Справа №758/13354/16-кГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1855/2026Доповідач ОСОБА_2
Іменем України
27 січня 2026 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинувачених в режимі відеоконференції - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 з доповненнями, прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями, на вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року,
Вироком у кримінальному провадженні №12016100000001294 обвинувачених ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Малин, Житомирської обл., громадянку України, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України, і їй призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді двох років обмеження волі, штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено виконувати самостійно, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердянськ, Запорізької обл., громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України та ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді двох років обмеження волі, штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України ухвалено виконувати самостійно, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на два роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватою за ч. 1 ст. 368 КК України - в одержанні службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища; за ч. 2 ст. 190 КК України - в заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілій.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України - в пособництві в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища; за ч. 2 ст 190 КК України - в заволодінні чужим майном шляхом обману ( шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, що завдало значної шкоди потерпілій, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 , наказом Головного територіального управління юстиції у Київській області від 11.03.2016 року за № 430/3 переведена на рівнозначну посаду головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області, із присвоєнням чергового 12 (дванадцятого) рангу державного службовця.
ОСОБА_9 , наказом Головного територіального управління юстиції у Київській області від 15.06.2015 за № 838/3 переведений на посаду головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області, із збереженням 12 (дванадцятого) рангу державного службовця.
Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України «Про виконавче провадження» (від 21.04.1999 за № 606-ХІV), примусове виконання рішень здійснюють державні виконавці, визначені Законом України «Про державну виконавчу службу». Відповідно до частини 1 статті 11 цього Закону, державний виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів примусового виконання рішень, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Відповідно до пункту 5 частини 3 статті 11 цього Закону, державний виконавець має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про державну виконавчу службу» (від 24.03.1998 за № 202/98-ВР), відповідно до цього Закону державними виконавцями є начальник відділу примусового виконання рішень, заступник начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, начальники відділів примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, їх заступники, головні державні виконавці, старші державні виконавці, державні виконавці відділів примусового виконання рішень управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, заступник начальника районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного управління юстиції - начальник відділу державної виконавчої служби, заступник начальника, головний державний виконавець, старший державний виконавець, державний виконавець районного, районного в місті, міського (міста обласного значення), міськрайонного відділу державної виконавчої служби відповідного управління юстиції.
Державний виконавець є представником влади і здійснює примусове виконання судових рішень, постановлених іменем України, та рішень інших органів (посадових осіб), виконання яких покладено на державну виконавчу службу, у порядку, передбаченому законом.
Згідно з частиною 1 статті 6 цього Закону, працівники органів державної виконавчої служби (державні виконавці, керівні працівники і спеціалісти Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, управлінь державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, головних управлінь юстиції в областях, містах Києві та Севастополі, районних, районних у містах, міських (міст обласного значення), міськрайонних відділів державної виконавчої служби відповідних управлінь юстиції) є державними службовцями. Відповідно до статті 7 вказаного Закону, працівник органу державної виконавчої служби зобов'язаний сумлінно виконувати службові обов'язки, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України.
Згідно зі статтею 8 Закону України «Про державну службу» державний службовець зобов'язаний, зокрема: дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.
Водночас, ОСОБА_8 , будучи службовою особою Головного територіального управління юстиції у Київській області та будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, згідно п. и ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (раніше згідно Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», втратив чинність 01.09.2016), 14.08.2014 була письмово попереджена про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, у тому числі, щодо заборони використання своїх службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Однак, ОСОБА_8 будучи службовою особою, представником влади, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
ОСОБА_9 , будучи службовою особою Головного територіального управління юстиції у Київській області та будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, згідно п. и ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (раніше згідно Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», втратив чинність 01.09.2016), 14.08.2014 був письмово попереджений про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, у тому числі, щодо заборони використання своїх службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Однак, ОСОБА_9 , вчинив пособництво в одержані службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої їй службового становища.
Окрім цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми умисними діями за попередньою змовою групою осіб заволоділи чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілій.
Вказані дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили за наступних обставин.
19 грудня 2014 року постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_8 відкрито виконавче провадження № НОМЕР_5 за виконавчим написом № 6241 від 08 серпня 2014 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 про стягнення з ОСОБА_14 на користь Публічного акціонерного товариства «Комерційний банк «Надра» грошових коштів у сумі 4 483 901, 18 грн.
У цей же день, 19 грудня 2014 року, під час вказаного виконавчого провадження, постановою державного виконавця ОСОБА_8 накладено арешт та заборонено відчуження всього майна боржника ОСОБА_14 .
16 березня 2015 року державним виконавцем ОСОБА_8 винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_14 виконавчого збору в розмірі 448 390, 11 грн.
17 березня 2015 року державним виконавцем ОСОБА_8 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувану (ПАТ «КБ «Надра»), якою постанову про стягнення з боржника виконавчого збору виділено в окреме провадження.
26 березня 2015 року постановою державного виконавця ОСОБА_8 відкрито виконавче провадження про стягнення з боржника ОСОБА_14 виконавчого збору в розмірі 448 390, 11 грн. за № НОМЕР_6. 23.04.2015, під час здійснення вказаного виконавчого провадження, державним виконавцем ОСОБА_8 винесено постанову про арешт усього майна боржника ОСОБА_14 та оголошено заборону його відчуження.
30 червня 2015 року постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_8 , за погодженням начальника вказаного відділу ОСОБА_15 , повернуто виконавчий документ стягувачу у виконавчому проваджені про стягнення з боржника ОСОБА_14 виконавчого збору в розмірі 448 390, 11 грн. за № НОМЕР_6.
Відповідно до пункту 3 цієї постанови виконавчий документ може бути повторно пред'явлений для виконання в строк до 30 червня 2017 року.
У той же час, державним виконавцем ОСОБА_8 не прийнято рішення щодо скасування арештів з майна боржника ОСОБА_14 у виконавчих провадженнях № НОМЕР_6 від 26 березня 2015 року та НОМЕР_5 від 19 грудня 2014 року.
У липні 2016 року, ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на особисте незаконне збагачення, використовуючи своє службове становище, вирішила отримати неправомірну вигоду від представника боржника ОСОБА_14 - ОСОБА_16 , за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Окрім цього вона вирішила шляхом обману заволодіти чужим майном нібито за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника, накладеного під час здійснення вказаних виконавчих проваджень, хоча, виходячи із наданих Їй повноважень, не могла такий арешт зняти в даному виконавчому провадженні.
Так, 22.07.2016 року, у робочий час, під час зустрічі в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, головний державний виконавець ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_16 , що може вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_14 та не відкривати нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору у випадку передачі їй неправомірної вигоди.
У подальшому, у серпні 2016 року, державний виконавець ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на особисте незаконне збагачення, за невставлених обставин вступила у попередню злочинну змову з головним державним виконавцем цього ж відділу ОСОБА_9 щодо його пособництва в отриманні неправомірної вигоди з представника боржника ОСОБА_14 - ОСОБА_16 за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору в сумі 448 390 гривень 11 копійок. Окрім цього вона вступила з ОСОБА_9 у попередній зговір, з розподілом ролей, щодо шахрайського заволодіння шляхом обману коштами представника боржника ОСОБА_14 - ОСОБА_16 у значному розмірі за зняття арешту з майна боржника ОСОБА_14 , що не входило в коло їхніх повноважень і що вони не мали наміру робити.
В подальшому, 31.08.2016 року, у робочий час, державний виконавець ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, реалізуючи свій злочинний намір, під час зустрічі з ОСОБА_16 повідомила їй, що питання зняття арешту з майна боржника ОСОБА_14 та не відкриття нового виконавчого провадження може бути вирішене в разі передачі коштів.
Після цього, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відвела ОСОБА_16 до службового кабінету № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_9 .
