02 березня 2026 року м. Київ справа №640/6231/22
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «УА-СИСТЕМИ» про визнання протиправним та скасування рішення,
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «УА-СИСТЕМИ», в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.01.2022 № 1206-р/пк-пз.
В обґрунтування вимог позову вказано про незгоду з оскаржуваним рішенням.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/6231/22 та вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
На виконання положень пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали цієї справи до Київського окружного адміністративного суду.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського окружного адміністративного суду позовну заяву передано на розгляд судді Парненко В.С.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.02.2025 адміністративну справу №640/6231/22 прийнято до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С., ухвалено здійснювати розгляд справи спочатку, за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
В матеріалах справи наявний відзив на позовну заяву, відповідно до якого Держаудитслужба, спираючись на зміст оскаржуваного висновку, заперечує проти вимог позову у повному обсязі. Крім того, відповідач стверджує, що позивач не зазначає конкретні порушення, які на його думку були допущені колегією та не наводить жодних аргументів в обґрунтування своєї позиції
Також Антимонопольний комітет України подав заяву із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, в якій просить суд здійснити розгляд адміністративної справи №640/6231/22 за правилами загального позовного провадження.
Суд вказує на необґрунтованість даної заяви та її відхилення, враховуючи предмет спору та в силу норм ст. 12, ст. 257 КАС України щодо розгляду судом справ незначної складності. Застосовуючи ст. 260 КАС України під час вирішення питання про відкриття провадження суд визначив порядок розгляду даної справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Також в матеріалах справи наявна відповідь на відзив на позовну заяву, згідно якої позивач наполягає на своїй правовій позиції, викладеній у позові.
Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).
Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», 09.12.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-000636-a.
Предмет закупівлі згідно коду ДК 021:2015:50410000-2: Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів.
09.12.2021 ТОВ «Оператор ГТС України» на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів» та додатки до тендерної документації, а саме:
Додаток 1 «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі робіт по об'єкту»,
Додаток 2 «Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї»,
Додаток 3 «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання»,
Додаток 4 «Проект договору»,
Додаток 5 «Форма оцінки відповідності потенційного контрагента»,
Додаток 6.1 «Вимоги до банківської гарантії забезпечення тендерної пропозиції»,
Додаток 6.2 «Вимоги до банківської гарантії забезпечення виконання договору».
В подальшому, 20.12.2021 до тендерної документації були внесені зміни, а саме Додаток 1.1. до тендерної документації викладено в новій редакції.
06.01.2022 ТОВ «УА-СИСТЕМИ» подало до Антимонопольного комітету України скаргу UA-2021-12-09-000636-а.62, в якій зазначає, що ТОВ «Оператор ГТС України» в п.2.1.3. додатку № 2 до своєї тендерної документації зазначив вимоги, що не відповідають чинним стандартам і законодавству та обмежують конкуренцію, ТОВ «УА-СИСТЕМИ» вважає, що Замовник у своїй Тендерній документації зазначив антиконкурентні та дискримінаційні умови та просить, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до тендерної документації.
Рішенням Колегії від 11.01.2022 № 415-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
За результатами розгляду Скарги, 20.01.2022 Постійно діючою адміністративною колегією. Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення за № 1206-р/пк-пз, яким зобов'язало Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортних систем України» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів» (Технічне обслуговування роторних лічильників газу типу «GMS»)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-12-09-000636-а.
Вважаючи свої права порушеними даним рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд, з урахуванням дії норми закону у часі, виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон). Зазначеним Законом на Комітет покладено функції органу оскарження.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія). Рішення Колегії ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.
Відповідно до частини другої статті 18 Закону скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Суб'єкт оскарження подає скаргу в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги", шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається у повному обсязі інформація, передбачена частиною п'ятою цієї статті.
Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.
За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.
Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю "УА-СИСТЕМИ" через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 06 січня 2022 № UA-2021-12-09-000636-а.62 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом" Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Технічне обслуговування роторних лічильників газу типу "GMS")", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-12-09-000636-a.
Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати Замовника внести зміни до Документації.
Рішенням Колегії від 11.01.2022 №415-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду та зобов'язано Замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник, шляхом розміщення 14.01.2022 на веб-порталі Уповноваженого органу листа, надав пояснення по суті Скарги.
Розглянувши Скаргу та інформацію, одержану за Скаргою, та інформацію, розміщену в електронній системі закупівель, відповідачем встановлено наступне.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Статтею 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія, ефективність та пропорційність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини другої статті 5 Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Відповідно до абзацу першого частини восьмої статті 18 Закону скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав,
У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у раз якщо така інформація с публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких с вільним, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація с публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Таким чином, одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" с принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.
