015120020008538 за апеляційними скаргами представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката - ОСОБА_7 , захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року.
Цим вироком:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоархангельськ Новоархангельського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою професійною освітою, пенсіонера, одруженого, учасника бойових дій, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.5 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення ОСОБА_10 під час тримання під вартою з 11.09.2015 року по 19.10.2015 року включно, з 01.11.2018 року по 04.03.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжним заходом обвинуваченому ОСОБА_10 залишено особисте зобов'язання.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 9332 грн. 40 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненого в особливо великих розмірах, у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, за таких підстав:
Так, 11.09.2015 року близько 15 год. 10 хв. ОСОБА_10 знаходився поряд із будинком за місцем тимчасового проживання потерпілої ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 та побачив останню, яка йшла в бік вказаного будинку, в руках якої знаходився поліетиленовий пакет. У цей час у ОСОБА_10 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, а саме побаченого у потерпілої пакету із матеріальними цінностями в ньому.
У подальшому, діючи із вказаним умислом, з корисливих мотивів та з метою наживи, ОСОБА_10 наблизився до потерпілої ОСОБА_11 та відкрито шляхом ривку викрав із рук потерпілої пакет, в якому знаходились: золоті вироби, а саме: набір золотих виробів, виконаних із золота 585 проби, в комплект якого входила каблучка зі вставкою з дрібними камінцями вагою 12,67 грам вартістю 6208 грн. 30 коп. та браслет зі вставками з дрібними камінцями вагою 15,59 грама вартістю 7639 грн. 10 коп.; набір золотих виробів, виконаних із золота 585 проби, до складу якого входили одна пара сережок загальною вагою 7,51 грама вартістю 3679 грн. 90 коп. та каблучка вагою 7,16 грам вартістю 3508 грн. 40 коп.; одна пара сережок, виконаних із золота 585 проби, загальною вагою 6,84 грама, вартістю 3351 грн. 60 коп.; одна пара сережок, виконаних із золота 585 проби, загальною вагою 7,37 грам вартістю 3611 грн. 30 коп.; ланцюжок, виконаний із золота 585 проби, вагою 0,88 грама вартістю 431 грн. 20 коп. із хрестиком, виконаним із золота 585 проби, вагою 0,52 грама вартістю 254 грн. 80 коп.; ланцюжок, виконаний із золота 585 проби, вагою 2,35 грама вартістю 1151 грн. 50 коп. із хрестиком, виконаним із золота 585 проби, вагою 1,44 грама вартістю 705 грн. 60 коп.; чоловіча обручка, виконана із золота 583 проби, вагою 2,48 грам вартістю 1215 грн. 20 коп.; кулон з дрібними камінцями, виконаний із золота 585 проби, вагою 0,2 грама вартістю 98 грн.; набір виробів зі срібла 925 проби, до складу якого входили каблучка з камінцем зеленого кольору та дрібними прозорими камінцями, вагою 3,54 грам вартістю 106 грн. 20 коп. та одна пара сережок кожна з камінцем зеленого кольору та дрібними прозорими камінцями загальною вагою 4,24 грама вартістю 127 грн. 20 коп.; каблучка, виконана зі срібла 925 проби зі вставкою золота 585 проби та 4-ма дрібними прозорими камінцями вагою 5,10 грам вартістю 153 грн.; кулон, виконаний зі срібла 925 проби зі вставкою у вигляді перлини діаметром 10мм та дрібними прозорими камінцями вагою 1,66 грам вартістю 49 грн. 80 коп.; сережка «цвяшок» із металу жовтого кольору, яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє; хрестик з металу темного кольору, який для потерпілої матеріальної цінності не представляє; жіночий наручний годинник фірми «ROTMANS», який для потерпілої матеріальної цінності не представляє; а також грошові кошти в сумі 29800 доларів США, що в еквіваленті до курсу гривні відповідно до курсу Національного Банку України станом на 11.09.2015 року складає 21,739 грн. за один долар США, що в перерахунку за вказаним офіційним курсом національної валюти по співвідношенню до іноземних валют становить 647822 грн. 20 коп.
З місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_10 зник, викраденим майном та грошовими коштами на загальну суму 680113 грн. 30 коп., що в 600 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є особливо великим розміром, розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду в зазначених розмірах.
Вказаними діями ОСОБА_10 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в особливо великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.186 КК України.
Крім цього, ОСОБА_10 придбав без передбаченого законом дозволу у невстановлений час та місці вогнепальну зброю, бойові припаси та вибухові речовини та, діючи умисно, цілеспрямовано, незаконно зберігав їх за адресою місця свого проживання по АДРЕСА_1 .