Під час розмови, у присутності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , вчиняючи шахрайські дії, згідно розподілених ролей з ОСОБА_8 , обманюючи ОСОБА_16 , повідомив їй, що він допоможе вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_14 в разі передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 5 000 доларів США. Крім цього, ОСОБА_9 , будучи пособником в отриманні ОСОБА_8 неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_16 , що їй також необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 10 000 гривень державному виконавцю ОСОБА_8 за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_14 , яке може бути повторно відкрите в строк до 30.06.2017 року, що входило в обсяг службових повноважень головного державного виконавця ОСОБА_8
05 вересня 2016 року, о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_16 , діючи в інтересах боржника ОСОБА_14 , за вказівкою ОСОБА_8 , прибула до приміщення Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2 у місті Києві, де в приміщенні кабінету № 19, будучи обманутою ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , передала головному державному виконавцю ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 90 000 грн., за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_14 . Хоча вирішення цього питання не відносилось до повноважень ні ОСОБА_9 ні ОСОБА_8 і вирішити яке вони з використанням свого службового становища не могли. У той же час, ОСОБА_16 передала головному державному виконавцю ОСОБА_8 , а остання за пособництва ОСОБА_9 отримала, неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн. за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_14 у розмірі 448 390, 11 грн.
У цей же день, 05 вересня 2016 року, у період часу з 18 години 20 хвилин до 20 години 38 хвилин, під час проведення обшуку в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, у приміщенні кабінету № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_9 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 90 000 грн., а в приміщенні кабінету № 23, який займає головний державний виконавець ОСОБА_8 - грошові кошти в сумі 10 000 грн., які ОСОБА_16 попередньо передала останнім.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м'якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України і призначити покарання з ч. 1 ст. 368 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_8 призначити у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 3 роки. ОСОБА_9 визнати винуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_9 призначити у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.
Вважає призначене покарання обвинуваченим явно несправедливим через м'якість, посилаючись на те, що, незважаючи на достатність доказів вчинення інкримінованих останніми злочинів, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не визнали своєї вини та заперечували факт отримання ними грошових коштів від ОСОБА_16 , що, на думку прокурора, вказує на їх бажання уникнути кримінальної відповідальності, у зв'язку з чим призначене судом першої інстанції покарання не є достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за встановленою відсутністю в діянні ОСОБА_8 вказаного складу кримінального правопорушення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Вважає, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України, а вирок суду є незаконним та необґрунтованим, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на думку апелянта, полягає у тому, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 розпочато на підставі неправдивої заяви ОСОБА_16 про вчинення злочину, а досудове розслідування проводилось на підставі неправдивих показань заявника. Так, як наголошує захисник, протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 31 серпня 2016 року є таким, що містить недостовірні відомості про час, місце, особу, яка проводила процесуальну дію, та обставини його складання, що підтверджується у цій частині показаннями свідка ОСОБА_16 під час судового розгляду, а тому є неналежним та недопустимим доказом. При цьому апелянт посилається на те, що судом недотримано вимог п. 4 ст. 95 КПК України, оскільки висновки суду обґрунтовані показаннями ОСОБА_16 , які не надавались суду безпосередньо.
Також захисник посилається на те, що висновок суду про одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, не підтверджується матеріалами справи, оскільки бездіяльність ОСОБА_8 щодо відкриття нового виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_14 виконавчого збору в сумі 448390,11 грн. не пов'язана з отриманням неправомірної вигоди для себе з використанням службового становища, а пов'язано з тим, що виконавче провадження № НОМЕР_5 залишилось невиконаним, з огляду на те, що підстав для стягнення виконавчого збору у відповідності до положень ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» не було, що, на думку захисника, також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 .
Окрім того, захисник зазначає, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без згоди керівництва відділу не наділені повноваженнями вирішувати питання про зняття арешту з майна, у т.ч. і ОСОБА_14 , як і не могли самостійно повторно відкрити виконавче провадження про стягнення судового збору, в той час як зняти арешт можливо лише за заявою стягувача та надання відповідних документів. Окрім того, як наголошує апелянт, будь-яких негативних наслідків для ОСОБА_14 не було, оскільки провадження, які перебували на виконанні ОСОБА_8 , повернуті без виконання, виконавчі дії щодо нього не проводились. Проте, такі обставини залишились поза увагою суду.
Вказує, що поза увагою суду залишилась і та обставина, що прийняття будь-яких виконавчих дій погоджується резолюцією та підписом начальника відділу та затверджується гербовою печаткою, що передбачено відповідним законом. При цьому ОСОБА_8 жодним чином не могла впливати на дії керівника, що також залишилось поза увагою суду.
Судом першої інстанції не наведено доказів на підтвердження вчинення обману ОСОБА_16 з боку ОСОБА_8 , не вказано, які неправдиві відомості були повідомлені чи які обставини були приховані ОСОБА_8 . Матеріалами справи не підтверджено факт добровільної передачі майна (коштів ОСОБА_16 ) та їх отримання ОСОБА_8 . При цьому апелянт посилається на показання свідка ОСОБА_16 та вказує, що телефонне листування ОСОБА_8 з ОСОБА_16 не містить вимагання грошових коштів, погроз, примушування тощо, а з відеозйомки взагалі не вбачається вимагання грошових котів, в той час як змісту телефонних розмов між вказаними абонентами судом встановлено не було, а тому, на переконання захисника, такий доказ не може вважатись допустимим та достатнім для встановлення вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України.
Зазначає, що ОСОБА_8 не чула слів ОСОБА_16 стосовно грошових коштів та їх не бачила, припустити факт залишення ОСОБА_16 грошей у кабінеті не могла, а тому у ОСОБА_8 відсутній умисел. Окрім того, матеріалами досудового розслідування не підтверджується факт передачі коштів ОСОБА_16 та отримання їх обвинуваченою.
Вважає, що висновок суду про винуватість ОСОБА_8 ґрунтується на припущеннях про те, що остання була наділена повноваженнями відкрити нове виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_14 виконавчого збору в сумі 448390, 11 грн.
Також, на переконання апелянта, не підтверджується факт пропозиції зняття арешту з майна боржника чи відкриття нового виконавчого провадження саме від ОСОБА_8 . Зміст телефонних розмов ОСОБА_16 із ОСОБА_8 на підтвердження версії органу досудового слідства щодо вимагання обвинуваченою неправомірної вимоги стороною обвинувачення надано не було. Телефонне смс-листування ОСОБА_8 та ОСОБА_16 досить звичайне та одноманітне, яке може підтвердити тільки узгодження про вільний час ОСОБА_8 , яка може приділити увагу представнику боржника ОСОБА_16 . Що стосується будь-якого вимагання та розмов про грошові кошти в даному смс-листуванні немає. Інших доказів щодо вимагання грошових коштів, погроз, примушення, активного спілкування органами досудового слідства та прокуратурою не встановлено.
Окрім того, зазначає, що аналіз роздруківок телефонних дзвінків та смс-листування в телеграмі також не дає суду підстав вважати, що обвинувачена при неодноразовому спілкуванні з особою вимагала в останньої кошти, оскільки судом не встановлено змісту цих розмов.
Апелянт переконаний, що суд не може визнати даний доказ допустимим та достатнім для доведення вини обвинуваченої у вимаганні хабаря та скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, а з дослідженої у суді відеозйомки взагалі не вбачається, що хтось вимагає в якоїсь особи 10 тис. грн.
Захисник зазначає, що свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердила той факт, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вимагали у неї гроші, а з ОСОБА_9 вона взагалі не була знайома. Окрім того, свідок підтвердила той факт, що їй було відомо, що ОСОБА_8 не вирішує питання зняття арешту.