Тобто, для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.
Отже, належним обґрунтуванням принципу "недискримінації учасників" є забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.
Скаржник зазначав, що відповідно до п. 2.1.3 додатку №2 до Документації від учасників вимагається надання оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії чинного на кінцевий строк подання тендерних пропозицій документу (лист або сертифікат, або подібний документ про авторизацію, або договір про представницькі або дистриб'юторські, або дилерські, або партнерські повноваження тощо), який наданий Виробником або його офіційним представником, або дистриб'ютором, що підтверджує право учасника на виконання сервісних робіт щодо всіх типів лічильників Замовника згідно з умовами Додатку 1 до тендерної документації.
Згідно з додатком 1 до Документації технічне обслуговування роторних лічильників газу типу "GMS" (виробництва ДП завод "Арсенал" Україна) передбачає собою комплекс заходів щодо контролю та підтримання працездатності (відповідності технічних та метрологічних характеристик паспортним) в період їх експлуатації.
Таким чином Виробником лічильників газу типу "GMS" с лише ДП завод «Арсенал» Україна.
"На виконання положень п.2.1.3. додатку № 2 до Документації Скаржник звернувся з листом Вих.№ 1750 від 10.12.2021 до ДП завод "Арсенал" Україна, в якому попросив надати лист або сертифікат, або подібний документ про авторизацію, або договір про представницькі або дистриб'юторські, або дилерські, або партнерські повноваження тощо), який наданий Виробником або його офіційним представником, або дистриб'ютором, що підтверджує право учасника на виконання сервісних робіт щодо всіх типів лічильників газу "GMS".
У відповідь на вказане звернення ДП завод "Арсенал" Україна листом вих. № 1255 від 15.12.2021 повідомив Скаржника про те, що роботи з ремонту лічильників газу типу "GMS" проводить тільки ДП завод "Арсенал".
Скаржник додавав, що таким чином встановивши вимогу в п.2.1.3. додатку № 2 до Тендерної документації Замовником унеможливлено здійснення публічної закупівлі за вказаними вище принципами, оскільки відповідно до умов Документації ДП завод "Арсенал" є єдиним підприємством, яке має право проводити ремонт лічильників газу типу "GMS" або самостійно визначати кому з підприємств-учасників надавати документи передбачені п.2.1.3. додатку № 2 до документації.
При цьому Замовником 01.03.2021 оголошено і проведено аналогічну закупівлю "Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів (Технічне обслуговування роторних лічильників газу типу GMS)" UA-2021-03-01-002507-с без умови, що передбачена п. 2.1.3 додатку № 2 до документації. У вказаній закупівлі взяло участь чотири учасники, що дозволило виконати принципи здійснення публічних закупівель. За результатами закупівлі №UA-2021-03-01-002507-с укладено договір №2106000013 від 03.06.2021 який виконано в повному обсязі.
Скаржник на розгляд Колегії надав:
- Лист від 10.12.2021 №1750, адресований директору ДП завод "Арсенал", в якому зазначено: "Останнім часом одною з вимог замовників ТОВ "УА-СИСТЕМИ" є надання і документів про дистриб'юторські, дилерські або партнерські повноваження надані Виробником, що підтверджує право виконання сервісних робіт щодо всіх типів лічильників. Серед широкого асортименту типів промислових газових лічильників замовників ТОВ "УА-СИСТЕМИ" нерідко є лічильники виробництва ДП ЗАВОД "Арсенал", з яким документального підтвердження партнерських відносин поки ще Товариство не має.
У зв'язку з вищевикладеним, прошу Вас розглянути можливість щодо укладання партнерських відносин з ТОВ "УА-СИСТЕМИ". Подробиці дилерства, партнерських вповноважень, підписання необхідних документів, тощо, готовий обговорити з Вами шляхом подальших переговорів. Сподіваюсь на позитивну відповідь з Вашої сторони"
-Лист ДП завод "Арсенал" від 15.12.2021 №1255 згідно якого: "На Ваш запит № 1750 від 10.12.2021р щодо співпраці у питанні супроводження під час експлуатації лічильників газу "GMS" нашого виробництва повідомляємо наступне:
Право сервісного обслуговування промислових лічильників газу типу "GMS" власного виробництва з виконанням гарантійного та післягарантійного ремонту лічильників належить виключно ДП завод "Арсенал".
Останнім часом почастішали випадки неякісного ремонту лічильників газу типу "GMS" сторонніми організаціями з використанням ними некондиційних деталей, порушеннями технологічної дисципліни і т.д.