У подальшому 11.09.2015 року о 23 год. 15 хв. працівниками міліції під час проведення огляду місця події домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_10 , по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено:
- 315 предметів схожих на патрони, які відповідно до висновку експерта №211 від 12.09.2015 року є боєприпасами: 242 автоматними патронами центрального бою, калібру 5,45 мм, промислового виготовлення, до автоматів системи «Калашнікова» «АК-74, АКС-74У, РПК-74», зразка 1973 року; 36 предметів є бойовими патронами центрального бою, калібру 7,62x39 мм, до калібрів «СКС», автоматів «АК, АКМ, АКМС» зразка 1943 року, виготовлені промисловим способом, котрі придатні для стрільби; 30 предметів є мисливськими патронами центрального бою, калібру 7,62x39 мм, до нарізної мисливської зброї калібру 7,62 мм «ОП СКС, ОП АКМС, ФОРТ-201, ФОРТ-202, Вулкан-С», виготовлені промисловим способом, котрі придатні для стрільби; 5 предметів є бойовими патронами калібру 7,62 мм до пістолету зразка 1930-1933 р.р. конструкції Токарєва, центрального запалювання, виготовлені заводським способом; 1 предмет є пістолетним патроном, калібру 9 мм до пістолета системи Макарова, які призначені для стрільби з пістолета Макарова (ПМ) та автоматичних пістолетів Стечкіна (АПС), виготовлений промисловим способом; 1 предмет є пістолетним патроном «Парабеллум», калібру 9 мм, які призначені для стрільби з пістолетів Парабеллум, калібру 9 мм, виготовлений промисловим способом;
- предмети схожі на зброю, які відповідно до висновку експерта №212 від 20.10.2015 року є: два предмети з маркуваннями «ЧК2632» та «С08778» в наданому на дослідження вигляді є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою: автоматами «АКМС», калібру 7,62x39мм, зібраними саморобним способом зі ствольних коробок макетів масо-габаритних автоматів «АКМС» із встановленням частин від різних екземплярів автоматів конструкції Калашникова (стволів, кришок ствольних коробок, цівок, газових трубок, затворів, затворних рам, ударно-спускових механізмів), виготовлених промисловим способом, які є придатні для стрільби автоматними патронами центрального бою, калібру 7,62x39мм; предмет з маркуванням «Вrowning» є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю: самозарядним пістолетом моделі «Вrowning», серії НОМЕР_1 , виготовленим промисловим способом, іноземного виробництва (Бельгія), конструкція якого перероблена саморобним способом, шляхом заміни штатного ствола, калібру 7,65мм, на нарізний ствол під патрон, калібру 9х18мм, та встановленням саморобного пристрою для безшумної стрільби, придатний для стрільби пістолетними патронами центрального бою, калібру 9x18мм; предмет з пошкодженими маркувальними позначеннями є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю: револьвером системи «Наган», калібру 7,62мм, зразка 1895 року, 1944 р.в., виготовленим промисловим способом, та в конструкцію якого саморобним способом внесені зміни у вигляді висвердлювання отворів на стволі зі сторони дульного зрізу та встановлення саморобного пристрою для безшумної стрільби, придатний для стрільби револьверними патронами центрального бою, калібру 7,62x38мм; предмет з маркуванням « НОМЕР_2 ММГ АКС-74У» в наданому на дослідження вигляді є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою: автоматом «АКС-74У», калібру 5,45x39мм, зібраним саморобним способом зі ствольної коробки макету масо-габаритного автомата «АКС-74У» із встановленням частин від різних екземплярів автоматів конструкції Калашникова (ствола, цівки, газової трубки, затвору, затворної рами, ударно-спускового механізму), виготовлених промисловим способом, придатний для стрільби автоматними патронами центрального бою, калібру 5,45x39мм;
- предмети схожі на вибухівку, які відповідно до висновку експерта №68/815 від 15.09.2015 року є: корпус ручної осколкової гранати наступальної дії РГД-5, споряджений бризантною вибуховою речовиною - тринітротолуолом (тротилом) вагою 100-115 грам, придатна для здійснення вибуху; засобом підриву промислового виготовлення, - уніфікованими підривниками ручних гранат дистанційної дії типу УЗРГМ з бойовим запалом, відноситься до категорії боєприпасів, придатний для здійснення вибуху; постріл ВОГ-25П відноситься до категорії боєприпасів, споряджений вибуховою речовиною марки А-1Х-1 вагою 42 грама, придатний для здійснення вибуху; постріл ВОГ-25 відноситься до категорії боєприпасів, споряджений вибуховою речовиною марки А-1Х-1 вагою 48 грама, придатний для здійснення вибуху, які ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Вказаними діями ОСОБА_10 вчинив незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.