Також, в апеляційній скарзі звертається увага на те, що ОСОБА_8 у своїх показаннях неодноразово стверджувала, що на той час перебувала у своєму службовому кабінеті, двері були відчинені, під час перебування ОСОБА_16 вона працювала за робочим комп'ютером. Оскільки це був кінець робочого дня логічним є те, що вона перебувала у виснаженому стані, пов'язаного роботою з великою кількістю документів та значним навантаженням. При цьому є неспростованими показання ОСОБА_8 , що вона не чула слів ОСОБА_16 стосовно грошових коштів та їх не бачила, а тому і не могла припустити факт залишення грошових коштів ОСОБА_16 та відповідно не торкалася ні пакету, що фактично підтверджено і експертним висновком від 26 жовтня 2016 року № 389хс Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, проведеного на підставі постанови старшого слідчого СУ ГУ НП у м. Києві Мельником від 7 вересня 2016 року.
Крім того, вказує, що ОСОБА_16 підтвердила, що зайшла в службовий кабінет в схвильованому стані, оскільки говорила, що потрапила в ДТП та «потягнула ногу» «ледь доїхала», вибачалась за запізнення та неприйомні години відділу. ОСОБА_8 , будучи, у першу чергу, вихованою людиною, дотримуючись етики державного службовця підтримала ОСОБА_16 словами «Все буде добре! Не хвилюйтеся!», і даний факт підтверджується відеозаписом 15 вересня 2016 року.
З посиланням на положення ст. 92 КПК України, захисник наголошує, що доказом підтвердження скоєння ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , кримінального злочину за ч. 2 ст. 368 КК України, на думку прокурора були письмові матеріали згідно з переліком наданим прокурором у судовому засіданні, але жодний з перелічених доказів не свідчить прямо про дійсне скоєння злочину обвинуваченими.
Вважає, що поза увагою суду залишився і висновок експерта № 389хс від 26 жовтня 2016 року. Наголошується в апеляційній скарзі на тому, що, всупереч висновку суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , на підтвердження не винуватості останньої надано експертний висновок від 26 жовтня 2016 року № 389хс. З посиланням на вказаний висновок, захисник зазначає, що на грошових коштах на загальну суму 10000 грн. та 90000 грн. виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу, а на серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_8 , як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи, слідів спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На марлевих тампонах, якими зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_9 , слідів спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. Апелянт переконаний, що вказаний експертний висновок у контексті ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України та п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має тлумачитися на користь обвинувачених, а обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях.
Окрім того, захисник посилається на те, що місцевий суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, вийшов за межі висунутого їй обвинувачення, чим порушив її право на захист, оскільки їй не інкримінувалось вчинення такого правопорушення і захист від такого обвинувачення нею не здійснювався.
Також захисник наголошує, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину від 2 вересня 2016 року не відповідає вимогам ст. 251, 271 КПК України, оскільки не містить відомостей про особу, яка проводила негласну слідчу дію, викладених обставин, які б свідчили про відсутність провокування особи на вчинення злочину, а також не містить відомостей щодо того, які спеціально імітаційні засоби застосовувались. На переконання апелянта, мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_8 до вчинення імітованого злочину, на що вказують відомості протоколів огляду від 6 вересня 2016 року, 20 жовтня 2016 року, якими зафіксованого смс-листування між ОСОБА_16 та ОСОБА_8 . Окрім того, захисник вказує і на те, що відомості протоколу огляду та вручення грошових коштів від 5 вересня 2016 року не відповідають дійсності у зв'язку з занесенням до нього недостовірних даних, зокрема, відомостей щодо присутності ОСОБА_16 під час огляду, копіювання та помітки грошових коштів.
Окрім того, зазначає, що протоколи НСРД від 9 вересня 2016 року складені з порушеннями вимог ст. ст.104, 252 КПК України, оскільки в них не зазначено відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії та які були залучені до їх проведення, не зазначено інформацію про те, чи повідомлено залучених осіб про застосування технічних засобів фіксації, не вказано даних про носії інформації, на яких фіксувалась процесуальна дія, спосіб ознайомлення зі змістом протоколу та дані про носії інформації, які долучено до протоколу. Протокол огляду від 25 жовтня 2016 року містить недостовірні відомості, які спростовуються змістом протоколів НСРД від 9 вересня 2016 року. А тому суд не мав права посилатись у вироку на них, як на докази винуватості ОСОБА_8 , у т.ч. і на дані, які містяться на з'ємному носії MicroSD інв. № 7 інв. При цьому, як наголошує захисник, дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії надано прокурору ОСОБА_11 . Додатково зауважено на тому, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду стороні захисту не було відкрито доручення прокурора/слідчого на проведення негласних слідчих (розшукових) дій оперативному підрозділу, а тому, на думку захисника, процесуальна діяльність оперативних працівників по втручанню у приватне життя ОСОБА_8 є незаконною.
Також захисник наголошує, що за результатами НСРД протоколи складені оперуповноваженим відділу УЗ в м. Києві ДЗЕ НП України ОСОБА_17 , повноваження якого у провадженні не підтверджені жодним документом. Окрім того, матеріали провадження не містять, а суду не надано будь-яких процесуальних документів про вручення та вилучення спецтехніки при проведенні НСРД, а, відтак, і відомості на з'ємному мікроSD, долученому прокурором, як і похідні від нього докази, є недопустимими.
Захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 не погоджуючись з вироком суду, подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує на те, що судом допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає про те, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_9 інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України; у другому випадку - за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, а потім констатовано, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 368 КК України. При цьому захисник наголошує на тому, що у вироку зазначено, що суд першої інстанції вважає, що прокурором поза розумним сумнівом не доведено, що ОСОБА_8 вчинено злочин, передбачений ч. 2 ст. 368 КК України, а ОСОБА_9 вчинений злочин, передбачений ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України, однак при цьому судом винесено обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_9 за вчинення вказаних кримінальних правопорушень, що, на думку захисника, переконливо підкреслює упередженість такого рішення.
Щодо обставин провадження, то захисник зазначає, що ані ОСОБА_8 , ані ОСОБА_9 без резолюції керівника не могли закрити виконавче провадження чи зняти арешт з майна, що підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_15 .
Також вказує, що згідно з протоколом освідування від 5 вересня 2016 року на долонях ОСОБА_9 спеціальної речовини, якою були помічені гроші, виявлено не було, пакунку він не брав, що, з урахуванням наведеного, спростовує висновок суду про причетність ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого йому злочину. Окрім того, як наголошує захисник, судом під час судового розгляду в судовому засіданні 22 березня 2017 року визнана очевидна недопустимість як доказу протоколу обшуку від 5 вересня 2016 року, який судом не досліджувався. Проте, відомості, зазначені у вказаному протоколі, судом покладені в основу обвинувального вироку.
Захисник звертає увагу на те, що, виходячи з показань свідка ОСОБА_16 , участь ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень взагалі відсутня, оскільки ОСОБА_16 не могла впізнати ОСОБА_9 в судовому засіданні, як особу, якій вона передавала грошові кошти. Окрім того, нею не було надано жодних показань про будь-яку участь ОСОБА_9 у будь-яких діях по відношенню до неї. Більш того, як зазначає захисник, ОСОБА_16 чітко зазначила, що чоловіком, який їй показав папірець з сумою 5 тис.доларів, був не ОСОБА_9 ; що ОСОБА_9 у нех нікого не вимагав грошові кошти, суму не називав, не розмовляв з нею про суму, про що вона повідомила працівника поліції. Проте, наведені обставини залишились поза увагою суду.
Зазначає, що місцевим судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_18 , яка зазначила про те, що зайшла в кабінет ОСОБА_9 , щоб з ним порадитись. У кабінеті була ОСОБА_8 та якась жінка, яка була на прийомі. ОСОБА_18 бачила, що жінка, яка сиділа за столом поклала якісь документи на стіл, а ОСОБА_9 від них відмахнувся.