Зазначені роботи проводить тільки підприємство-виробник ДП завод "Арсенал", м. Київ.
Тому просимо інформувати відповідні організації направляти заявки для укладення договору на ремонт лічильників газу "GMS" нашого виробництва, які перебувають в експлуатації, за адресою: ДП завод "Арсенал", вул. Московська, 8, м. Київ, 01010, тел.: (+038 044) 280 41 85, тел./факс: (+038 044) 253 13 34 E-mail: dparsenal@ukr.net".
У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну), інші критерії оцінки) (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файлу/-ів, перелік яких визначено у додатку 2 до цієї тендерної документації.
Додаток 2 Документації містить ПЕРЕЛІК ІНФОРМАЦІЇ, ЩО ПОДАЄТЬСЯ УЧАСНИКОМ У СКЛАДІ ЙОГО ПРОПОЗИЦІЇ, ТА ВИМОГИ ДО НЕЇ.
Пунктом 1 додатку 2 Документації передбачена інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам, зазначеним у Додатку 1 до Документації, а саме:
1.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія гарантійного листа учасника, що складений за формою, яку наведено у додатку 1.1 до тендерної документації.
Підпунктом 2.1.3 пункту 2.1 додатку 2 Документації вимагається оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія чинного на кінцевий строк подання тендерних пропозицій документу (лист або сертифікат, або подібний документ про авторизацію, або договір про представницькі або дистриб'юторські, або дилерські, або партнерські повноваження тощо), який наданий Виробником або його офіційним представником, або дистриб'ютором, що підтверджує право учасника на виконання сервісних робіт щодо всіх типів лічильників Замовника згідно з умовами Додатку 1 до тендерної документації.
Додаток 1 Документації містить ТЕХНІЧНІ, ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ ПРЕДМЕТА ЗАКУПІВЛІ, відповідно до якого, технічне обслуговування роторних лічильників газу типу "GMS" (виробництва ДП завод "Арсенал" Україна) передбачає собою комплекс заходів щодо контролю та підтримання працездатності (відповідності технічних та метрологічних характеристик паспортним) в період їх експлуатації.
Враховуючи наведене, відповідач дійшов висновку, що Замовник фактично звужує коло потенційних учасників до тих, хто може отримати авторизаційний лист або сертифікат безпосередньо від виробника або його обмеженого кола представників. Вказані суб'єкти на власний розсуд можуть визначати кому видавати такі листи, що в свою чергу надає перевагу суб'єктам господарювання, які вже мають такі документи.
Встановлення вимоги щодо підтвердження прав на виконання сервісних робіт саме через авторизацію виробника (а не через інші документи, наприклад, сертифікати якості або ліцензії на виконання таких робіт) обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі, оскільки учасники можуть мати достатній досвід, кваліфікований персонал, необхідне обладнання та успішно виконані аналогічні роботи, але не мати зазначених вище документів, що свідчить про надмірність та необґрунтованість вимоги.
Враховуючи наведене, Колегія встановила, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції.
Виходячи з наведеного відповідач дійшов висновку, що взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які нададуть документ (лист або сертифікат, або подібний документ про авторизацію, або договір про представницькі або дистриб'юторські, або дилерські, або партнерські повноваження тощо), що наданий Виробником (ДП завод "Арсенал" Україна) або його офіційним представником, або дистриб'ютором, та підтверджує право учасника на виконання сервісних робіт щодо всіх типів лічильників, що, в свою чергу, є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Суд не погоджується з такими висновками Комісії Антимонопольного комітету України з огляду на наступне.
Приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не с об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до ч. 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі), у тендерній документації зазначаються, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі), замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації,
Судом встановлено, що на виконання вимог Закону, ТОВ «Оператор ГТС України» було затверджено та оприлюднено на порталі prozorro.gov.ua тендерну документацію для процедури закупівлі «Послуги з ремонту і технічного обслуговування вимірювальних, випробувальних і контрольних приладів» (Технічне обслуговування роторних лічильників газу типу «GMS»)» та додатки до тендерної документації.
Пунктом 5 розділу 1 Тендерної документації передбачено, що Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Учасники-нерезиденти для виконання вимог Розділів III та цієї документації подають документи, передбачені законодавством держави, де вони зареєстровані, з відповідними поясненнями. Тендерна документація не містить жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Пунктом 6 розділу III Тендерної документації зазначено, що вимоги щодо технічних, якісних та кількісних характеристик до предмета закупівлі, у тому числі до відповідної технічної специфікації, а також до маркування, протоколів випробувань або сертифікатів, викладено у Додатку 1 та/або у Додатку 1.1. до тендерної документації.