Крім цього ОСОБА_10 придбав без передбаченого законом дозволу у невстановлений час та місці вогнепальну зброю, бойові припаси та, діючи умисно, цілеспрямовано, незаконно зберігав їх за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 .
У подальшому 15.12.2015 року о 10 год. 40 хв. працівниками міліції на підставі ухвали Кіровського районного суду м.Кіровограда від 14.12.2015 року під час проведення обшуку домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_10 по АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено:
- предмет схожий на автомат, який відповідно до висновку експерта №281 від 21.12.2015 року є нарізною вогнепальною зброєю центрального бою: автоматом «АКС-74У» калібру 5,45 мм, зібраним саморобним способом з частин від нарізних екземплярів автоматів конструкції Калашниоква (АКС-74У), а саме: ствола, ствольної коробки, цівок, газових трубок, затворів, затворних рам, ударно-спускових механізмів, виготовлених промисловим способом, придатний для стрільби автоматними патронами, калібру 5,45 мм;
- 16 предметів схожих на патрони, 8 з яких є відповідно до висновку експерта №281 від 21.12.2015 року боєприпасами: автоматними патронами центрального бою калібру 5,45 мм промислового виготовлення до автоматів системи «Калашнікова» «АК-74, АКС-74У, РПК-74» та інші зразка 1973 року, придатні для стрільби, які ОСОБА_10 незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Вказаними діями ОСОБА_10 вчинив незаконне придбання та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.
В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_7 просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановити іспитовий строк тривалістю два роки. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції, на переконання потерпілої сторони, мав змогу призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Правильно враховано, що ОСОБА_10 виключно позитивно характеризований, щиро розкаявся, частково відшкодував завдану кримінальним правопорушенням майнову шкоду, а тому обґрунтовано застосовано положення ст. 69 КК України. При цьому, не надано належного обґрунтування неможливості застосування положень ст. 75 КК України, про що у дебатах просила потерпіла сторона. Крім того, на стадії апеляційного оскарження виникли наступні обставини, які пом'якшують покарання, - повне відшкодування завданої майнової шкоди, внаслідок чого потерпіла не має жодних претензій до обвинуваченого
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_12 , просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановити іспитовий строк. Свої вимоги обґрунтував тим, що на даній стадії кримінального провадження обвинувачений повністю відшкодував потерпілій завдану майнову шкоду, а на момент ухвалення вироку судом першої інстанції більшість суми цивільного позову вже була відшкодована, що обґрунтовано визнано як обставину, яка пом'якшує покарання. Крім того, такими обставинами ще є щире каяття, часткове відшкодування шкоди. Крім того, недостатньо взято до уваги, що на утриманні обвинуваченого наявні двоє малолітніх дітей, один з яких є інвалідом, потребує догляду, ОСОБА_10 раніше не судимий, характеризується позитивно, має позитивну суспільну діяльність. Вважає, суд першої інстанції неправильно відмовив стороні захисту та потерпілій стороні, які висловились про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, у застосуванні щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
В апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_9 , просив вирок суду першої інстанції змінити а саме: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, повторно, визнати обставиною, яка пом'якшує покарання, - вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, виключити з резолютивної частини вироку зазначення про стягнення з ОСОБА_10 майнової та моральної шкоди, у зв'язку із повним їх відшкодуванням, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням. Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції визнав обставинами, які пом'якшують покарання, - щире каяття, двоє малолітніх дітей на утриманні, один з яких інвалід, часткове добровільне відшкодування шкоди. Проте, суд безпідставно не визнав такою обставиною, і не мотивував своє рішення, - вчинення злочину, передбаченого ст. 186 КК України внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних, інших обставин, на що вказувала сторона захисту у дебатах. Як слідує з показань обвинуваченого ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_13 , які не спростовані доказами, іншими матеріалами, - вранці 11 вересня 2015 року подружжя посварилось, дружина вказала ОСОБА_10 , щоб він додому без коштів не повертався, після чого він домовився про зустріч з приводу працевлаштування, однак із незалежних від нього причин, не працевлаштувався. Внаслідок вказаної обставини перебував у розпачі, оскільки не мав коштів утримувати сім'ю, а тому, побачивши потерпілу із гаманцем у магазині, вирішив вчинити грабіж. Однак, ОСОБА_10 не знав і не міг знати, що потерпіла візьме із собою у магазин такі значні кошти, ювелірні вироби у звичайному пакеті. Крім того, суд відкинув аргументи захисту з того приводу, що 15 грудня 2015 року під час обшуку у обвинуваченого вилучено предмети, що не вилучені 11 вересня 2015 року під час огляду місця події, пославшись на те, що вони не спростовують самого факту незаконного придбання і зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів, вчиненого ОСОБА_10 без