З посиланням на практику Європейського суду з прав людини, захисник акцентує увагу на тому, що з показань свідка ОСОБА_16 встановлено, що пропозицію про зняття арешту із майна ОСОБА_14 їй зробила саме ОСОБА_8 , і під час цієї пропозиції у кабінеті вони були лише удвох», то вказане підтверджує відсутність жодних доказів вини ОСОБА_9 у попередній змові на вчинення шахрайства з будь-ким, і, під час судового розгляду не надано таких доказів.
Вказує, що судом невірно відображено в оскаржуваному вироку показання свідка ОСОБА_16 . Наголошує, що всі докази та свідки вказують на те, що між обвинуваченими не було попередньої змови, з огляду на що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому апелянт посилається на те, що показання свідка ОСОБА_16 , на які посилається суд приймаючи обвинувальний вирок, не підтверджені жодними доказами та спростовуються матеріалами НСРД.
Вважає, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_18 є об'єктивними, а висновки суду щодо неприйняття та критичного ставлення до показань вказаних свідків у зв'язку з тим, що останні можуть надавати показання в інтересах обвинувачених, є необґрунтованими, оскільки свої показання вони надали під присягою, після належного їх повідомлення про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень. Під час допиту ОСОБА_15 зазначив, що у нього були зауваження до обшуку, оскільки не були допущені захисники обвинувачених при проведенні обшуку, хоча обвинувачені просили про це. Захисника було допущено лише о 18 годині. Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні зазначила, що відразу, після того як ОСОБА_8 та ОСОБА_16 вийшли від ОСОБА_9 , вона зайшла в кабінет до ОСОБА_9 і покликала його до канцелярії, де деякий час він з нею знаходився. А, коли він вийшов в коридор по напрямку до свого кабінету, його було затримано працівниками поліції.
Крім того, апелянт наголошує, що свідок ОСОБА_18 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 стверджували, що захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_19 з'явились о 18.00, але не були допущені до слідчої дії, яка ще не розпочалась. Також свідок ОСОБА_18 поясняла, що, коли вийшла ОСОБА_8 і жінка з кабінету ОСОБА_9 , вона не знає. Проте, згодом вона бачила, що ОСОБА_9 поза його волею супроводжували в кабінет.
На думку захисника, суд першої інстанції у вироку, з незрозумілих причин, дійшов необґрунтованого висновку, оцінюючі фактичні дані, які містяться в показаннях свідка ОСОБА_16 в тій частині, що ОСОБА_8 водила ОСОБА_16 до іншого працівника, де їй були названі конкретні суми, що цим чоловіком був саме ОСОБА_9 , оскільки свідок давала інші показання. Твердження місцевого суду про те, що, аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_9 , він дійшов висновку, що під час розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_16 . ОСОБА_9 спілкується з останньою як з особою, з якою спілкувався раніше і володіє суттю питання, спростовуються даними відеозапису НСРД, відповідно до яких чітко видно, що на запитання ОСОБА_16 «арест с движимого, недвижимого имущества и с имущества загальний и на майно, правильно?» ОСОБА_9 мовчить, не відповідає, явно не розуміючи, про що йде річ, а тому, на думку апелянта, зазначений висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Що стосується обґрунтування обвинувачення ОСОБА_8 щодо отримання нею, як службовою особою, неправомірної вигоди у розмірі 10000 грн. за ч. 1 ст. 368 КК України, апелянт наголошує, що суд зазначив, що у провадженні ОСОБА_8 перебувало виконавче провадження, вона готувала по ньому процесуальні документи. Проте, суд не взяв до уваги, що виконавче провадження станом на час звернення ОСОБА_16 було закрито, і відновлено воно могло бути тільки за резолюцією керівника за наявності передбачених законом підстав.
Окрім того, на думку захисника ОСОБА_12 , факт неналежного дослідження судом кола повноважень державного виконавця яскраво засвідчує та обставина, що в обґрунтування вироку суд першої інстанції послався на положення ст. 59 Закону України «Про виконавче провадження» в редакції на 5 вересня 2016 року, як на норму, відповідно до якої, ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 не були наділені в даному виконавчому провадженні повноваженнями зняти арешт з майна, не зважаючи на те, що порядок зняття арешту з майна взагалі визначено статтею 60 вказаного Закону.
При цьому, зазначає, що роль ОСОБА_9 , як пособника вчинення злочину, жодним чином у вироку не вмотивована, висновок про те, яким чином - порадами, вказівками, усуненням перешкод, тощо, ОСОБА_9 сприяв вчиненню злочину, зробити неможливо. Більш того, його участь у вчиненні злочинів спростована показаннями в суді свідка ОСОБА_16 , й такими доказами, як матеріали відео та аудіо-контролю, згідно з якими ОСОБА_9 сказав ОСОБА_16 забрати пакунок зі столу і відмахується, а висновками хімічної експертизи спростована наявність спецзасобу на долонях ОСОБА_9 .
Вважає, що ОСОБА_9 незаконно інкриміновано склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки процесуальний статус потерпілого, що є обов'язковою ознакою вказаного складу злочину, будь-кому не надавався.
Окрім того, захисник звертає увагу, що згідно з оскаржуваним вироком на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань,ОСОБА_9 остаточне покарання призначено у виді 2 років обмеження волі, штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на два роки, але абзацом вище в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що ОСОБА_9 визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років обмеження волі, і, на думку апелянта, місцевим судом ніяк не могло бути застосоване повне складання призначених покарань.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року скасовано вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині засудження їх за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання кожному у виді двох років обмеження волі із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, та кримінальне провадження у цій частині закрито. В іншій частині вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року - залишено без змін, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , апеляційні скарги з доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишено без задоволення.
Постановою Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13 травня 2020 року касаційну скаргу прокурора та касаційну скаргу з доповненнями засудженої ОСОБА_8 задоволено частково, ухвала Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасована та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 01 липня 2024 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишено без задоволення. Апеляційні скарги з доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволено частково. Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 за ч. 1 ст.368, ч. 2 ст. 190 КК України скасовано, кримінальне провадження № 12016100000001294 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв'язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду України від 27 березня 2025 року касаційну скаргу прокурора задоволено. Ухвалу Київського апеляційного суду від 01 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги захисників, думки захисника та обвинувачених, які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України, навівши у вироку докладні мотиви прийнятого рішення, як це передбачено ч. 3 ст. 374 КПК України.
Доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не викликають у колегії суддів сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Обвинувачена ОСОБА_8 надала суду показання, що працювала на посаді головного державного виконавця відділу примусового виконання управління державної виконавчої служби у Київській області. З ОСОБА_16 вперше зустрілась в липні 2016 року перед відпусткою. ОСОБА_16 прийшла на прийом та просила ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження, надала довіреність. ОСОБА_16 залишила свій номер телефону та просила зв'язатись з нею після відпустки. Така практика у неї звичайна, щоб повідомляти сторін про вихід на роботу. Після відпустки заявниця прийшла до неї, оскільки вона їй направила смс про те, що вийшла на роботу. Заявниця зайшла до неї і вони пішли в кабінет ОСОБА_9 , щоб сформувати витяг по справі. В той день у неї не працювала програма, а ОСОБА_9 був більш досвідченим працівником. Коли вони зайшли в кабінет, ОСОБА_9 розмовляв по телефону. Потім він повідомив заявниці про те, щоб з'ясувати всі питання, які цікавлять особу, потрібно витяг, але оскільки система не працювала на той момент, особі було запропоновано прийти пізніше. Особа пішла, через декілька хвилин прийшли працівники поліції. Стверджує, що з ОСОБА_16 зустрічалась один раз перед своєю відпусткою, а другий раз в день затримання. Пояснити, чому заявниця говорить про те, що вони зустрічались двічі після відпустки, сказати не може. Питання, які задавала заявниця ОСОБА_9 , вона не чула. Вона ні про що із заявником не домовлялась. ОСОБА_16 дійсно запитувала її, чи буде все добре. Вона повідомила, щоб турбуватись, оскільки хотіла заспокоїти особу, в якої був поганий стан здоров'я. Чому ОСОБА_16 поклала на стіл ОСОБА_9 якийсь пакунок, їй невідомо. Вона з ОСОБА_16 ні про що не домовлялись, про будь-які документи мови не йшло. Коли ОСОБА_16 приходила знайомитись із матеріалами до її відпустки, її цікавило, які є арешти. Вона повідомила про те, що такої інформації вона не може дати. ОСОБА_9 не зміг відразу зробити витяг та повідомив про те, що потрібно три дні. Що за пакунок поклала на стіл ОСОБА_9 заявниця, їй не відомо. Це був якийсь папір великих розмірів. У неї не виникло запитань до заявниці щодо паперів, оскільки ОСОБА_9 сказав прибрати і вона прибрала їх. Після того, як вона вийшла з кабінета ОСОБА_9 , пішла на своє робоче місце. У неї не виникло запитання щодо того, що заявниця озвучила 10 000 грн, оскільки вона не чула цього. В кабінеті у ОСОБА_9 домовились про те, що заявниця прийде та отримає витяг через три дні. За заявою стягувача вони мають право накласти арешт. Там арешт був накладений безпосередньо нею, а в подальшому провадження було закрито, оскільки банк був на стадії ліквідації. Арешт не знімався. Без поновлення провадження зняти арешт неможливо, для того щоб поновити провадження потрібно підписати у керівника. В даному випадку підстав для зняття арешту не було. Сама поновити провадження вона не може. Вона не відреагувала на репліку заявниці про 10 000, оскільки її не почула. Стверджує, що не вела розмов із ОСОБА_16 з приводу зняття арешту з майна. Вона не знайомила ОСОБА_16 з іншим співробітником для отримання якоїсь вигоди. Наполягає, що приходила в кабінет до ОСОБА_20 для поради та щоб сформування витяг, оскільки вона була недосвідченим працівником. Конверт з грошима дійсно знайшли у неї на столі, однак, вона не знає яким чином він туди потрапив. Адвокати не були присутні під час обшуку, хоча вона просила дати можливість прибути захиснику. Її начальник також просив про те, щоб допустили під час обшуку захисника.
Обвинувачений ОСОБА_9 дав суду показання, що працював на посаді головного виконавця Державної виконавчої служби у Київській області. В його обов'язки входило примусове виконання судових рішень. Із заявницею він особисто не був знайомий. Коли ОСОБА_8 із заявницею зайшли до нього в кабінет, він розмовляв по телефону. Вони зобов'язані надавати консультації, тому зі слів заявниці, він зрозумів, що вона потребує роз'яснень та консультації. До цього з приводу справи ОСОБА_16 він з ОСОБА_8 не розмовляв. До моменту, як до нього в кабінет зайшла ОСОБА_16 , він про її існування не знав, вона до нього не зверталась. Справу ОСОБА_14 він не бачив, на виконанні у нього справа не перебувала. ОСОБА_8 по даній справі до нього не зверталась. Він не заперечує, що до нього звернулись за порадою ОСОБА_8 та ОСОБА_16 . Коли він перестав говорити по телефону, то повернувся на своє робоче місце. ОСОБА_16 поклала пакунок із паперами. Він, не розуміючи ситуації, трохи відсунув пакунок, показуючи не зацікавленість в даному питанні і сказав забрати зі столу те, що покладено. Він турбувався про те, щоб його документи, які лежали на столі, не змішались із тими паперами, які поклала заявниця. Він заховав свої документи в середній ящик. Він повідомив, що витяг буде зроблено, однак, оскільки система працювала погано, необхідно було час, тому він надав ОСОБА_16 номер телефону. Він всім надає свій мобільний телефон. В його кабінеті та кабінеті ОСОБА_8 не має робочого телефону. Заявниця, виходячи, забрала свій пакунок. В момент, коли він розмовляв по телефону та до нього зайшла ОСОБА_8 , до кабінету заглянула співробітник, саме тоді, коли заявниця клала пакунок його на стіл. Після цього він вийшов із кабінету та пішов в канцелярію, однак, вирішив повернутись до свого кабінету, однак, в коридорі його затримали працівники поліції, які в подальшому ввесь час перебували в його в кабінеті, та не дозволяли викликати захисників. Слідчий, сівши на його місце, з верхнього ящика дістав гроші, які були загорнуті в папір. Він стверджує, що не клав грошові кошти в ящик. Під час освідування у нього на руках не було виявлено фарби. Коли він ховав свої папери, не мав наміру брати пакунок заявниці. Заявниця поклала йому на стіл пакунок. Це був не конверт. Пакунок був товстий, формату не А-4. Він має право давати витяг особі по справі, яка не є в його провадженні. ОСОБА_18 була в кабінеті в той час, як заявниця клала пакунок на стіл. Коли заявниця виходила, ОСОБА_18 вже не було. Він може надавати консультацію особам стосовно чогось, не вчиняючи процесуальних дій. Він пояснив заявниці, що витяг надасть. Коли б це була його справа, він би вивчав документи. Видача витягу не потребує вивчення, тому він одразу повідомив, що надасть витяг. Про зняття арешту не йшло мови, йшла мова лише про отримання витягу. Працівники поліції в момент, коли він вивчав ухвалу про обшук, не перебували в полі його зору, тому могли щось покласти йому до столу і він міг цього не побачити. Під час освідування у нього не було ніякого процесуального статусу. Він не знає, що за грошові кошти було знайдено у нього в кабінеті. Наполягає, що він був незаконно затриманий о 18 годині 20 хвилин. Вважає що мала місце провокація на отримання неправомірної вигоди.
Незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_8 винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України та обвинуваченим ОСОБА_9 винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, їх винуватість підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами.
Відповідно до протоколу від 31.08.2016 року про прийняття заяви від ОСОБА_16 про вчинення кримінального правопорушення, у період часу з 22.07.2016 року - 31.08.2016 року службові особи відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Київській області, а саме, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та інші невідомі їй особи, перебуваючи в службовому приміщенні по АДРЕСА_4 , вимагають у неї неправомірну вигоду у розмірі 10 тисяч гривень та 5 тисяч доларів США за зняття арешту з майна боржника ОСОБА_14 та не порушення питання про відкриття нового виконавчого провадження. ОСОБА_16 попереджено про кримінальну відповідальність згідно зі ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.(т.1 а.с.2-4)
Згідно з протоколом огляду від 06.09.2016 року мобільного телефону марки «IPhone6», серійний номер ІМЕІ - НОМЕР_1 , з SIM-карткою оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , належного заявнику та свідку ОСОБА_16 , виявлено вхідний дзвінок від абонента НОМЕР_3 , тривалістю 14 секунд, здійснений 05.09.2016 року о 15 год. 25 хв. Під час огляду телефону свідка ОСОБА_16 виготовлено фото екрану (скріншоти) меню програми «Telegram» та «Телефон», якими зафіксовано зміст листування з абонентом за номером телефону НОМЕР_3 та вхідний дзвінок 05.09.2016 року ( т.1 а.с. 20-28). Як встановлено номер телефону НОМЕР_3 належить ОСОБА_8 . Згідно інформації смс повідомлень від 23.08.2016 року саме ОСОБА_8 нагадує ОСОБА_16 про справу ОСОБА_14 . Підтверджує ОСОБА_16 , що домовленість залишається в силі. Саме ОСОБА_8 проявляє ініціативу і пропонує підійти ОСОБА_16 31.08.2016 року. Аналогічно вона підтверджує 02.09.2016 року досягнуту між ними домовленість.