У разі, якщо технічні специфікації містять посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації, або національними стандартами, нормами та правилами, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент" (абз. 2 ч. 3 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»).
У разі наявності в технічній специфікації посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, після такого посилання слід вважати в наявності вираз "або еквівалент" (ч. 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначаються замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону.
Вимоги щодо підтвердження учасниками (маркування, протоколи випробувань або сертифікати) того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками зазначені в Додатку 1 до тендерної документації.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об'єктивним критеріям. Замовник зобов'язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням, свого рішення.
Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов'язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Суд зазначає, що технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання с необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Отже, замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства.
Тендерна документація включає в себе перелік обов'язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Так, Додатком 2 до Тендерної документації, передбачено Перелік інформації, що подається учасником у складі його тендерної пропозиції, та вимоги до неї.
Зокрема, Перелік документів, що подаються Учасником торгів у складі тендерної пропозиції 1. Інформація, що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника вимогам, зазначеним у Додатку 1 до тендерної документації, а саме:
1.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія гарантійного листа учасника, що складений за формою, яку наведено у додатку 1.1 до тендерної документації.
2. Інформація, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критеріям/-ю
2.1. Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій
2.1.1. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу(-ів), що підтверджує(-ють) наявність:
- власного стенду або повірочної установки, або випробувальної установки;
- або чинного на кінцевий строк подання тендерних пропозицій договору оренди у випадку використання орендованого стенду або повірочної установки, або випробувальної установки;
- або чинного на кінцевий строк подання тендерних пропозицій договору субвиконання у випадку використання стенду або повірочної установки, або випробувальної установки, що належить субвиконавцю.
Вказані стенди (установки) повинні забезпечувати співвідношення максимально розширеної невизначеності вимірювання стенду (установки) до максимально розширеної невизначеності вимірювання кожного з типів та типорозмірів лічильників газу не менше 1/3 в усьому діапазоні вимірювань лічильників, перелік яких надано в Додатку 1 до тендерної документації.
2.1.2. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія чинного на кінцевий строк подання тендерних пропозицій сертифікату калібрування з усіма додатками (якщо сертифікат калібрування мас додатки) на стенд або повірочну установку, або випробувальну установку відповідно до вказаних в п. 2.1.1. даного додатку відомостей, виданого уповноваженим підприємством, яке належать до сфери управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрології та метрологічної діяльності.
2.1.3. Оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія чинного на кінцевий строк подання тендерних пропозицій документу (лист або сертифікат, або подібний документ про авторизацію, або договір про представницькі або дистриб'юторські, або дилерські, або партнерські повноваження тощо), який наданий Виробником або його офіційним представником, або дистриб'ютором, що підтверджує право учасника на виконання сервісних робіт щодо всіх типів лічильників Замовника згідно з умовами Додатку 1 до тендерної документації.
Отже, на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам зазначеним в Додатку 1 до тендерної документації, відповідно до вимог п.1 Додатку 2, учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати зазначені вище документи. Вимога визначена п.2.1.3. Додатку 2 до Тендерної документації не можуть визначатись дискримінаційними, оскільки Додатком 1 до тендерної документації Замовника передбачено, що технічне обслуговування роторних лічильників газу типу «GMS» (виробництва ДП завод «Арсенал») передбачає собою комплекс заходів щодо контролю та підтримання працездатності (відповідності технічних та метрологічних характеристик паспортним) в період їх експлуатації.
Тобто тендерною документацією жодним чином не передбачено, що технічне обслуговування роторних лічильників газу може проводитись лише ДП завод «Арсенал».
Також судом враховано, що використання при наданні послуг несертифікованих виробником комплектуючих. Перелік яких не погоджений виробником і не внесений до технічної (конструкції) документації на лічильники газу, не дозволяється. А надання послуг некваліфікованим персоналом та/або використання неоригінальних (несертифікованих виробником) комплектуючих при надані послуг з технічного обслуговування або ремонту, може призвести до погіршення технічних та метрологічних характеристик лічильників газу та завданню фінансових та репутаційних збитків Замовнику.
Таким чином, наявність в учасника підтвердження про авторизацію означає і гарантує що він має все необхідне для здійснення технічного обслуговування і ремонту на дозволену йому рівні допуску, та відповідає вимогам і стандартам даного виробника.
Окрім того, суд наголошує, що системний аналіз змісту зазначених нормативно-правових положень свідчить, що повноваження Антимонопольного комітету України, в тому числі Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, як органу оскарження у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», спрямовані саме на: забезпечення неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За змістом положень Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей № 1178 основною процедурою проведення публічної закупівлі є відкриті торги. В межах даної процедури закупівлі будь-який суб'єкт господарювання є потенційним учасником закупівлі.