передбаченого законом дозволу, що становить ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Не з'ясованим залишились джерела, час та обставини придбання вилученої у домоволодінні ОСОБА_10 зброї. Клопотання захисту про дослідження матеріалів провадження, відповідно до якого слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку домоволодіння обвинуваченого судом відхилено, як і клопотання про допит слідчого. Протокол проведення даної слідчої дії містить виправлення щодо кількості вилученої зброї, грошових коштів. Поняті вказували, що виявлено більше зброї, ніж зазначено у протоколі. Дії ОСОБА_10 зі зберігання вогнепальної зброї, які, як вказує суд першої інстанції були припинені 11.09. та 15.12.2015 року, були охоплені єдиним умислом, а зброя ймовірно умисно залишена 11.09.2015 року працівниками поліції з метою повторного вилучення та штучного підвищення показників, не спростовуються, а підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Крім того, після ухвалення вироку, ОСОБА_10 системно і послідовно повністю відшкодував завдану майнову шкоду потерпілій. Всі наведені обставини, враховуючи позицію сторони захисту і позицію потерпілої сторони про можливість призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, на думку захисту надали можливості суду першої інстанції застосувати означену норму закону і звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
В зміненій апеляційній скарзі захисники - адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_9 просили вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, у зв'язку із тим, що вирок ухвалено незаконним складом суду та без належного з'ясування осудності обвинуваченого в розумінні ст.19 КК України, що є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, що є підставою для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Проте в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_12 не підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо допущених істотних порушень вимог кримінально процесуального закону, та остаточно просили звільнити ОСОБА_10 від покарання та на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком.
До початку апеляційного розгляду прокурор подав заяву та відмовився від своїх апеляційних вимог.
Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судово - психіатричну експертизу, заслухавши представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката - ОСОБА_7 , який підтримав подану апеляційну скаргу та апеляційні скарги захисників, обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 та підтримали апеляційну скаргу представника потерпілої та не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , прокурора, який підтримав апеляційні скарги представника потерпілої, захисника ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги представника потерпілої та захисника ОСОБА_8 підлягають задоволенню, та апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_10 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.5 ст.186 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.
Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.263, ч.5 ст.186 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.
Оскільки, учасниками процесу доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.263, ч.5 ст.186 КК України не оскаржується, колегія суддів не входить в їх обговорення.
Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора, ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 17 січня 2023 року було призначено судово - психіатричну експертизу стосовно ОСОБА_10 .. Згідно висновку судово - психіатричного експерта №70 від 14.02.2023 року, встановлено, що ОСОБА_10 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходився в тимчасовому хворобливому стані. Міг усвідомлювати свої дії і керувати ними. Підпадає під дію ст.19 ч.1 КК України. У відношенні інкримінуємого правопорушення ОСОБА_10 слід вважати осудним. Застосування заходів медичного характеру не потребує.
Тому, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 стосовно того, що вирок ухвалено без належного з'ясування осудності обвинуваченого в розумінні ст.19 КК України, не знайшли свого підтвердження та спростовуються вище зазначеним висновку судово - психіатричного експерта №70 від 14.02.2023 року.
Крім того, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 стосовного того, що вирок ухвалено незаконним складом суду. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи під час судового розгляду в суді першої інстанції захисником - адвокатом ОСОБА_14 було заявлено відвід суддям ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 липня 2019 року, вказаний відвід був розглянутий та за результатами розгляду було винесено обґрунтоване та мотивоване рішення.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.186 КК України, яке відносяться до категорій особливо тяжких, особу винного, який характеризується позитивно, пенсіонер, одружений, на обліку в закладах з надання психіатричної або наркологічної допомоги не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий.
Врахував обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, одна з яких є особою з інвалідністю, часткове добровільне відшкодування завданих збитків. Врахував обтяжуючу покарання обставину за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, повторно, оскільки у даному випадку повторність не є кваліфікуючою ознакою самого складу злочину (п.1 ч.1 ст.67 КК України).