Під час огляду меню телефону «Телефон» виявлено вхідний дзвінок від абонента НОМЕР_3 , тривалістю 14 секунд, здійснений 05.09.2016 року о 15 год. 25 хв. Під час огляду телефону свідка ОСОБА_16 виготовлено фото екрану (скріншоти) меню програми «Telegram» та «Телефон», якими зафіксовано зміст листування з абонентом за номером телефону НОМЕР_3 та вхідний дзвінок 05.09.2016 року ( т.1 а.с. 20-28);
Відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від 05.09.2016 року, що здійснювалось за участю техніка - криміналіста із забезпечення роботи слідчих дій СВ Шевченківського УП ГУНП, понятих ОСОБА_21 і ОСОБА_22 та на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 02.09.2016 року в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016100000001294 від 31.08.2016 року, в приміщенні УЗЕ в м. Києві ДЗЕ НП України, 05.09.2016 у період з 09 годин 30 хвилин до 10 годин 30 хвилин провели огляд, копіювання грошових коштів, наданих ОСОБА_16 та їх вручення свідку у кримінальному провадженні ОСОБА_16 . Предметом огляду були грошові кошти в сумі 142 000 (сто сорок дві тисячі) гривень, які складаються із 284 купюр номіналом по 500 (п'ятсот) гривень із зазначенням серії та номерів наданих купюр. Перед початком огляду вказані купюри просвічені спеціальною лампою, за наслідками чого ніяких змін у кольорі купюр помічено не було. Усі купюри з торцевих сторін помічено спеціальним барвником. При застосуванні спеціальної лампи, спеціальна речовина на грошових коштах та паперовому пакеті люмінесцювало світло-зеленим кольором. Заздалегідь ідентифіковані грошові кошти після огляду вручені ОСОБА_16 і подальшої їх передачі, як неправомірну вигоду (т. 1 а.с. 39-115).
Відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 02.09.2016 року, було проведено щодо працівника відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області ОСОБА_8 , працівника відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області ОСОБА_9 негласну слідчу дію - контроль за контроль за вчиненням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України у формі імітування його обстановки із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів терміном з 02.09.2016 по 09.09.2016 року включно з метою викриття, документування факту вчинення злочину та осіб, які його вчинили, а також запобігання вчинення даного злочину.
За результатами здійснення НСРД №1.6 від 09.09.2016 року складено протокол про результати проведення слідчих (розшукових) дій - контроль за вчиненням злочину, відповідно до якого, за адресою: м. Київ, вулиця Ярославська, 5/2, в приміщенні адміністративної будівлі на другому поверсі в публічно доступному місці здійснено захід аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_8 , в ході якого зафіксовано розмову та передачу неправомірної винагороди в сумі 10 000 грн. за вирішення питання про не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.
05.09.2016 року за адресою: м. Київ, вулиця Ярославська, 5/2, в приміщенні адміністративної будівлі на другому поверсі в публічно доступному місці здійснено захід аудіо- відео контроль особи ОСОБА_9 , в ході якого зафіксовано розмову та передачу коштів за зняття арешту з майна. (т.2 а.с.125-137).
Відповідно до протоколу огляду від 25.10.2016 року, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи від 09.09.2016 року, було зафіксовано на з'ємному носії MicroSD, інв. № 7нт, фактичні дані про отримання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 коштів від ОСОБА_16 . Реєстраційний номер протоколу №114нт/39/125-2016 від 09.09.2016 (не таємно, акт від 13.10.2016), на трьох аркушах (т. 2 а.с. 138-139);
Відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 25.10.2016 року, речовими доказами в кримінальному провадженні №12016100000001294 від 31.08.2016 року визнано протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 09.09.2016, реєстраційний №115нт/39/125-2016 від 09.09.2016 (не таємно, акт від 13.10.2016), з'ємний носії MicroSD, інвентарний № 7дт, протокол про результати проведення слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 09.09.2016, реєстраційний №115нт/39/125-2016 від 09.09.2016 року (Кб (не таємно, акт від 13.10.2016)(т. 1 а.с.140-141);
Згідно відповіді ДП «Національні інформаційні системи», за даними Державного реєстру прав, «Інформаційна довідка Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 95963808» була сформована 12.05.2015 о 16:57:49 з використанням ідентифікаторів доступу співробітника Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області ОСОБА_8 ( т. 2 а.с.145).
Згідно відповіді Головного територіального управління юстиції у Київській області № 2395-8-10/8 від 06.09.2016 року, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 станом на 01.09.2016 року працювали головними державними виконавцями відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області, згідно штатного розкладу фактично працюючих працівників. (т.1 а.с.150-151);
Відповідно до Наказу № 1799/3 від 13.11.2015 року ОСОБА_8 переведено на посаду головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області (т.1 а.с.176).
Відповідно до Наказу № 838/3 від 15.06.2015 року ОСОБА_9 переведено на посаду головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області (т.1 а.с. 177);
ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно до Положення про відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області, мають посадову інструкцію (т.1 а.с.152-160);
Відповідно до Наказу № 782/4 від 07.07.2016 року ОСОБА_8 перебувала в основній щорічній відпустці з 08.08.2016 року - 21.08.2016 року ( т.1 а.с. 167);
Відповідно до Наказу № 1017/4 від 08.08.2016 року ОСОБА_9 перебував в основній щорічній відпустці з 08.08.2016 року - 15.08.2016 року ( т.1 а.с. 168);
Згідно з протоколом обшуку від 05.09.2016 року, що був проведений на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 02.09.2016 року, в кабінеті № 19 в приміщенні будівлі 5/2 по вул. Ярославській в місті Києві, що займав ОСОБА_9 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 90 000 гривень. Крім цього, під час проведення обшуку в кабінеті № 23, який займала ОСОБА_8 , виявлено та вилучено грошові кошти в загальній сумі десять тисяч гривень, виконавче провадження № НОМЕР_6 на 29 аркушах, виконавче провадження № НОМЕР_5 на 28 арк. (т.1 а.с.199-206);
Відповідно до протоколу від 20.10.2016 року огляду мобільного телефону марки «IPhone5», серійний номер ІМЕІ- НОМЕР_4 з SIM-карткою оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_8 виявлено SMS-листування ОСОБА_8 у програмі «Telegram», у розділі «Chats» з абонентом оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_16 . Під час огляду меню телефону «Телефон» виявлено вихідний дзвінок абонента НОМЕР_2 ( ОСОБА_16 ), тривалістю 14 секунд, здійснений о 15 год. 25 хв.
Під час огляду телефону ОСОБА_8 було виготовлено фото екрану (скріншоти) меню програми «Telegram» та «Телефон», якими зафіксовано зміст листування з абонентом за номером телефону НОМЕР_2 ( ОСОБА_16 ) та вихідний дзвінок 05.09.2016 року.
Відповідно до протоколу огляду від 20.10.2016 року було встановлено: виконавче провадження № НОМЕР_6 за постановою про стягнення виконавчого збору № 45886477 від 16.03. 2015 року, прошите та пронумероване, на 29 (двадцяти дев'яти) аркушах; виконавче провадження № НОМЕР_5 за виконавчим написом № 6241 від 08.08.2014, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , прошите та пронумероване, на 28 (двадцяти восьми) аркушах (т.1 а.с. 218-219).
Відповідно до постанови від 20.10.2016 року, речовими доказами в кримінальному провадженні №12016100000001294 від 31.08.2016 визнано виконавче провадження № НОМЕР_6 за постановою про стягнення виконавчого збору № 45886477 від 16.03.2015, прошите та пронумероване, на 29 (двадцяти дев'яти) аркушах; виконавче провадження № НОМЕР_5 за виконавчим написом № 6241 від 08.08.2014, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_13 , прошите та пронумероване, на 28 (двадцяти восьми) аркушах (т.1 а.с.220-221).