Водночас, з огляду на встановлені замовниками кваліфікаційні вимоги до учасників закупівлі, не будь-який суб'єкт господарювання може стати учасником закупівлі.
Саме встановлення тих або інших кваліфікаційних вимог до учасників та вимог до підтвердження ними тієї або іншої інформації робить можливим обмеження участі суб'єктів господарювання у закупівлі.
При цьому оприлюднення замовником проєкту договору з тими або іншими положеннями, які не стосуються кваліфікаційних вимог до учасника, а стосуються лише процесу виконання договірних зобов'язань, на переконання суду, жодним чином не обмежує можливість суб'єктів господарювання брати участь у процедурі закупівлі.
Орган оскарження може розглядати положення проєкту договору, як частину тендерної документації, лише стосовно питань, які можуть саме обмежити участь суб'єкта господарювання у процедурі закупівлі. Розгляд та аналіз Органом оскарження інших положень проєкту договору, які стосуються процесу виконання майбутніми сторонами договірних зобов'язань, знаходиться поза межами компетенції та повноважень Органу оскарження.
Розгляд Органом оскарження положень проєкту договору, які стосуються процесу виконання майбутніми сторонами договірних зобов'язань та зобов'язання замовника внести зміни до таких проєкту договору стосовно особливостей виконання договірних зобов'язань навпаки сприяє пониженню рівня економічного суперництва між суб'єктами господарювання, що прямо суперечить меті діяльності АМКУ.
Також суд зазначає, що АМКУ при прийнятті оскаржуваного рішення втрутився у принцип свободи договорів з огляду на наступне.
Відповідно до ст. ст. 3, 6, 627 Цивільного кодексу України (у відповідній редакції) в Україні діє принцип свободи договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Стаття 628 ЦК України встановлює, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Водночас згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Таким чином, принцип свободи договору відповідно до ст. ст. 3, 6, 627, 628 ЦК України в процесі укладення договору, в тому числі за результатами процедури закупівлі, є визначальним та полягає у наданні Замовнику права на власний розсуд реалізувати можливість, зокрема визначити зміст договору, враховуючи при цьому обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
Вищезазначений висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 13.12.2023 у справі № 918/222/23.
Також при вирішенні даної справи судом враховано правову позицію Верховного Суду, викладеній в постанові від 17.03.2020 року по справі №826/5632/18 згідно якої: «Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції Учасника закупівлі вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє Замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам».
Окрім зазначеного, в постанові від 28.10.2020 по справі №640/4170/19 Верховним Судом висловлено наступну правову позицію:
« 123. З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» висновується, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в тендерній документації необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Більш того, детальний опис технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі є обов'язком замовника.
Верховний Суд наголошує, що замовник має право вибору конкретної специфікації предмета закупівлі та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними, якісними та кількісними характеристиками.
Крім цього, Верховний Суд враховує, що суди під час розгляду цієї справи фактично встановили відсутність ознак дискримінації у спірних правовідносинах, оскільки Антимонопольний комітет України, констатуючи дискримінаційний характер оспорюваних вимоги тендерної документації, виходив не з приписів пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а обґрунтував своє рішення виключно неможливістю взяти участь у закупівлі скаржником та іншими ймовірними учасниками.
З огляду на це Верховний Суд додатково звертає увагу, що невідповідність продукції виробника умовам конкурсної документації не є підставою для визнання таких вимог дискримінаційними.
Аналогічний висновок висловлено Верховним Судом у постанові від 05 березня 2020 року у справі №826/14444/16».
За наведених обставин у сукупності, враховуючи аналіз матеріалів справи та наведені вище висновки Верховного Суду, а також те, що відповідач, констатуючи дискримінаційний характер оспорюваних вимоги тендерної документації, виходив не з приписів статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а обґрунтував своє рішення виключно неможливістю взяти участь у закупівлі ТОВ «УА-Систем» та іншими ймовірними учасниками, суд дійшов висновку про очевидну протиправність оскаржуваного висновку, а відтак і про наявність підстав для задоволення вимог позову.
Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
За наведених обставин у сукупності, зважаючи на наведені вище норми законодавства та встановлені судом обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову у повному обсязі.
Згідно статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи зазначене, суд вважає необхідним стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481,00 грн за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 2-10, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «УА-СИСТЕМИ» про визнання протиправним та скасування рішення, - задовольнити;
Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.01.2022 № 1206-р/пк-пз;
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України судовий збір в розмірі 2481,00 грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Парненко В.С.