Крім того правильно врахував, що ОСОБА_10 характеризується виключно позитивно, зважаючи на його позитивну суспільну діяльність (т.3 а.п.92-94, т.5 а.п.183), а також, зважаючи на думку представника потерпілої, який просив застосувати положення ст.75 КК України, що і підтверджує істотне зниження ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та призначив обвинуваченому покарання за ч.5 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності.
Разом із тим, колегія суддів погоджується із доводами апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 та представника потерпілої про можливість застосування стосовно обвинуваченого положень ст. 75 КК України.
Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом'якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.
Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв'язку з відстрочкою».
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції в цілому дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини, також, враховуючи наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд застосував щодо ОСОБА_10 положення ст. 69 КК України, призначивши останньому основне покарання за ч. 5 ст. 186 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією даної норми закону.
Дійсно, ОСОБА_10 вчинено особливо тяжке кримінальне правопорушення.
Разом із тим, враховується, що тяжких та/або невідворотних наслідків не настало.
Обвинувачений ОСОБА_10 пенсіонер, виключно позитивно характеризований, є суспільно діяльним з позитивною направленістю, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, не судимий, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, один з яких інвалід, відповідно, потребує посиленого нагляду і догляду.
Обвинувачений ОСОБА_10 щиро розкаявся, добровільно частково (на момент судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції) відшкодував спричинену кримінальним правопорушенням шкоду.
Як наразі зазначає потерпіла сторона, на стадії апеляційного провадження, - шкоду, спричинену вчиненням кримінального правопорушення, - обвинуваченим відшкодовано повністю, а тому потерпіла сторона не тільки не має претензій до обвинуваченого, а й зазначає про занадто суворе покарання, що призначене обвинуваченому судом та необхідність звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому колегія суддів враховує нові обставини, які виникли під час апеляційного розгляду, а саме те, що ОСОБА_10 є волонтером, під час апеляційного розгляду справи перебував на службі у ЗСУ, досяг пенсійного віку. Також те, що прокурор відмовився від своїх апеляційних вимог та підтримав позицію захисту та представника потерпілої про призначення покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
Крім того, вказана позиція не суперечить із викладеним висновком в постанові ВС від 30 листопада 2021 року справа №404/8856/15, якою було скасовано попередню ухвалу апеляційного суду та призначено новий апеляційний розгляд провадження, оскільки в даному випадку виникли нові обставини.
За таких обставин колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість застосування щодо ОСОБА_10 положень ст. 69 КК України, а також вважає можливим застосувати щодо ОСОБА_10 положення ст. 75 КК України та звільнити його від покарання з випробуванням.
Також, колегія суддів враховує положення статті 77 Кримінального кодексу України, яка регламентує застосування додаткових покарань у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням, - у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Разом із тим, під час апеляційного розгляду обвинуваченим та його захисником заявлено клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі п.4 ч.1 ст. 49 КК України, та закриття провадження у справі, заслухавши доповідача, прокурора який проти клопотання не заперечував, колегія суддів доходить висновку, що заявлене клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника про звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі п.4 ч.1 ст. 49 КК України, підлягає задоволенню. Наслідки ОСОБА_10 судом роз'яснені.
ОСОБА_10 слід звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України слід закрити, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Оскільки з моменту вчинення злочину сплинув строк притягнення до кримінальної відповідальності за вказаною статтею кримінального закону який складає 10 років.
Так, згідно формулювання обвинувачення зазначеного як в обвинувальному акті так і вироку суду, ОСОБА_10 інкриміновано вчинення кримінальних правопорушень 11.09.2015 року.
16.09.2020 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 5 ст. 186 КК України.
Санкція ч.1 ст.263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Згідно ст.12 КК України, тяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років - у разі вчинення тяжкого злочину.
Під час судового розгляду кримінального провадження обставин, що свідчать про ухилення обвинуваченого ОСОБА_10 від досудового розслідування або суду не встановлено.
Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, сплили строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 .
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 звернувся із клопотанням та надав згоду на звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі п.4 ч.1 ст.49 КК України. Наслідки йому судом апеляційної інстанції роз'яснені.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене ОСОБА_10 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.1 ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України стосовно ОСОБА_10 , на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, підлягає закриттю.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката - ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають задоволенню, апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає залишенню без задоволення, вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката - ОСОБА_7 та захисника - адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 16 березня 2020 року стосовно ОСОБА_10 - змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_10 за ч.5 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років із конфіскацією всього майна, належному йому на праві власності.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_10 звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов'язки періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.1 ст.49 КК України, ОСОБА_10 звільнити від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 263 КК України у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України стосовно ОСОБА_10 на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, закрити.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)