Відповідно до протоколу освідування особи від 05.09.2016 року, при візуальному огляді правої та лівої долонь ОСОБА_8 виявлено характерне яскраво-жовте світіння спеціальної хімічної речовини, яке проявляється при освітленні долонь лампою УД-випромінювання (т. 1 а.с.223-225);
Відповідно до протоколу освідування особи від 05.09.2016 року, при візуальному огляді правої та лівої долонь ОСОБА_9 спеціальної хімічної речовини не візуалізувалось (т. 1 а.с. 227-229);
Згідно з висновком експерта № 389хс від 26.10.2016 року, на грошових коштах на загальну суму 10 000 (десять тисяч) гривень та 90 000 (дев'яносто тисяч) гривень виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однаково за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу. На серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи) слідів спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки гр. ОСОБА_9 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи) слідів спеціальної хімічної речовини в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено.(т.1 а.с.237-243).
Відповідно до постанови слідчого СУ ГУ Національної поліції у місті Києві від 26.10.2016 року, грошові кошти на загальну суму 100 000 ( сто тисяч ) гривень, вилучені 05.09.2016 року під час проведення обшуку, визнано речовим доказом (т. 1 а.с. 245).
Із показань допитаного судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_16 встановлено, що вона представляла за нотаріально посвідченим дорученням інтереси фізичної особи ОСОБА_14 як боржника перед банком «Надра». Державна виконавча служба наклала арешт на земельну ділянку. Державним виконавцем була ОСОБА_8 . Вони оспорювали виконавчий напис. Рішення суду було не на їх користь. В суді інтереси ОСОБА_14 представляла вона, з боку ДВС представники до суду не з'являлись. Після того, як вони програли суд, влітку 2016 року, постанову про виконавче провадження повернули. Коли вона прийшла забрати постанову, ОСОБА_8 їй повідомила про те, що вона може зняти арешт на майно ОСОБА_14 . Під час цієї пропозиції в кабінеті були лише вони вдвох. Вони обмінялась номерами телефонів. Після 19.08.2016 року їй зателефонувала ОСОБА_8 і вони домовились про зустріч. Під'їхавши, вона зайшла в кабінет ОСОБА_8 , яка запитала, чи хоче вона зняти арешт. Вона ( ОСОБА_16 ) повідомила, що бажає цього. На наступний день ОСОБА_8 зателефонувала та повідомила, про те, що є відповідь на її питання та завела її до іншої особи, яка знаходилась за один чи два кабінети від кабінету ОСОБА_8 , де був чоловік, який написав на маленькому листочку 5 000 доларів. ОСОБА_8 при цьому була присутня, чоловік пустив папірець в шредер. Ще було озвучено, що вона має передати 10 000 гривень державному виконавцю за не відкриття нового провадження про стягнення виконавчого збору. Вона прийшла до ОСОБА_8 у призначену дату та вони зайшли до кабінету, де був чоловік, присутній в залі суду ОСОБА_9 . Вона передала грошові кошти ОСОБА_9 . Перед цим, зустрівшись з ОСОБА_8 вона повідомила, що у неї все є і ОСОБА_8 повела її до іншого кабінету, де був присутній ОСОБА_9 . Вона передала грошові кошти, поклавши їх на стіл. Все, що відбувалось фіксувалось відеозаписом. Вона поклала на стіл ОСОБА_9 еквівалент 5 000 доларів в національній валюті, це приблизно 140 000 грн. Грошові кошти були покладені в білий папір. При ній грошові кошти ОСОБА_9 забрав та поклав в тумбочку, ОСОБА_8 була при цьому присутня. ОСОБА_9 повідомив, що за день, два, можна буде прийти та забрати інформаційну довідку про зняття арешту. Вона відповіла згодою. Після цього вона та ОСОБА_8 пішли до кабінету останньої, де вона передала їй 10 000 грн. Вона запитала чи дійсно буде знято арешт, чи не обманять її, на що ОСОБА_8 повідомила про те, що все буде гаразд та виконавче провадження не буде відкриватись. Грошові кошти в сумі 10 000 грн. були замотані в білий папір. Куди ОСОБА_8 поклала грошові кошти, вона не бачила. Заявником в інших справах вона не була. Коли вона говорила з ОСОБА_9 про те, що всі арешти буде знято, вона розуміла це так, що всі накладені ДВС арешти буде знято. Стверджує, що не вчиняла ніяких дій, щоб спровокувати ОСОБА_8 , чи ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду.
Також судом були допитані свідки ОСОБА_15 , який був керівником відділу, де працювали обвинувачені, а також ОСОБА_18 , що працює головним державним виконавцем Державної виконавчої служби в Київській області.ОСОБА_15 зазначив, що до нього ОСОБА_8 не зверталась з будь-якими питаннями, які мають відношення до обвинувачення. Йому відомо, що грошові кошти вилучались в кабінеті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_9 не могли без резолюції керівництва закрити виконавче провадження або зняти арешт. До нього ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_8 з приводу даного провадження не звертались. Свідок ОСОБА_18 зазначила, що зайшла в кабінет ОСОБА_9 , щоб з ним порадитись. В кабінеті була ОСОБА_8 та якась жінка, яка була у нього на прийомі. Вона бачила, що жінка сиділа за столом, жінка поклала якійсь документи на стіл. ОСОБА_9 від них відмахнувся. Був жест рукою від себе назовні. Вона пам'ятає лише білі документи, що це за документи, якої форми, вона не пам'ятає. Куди ділись документи вона не бачила. Після цього вона вийшла, коли вийшла ОСОБА_8 і жінка вона не знає. Вона не пам'ятає суті розмови ОСОБА_9 і невідомої жінки.
Підстав вважати, що докази, покладені судом в основу обвинувального вироку, не відповідають ст. 85 та ст. 86 КПК України в частині їх відповідності критеріям належності та допустимості, під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення не здобуто.
Безпосередньо досліджені судом докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх правдивості та у сукупності підтверджують той факт, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, запропонувала ОСОБА_16 вирішити питання про скасування арешту на майно ОСОБА_14 . В подальшому їй зателефонувала, нагадала про можливість вирішення цих питань та назвала конкретну суму для вирішення цього. Згідно домовленості ОСОБА_16 прийшла до ОСОБА_8 , з якою пішла до ОСОБА_9 , де залишила обумовлену суму, еквіваленту 5 тисячам доларів США, а 10 тисяч гривень залишила в кабінеті ОСОБА_8 , в її присутності.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинувачених, зокрема, що ОСОБА_8 , будучи службовою особою, представником влади, одержала неправомірну вигоду в сумі 10 тисяч гривень для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, а саме не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. При цьому ОСОБА_9 вчинив пособництво в одержані службовою особою неправомірної вигоди у розмірі 10 тисяч гривень для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй службового становища, а саме не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Окрім цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своїми умисними діями за попередньою змовою групою осіб заволоділи майном ОСОБА_16 , а саме 90 тисячами гривень шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілій, за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника, накладеного під час здійснення вказаних виконавчих проваджень, хоча, виходячи із наданих їм повноважень, вони не могли такий арешт зняти в даному виконавчому провадженні, що доведено зібраною в кримінальному провадженні сукупністю доказів.
Вирішуючи апеляційні вимоги сторони захисту про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в їх діях складу інкримінованих їм кримінальних правопорушень, колегія суддів не знаходить підстав для їх задоволення.
Крім того, викладені захисниками в апеляційних скаргах доводи були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшли своє об'єктивне відображення у судовому рішенні.
Щодо показань ОСОБА_16 .
Підстав не довіряти показанням ОСОБА_16 , яка була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було, а в апеляційній скарзі не вказані ймовірні причини обмови обвинувачених з боку даного свідка.
Показання ОСОБА_16 в суді першої інстанції є логічними та послідовними, оскільки вона переконливо повідомила про обставини вчинених кримінальних правопорушень, вони повністю узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами.
Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.
Щодо відсутності повноважень у ОСОБА_8 на зняття арешту з майна та відкриття виконавчого провадження про стягнення судового збору.
Виконавче провадження було безпосередньо в провадженні ОСОБА_8 , вона будучи службовою особою готувала всі процесуальні документи та навіть за умови обов'язкового погодження із керівництвом, вона могла вплинути на прийняття рішення шляхом доповіді керівництву про обставини справи та необхідність прийняття конкретного рішення.
Щодо відсутності слідів спеціальної хімічної речовини, які взяті з грошових коштів на змивах з рук обвинувачених.
Грошові кошти були вилучені одразу після їх передачі, та обставина, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 їх не торкались не впливає на встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, оскільки відсутність у змивах рук слідів спеціальної хімічної речовини, яка містилась на грошових коштах пов'язана лише з відсутністю достатнього проміжку часу між їх передачею та вилученням. При цьому, ОСОБА_8 була обізнана про те, що кошти залишені в її кабінеті та при можливості могла ними розпорядитись на власний розсуд.
Щодо порушень вимог ст. 337 КПК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, що судом фактично і зроблено, оскільки покращено становище обвинувачених за ст. 368 КК України.
Щодо провокації вчинення кримінальних правопорушень.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Для встановлення факту провокації злочину визначальним є з'ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішеннями у справах «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.
Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту щодо провокативних дій зі сторони правоохоронних органів і свідка ОСОБА_16 крізь призму наведених критеріїв перевірені судом першої інстанції, так і апеляційним судом.
Таким чином, як вбачається з перевірених доказів, саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були ініціаторами протизаконних дій, тобто вони без всякого примусу вчиняли кримінальні правопорушення.
Таким чином, колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронним органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
Щодо порушень вимог ст.ст. 104, 252 КПК України.
В даному кримінальному провадженні для проведення НСРД залучалися співробітники оперативного підрозділу УЗЕ в м. Києві ДЗЕ НП України НП України. Проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину здійснено за дорученням прокурора.
Не зазначення анкетних відомостей про осіб у протоколах НСРД та відсутність у матеріалах провадження процесуального рішення про залучення зазначеного оперативного підрозділу до НСРД не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке б спричинило визнання недопустимими всіх протоколів, складених за результатами їхнього проведення.
Отже, підготовка та проведення контролю за вчиненням злочину були проведені відповідно до вимог ст. 271 КПК України та процесуальні документи за результатами такого контролю відповідають вимогам ст. 252 КПК України.
Щодо відсутності жодних доказів вини ОСОБА_9 .
Доводи захисника про відсутність прямих доказів вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог закону, зокрема ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Тобто для доведеності вини ОСОБА_9 , суд першої інстанції, у відповідності до вимог закону, не тільки міг, а й використав непрямі докази, які в сукупності підтверджували обставини, що підлягали доказуванню у даному кримінальному провадженні та які не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.
При цьому, колегія суддів виходить з того, що стороною захисту в поданій апеляційній скарзі не наведено будь-яких даних, які б могли свідчити про неналежність, недопустимість та недостовірність доказів, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.
Таким чином, всупереч доводам апеляційної скарги, суд першої інстанції, повно, всебічно та об'єктивно дослідивши усі фактичні обставини справи та зібрані по справі докази, ретельно перевіривши усі висунуті обвинуваченому версії на свій захист, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України.
Щодо порушення вимог ст. 70 КК України щодо ОСОБА_9 .
Доводи про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність при визначенні остаточного покарання не заслуговують на увагу.
Частиною 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Виходячи із правової природи наведеної норми, призначення покарання за сукупністю злочинів здійснюється у два етапи. На першому з них суд призначає покарання за кожний окремий злочин, що входить до сукупності, а надругому - визначає остаточне покарання (загальну його міру) за усі злочини, що утворюють сукупність, керуючись при цьому спеціальними правилами - принципами його призначення за сукупністю.
Покарання за сукупністю злочинів може визначатися шляхом: а) поглинення менш суворого покарання більш суворим; б) часткового складання призначених за окремі злочини покарань; в) повного їх складання.
Встановлюючи такий порядок визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, закон не регламентує, у яких випадках суд може використовувати той чи інший із зазначених принципів. У кожному випадку це питання вирішується за розсудом суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням обставин конкретної справи і даних про особу винного.
Відповідно до матеріалів провадження судом першої інстанції було обрано порядок призначення покарань за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом їх повного складання.
Так, суд, визнавши ОСОБА_9 винуватим у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368; ч. 2 ст. 190 КК України, призначив йому покарання за кожний злочин окремо. Потім за ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарань. При цьому зазначив, що відповідно ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки та покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки виконуються самостійно.
Жодних порушень щодо призначення покарання ОСОБА_9 колегією суддів не встановлено.
Що стосується призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, колегія суддів виходить з того, що покарання, з огляду на положення статті 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені статтею 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.При цьому повноваження суду (його права та обов'язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві. Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов'язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
При призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, на виконання загальних засад його призначення та роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, особу обвинувачених, які раніше не судимі, до скоєного характеризувались позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебувають. Пом'якшуючих покарання обставин передбачених ст. 66 КК України та обтяжуючих покарання обставин передбачених ст. 67 КК України в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не встановлено.
Наведені обставини також давали суду першої інстанції обгрунтовані підстави для призначення обвинуваченим обов'язкових додаткових покарань, передбачених ч. 1 ст. 368 КК України у визначених судом межах, а доводи прокурора про протилежне, колегія суддів вважає безпідставними.
Обставини, на які посилається сторона обвинувачення мотивуючи необхідність призначення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 більш суворого покарання, були предметом перевірки судом першої інстанції та враховані при призначенні покарання, що знайшло своє відображення у вироку суду.
Твердження прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання з урахуванням того, що вони не визнали свою винуватість у вчиненому, колегія суддів оцінює критично, оскільки невизнання винуватості є обраним способом захисту, який не впливає на призначене покарання.
На переконання суду апеляційної інстанції призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання як основне так і обов'язкові додаткові, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, сприятиме виправленню обвинувачених та попередженню вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
За змістом ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, встановлено строк п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини коли особа може бути звільнена від відповідальності із закінченням строків давності, проте обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не заявляли клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності в порядку ст. 49 КК України та згоди на таке звільнення не надавали.
Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.02.2023 року (справа №735/1121/20 № 13-26кс22) було зазначено наступне. Визначені у статті 49 КК України строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним. Частиною першою статті 49 КК України встановлено диференційовані строки давності, тривалість яких є пропорційною тяжкості кримінального правопорушення й суворості покарання.
Колегія суддів вбачає наявність підстав для застосування ст. 49 КК України. Санкцією ч. 1 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 889-VIIIвід 10.12.2015) передбачено покарання: штраф від однієї тисячі до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавлення волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Санкцією ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції Закону України №270-VI від 15.04.2008) передбачено покарання: штраф від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк від одного до двох років, або обмеження волі на строк до п'яти років, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Відповідно до ст. 12 КК України ці кримінальні правопорушення з 22.11.2018 року віднесено до нетяжких злочинів, в редакції Закону №4025-VI від 15.11.2011 року відносилось до злочинів середньої тяжкості.
Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п'ять років - уразі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.
На момент апеляційного розгляду з дня вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України та вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України минуло понад 5 років.
За таких обставин ОСОБА_8 підлягає звільненню від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України та ОСОБА_9 підлягає звільненню від призначеного судом покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Колегією суддів відповідно усталеної судової практики обвинуваченим була роз'яснена можливість звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Однак обвинувачені пояснили, що не бажають такого звільнення.
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо обвинуваченого судового рішення не встановлено.
На підставі викладеного, апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - зміні.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - змінити.
З урахуванням ст. 49 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України.
З урахуванням ст. 49 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368, ч. 2 ст. 190 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Суддя Суддя Суддя