Житомирський апеляційний суд
Справа №0603/5479/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11/4805/3/26
Категорія ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК Доповідач ОСОБА_2
29 січня 2026 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальну справу №603/5479/12 за апеляцією прокурора Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_12 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.07.2025 відносно
ОСОБА_10 ,
який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Бердичеві Житомирської області, військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,
за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008),
ОСОБА_11 ,
який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Бердичеві Житомирської області, військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008),
зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008), та виправдано у зв'язку з тим, що в діянні підсудного немає складу злочину.
ОСОБА_11 визнано невинним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008), та виправдано у зв'язку з тим, що в діянні підсудного немає складу злочину.
Запобіжні заходи, обрані щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вигляді підписок про невиїзд - скасовано.
Арешт, накладений відповідно до постанови старшого слідчого СВ прокуратури Житомирської області від 11.04.2012 на рухоме та нерухоме майно, а також цінності ОСОБА_11 - скасовано.
Арешт, накладений відповідно до постанови старшого слідчого СВ прокуратури Житомирської області від 11.04.2012 на рухоме та нерухоме майно, а також цінності ОСОБА_10 - скасовано.
Питання про речові докази вирішено згідно ст.81 КПК України (1960р.).
Згідно з обвинувальним висновком від 07.08.2012 та постанов про зміну обвинувачення від 09.05.2025, підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачуються в тому, що 26 березня 2012 року начальник лінійного відділення на станції Бердичів лінійного відділу на станції Козятин УМВС України на Південно-західній залізниці (далі - ЛВ на ст. Бердичів) ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що матеріали дослідчої перевірки щодо ОСОБА_13 22 березня 2012 року передані до слідчого відділу ЛВ на ст. Козятин та зазначеним відділом щодо останнього порушена кримінальна справа за ч.1 ст.309 КК України, діючи з корисливих мотивів, вирішив заволодіти майном ОСОБА_14 , у зв'язку з чим вступив у попередню змову із заступником начальника ЛВ на станції Бердичів ОСОБА_11 .
У цей же день, близько 09 години, діючи згідно з узгодженим планом, спрямованим на заволодіння майном ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , зустрівшись в приміщенні ЛВ на станції Бердичів з ОСОБА_14 , зловживаючи довірою останнього, повідомив йому про можливість позитивного вирішення питання щодо звільнення його сина ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за що він повинен передати кошти в сумі 1500 доларів США.
ОСОБА_14 , бувши переконаним у тому, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були працівниками правоохоронного органу та обіймали керівні посади, мають достатні знання для вирішення питання щодо звільнення його сина від кримінальної відповідальності, і тому, довіряючи їм, погодився на вказану пропозицію.
У подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_14 шляхом зловживання довірою, ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_11 , в присутності останнього, попросив свого товариша ОСОБА_15 , який не був обізнаний у їхніх злочинних намірах, отримати для них від ОСОБА_14 грошові кошти.
27 березня 2012 року близько 12 год. 30 хв. в приміщенні стоматологічного кабінету, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_14 передав, а ОСОБА_15 на прохання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не бувши обізнаним в злочинних намірах останніх, отримав 1500 доларів США, що за офіційним курсом НБУ станом на 27 березня 2012 року становило 11979 грн., за сприяння у вирішенні питання щодо звільнення ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України.
Після цього ОСОБА_15 був затриманий співробітниками УСБУ України в Житомирській області та в останнього виявлені та вилучені гроші в сумі 1500 доларів США, які останній повинен був передати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
У такий спосіб ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою, усвідомлюючи відсутність у них законних повноважень для звільнення ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності, увійшли в довіру до ОСОБА_14 та мали намір заволодіти його майном, а саме: коштами в сумі 1500 доларів США, однак злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки при передачі вказаних грошових коштів ОСОБА_15 , який мав в подальшому передати їх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_15 був затриманий співробітниками УСБУ України в Житомирській області.
Правова кваліфікація дій підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обвинувачем здійснена за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008) як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (закінчений замах на шахрайство), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
В апеляції прокурор ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду, як незаконний, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі статей 49, 74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. ОСОБА_11 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі статей 49, 74 КК України звільнити від відбування призначеного покарання у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Звертає увагу, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що в діях підсудних відсутній склад злочину, оскільки підсудні мали на меті «допомогти» у влаштуванні потерпілого до лікувального закладу, а не заволодіти його майном. Суд окремо оцінив дії підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , але не взяв до уваги ознак попередньої змови між ними, спільного плану дій, що свідчить про умисел заволодіти коштами потерпілого, шляхом зловживання довірою. Крім того, суд першої інстанції не належно оцінив показання потерпілого ОСОБА_14 , які є логічними, послідовними, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами. Разом з тим, суд поклався переважно на версію обвинувачених, не надавши належної оцінки тому факту, що показання підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що вони нічого протиправного щодо ОСОБА_16 не вчиняли, просто допомагали «по-людськи», не маючи на меті заробити на потерпілому, слід розцінювати як захисну позицію та намагання уникнути кримінальної відповідальності. Також, суд не вірно оцінив показання свідка ОСОБА_17 , оголошені в судовому засіданні та надані ним на досудовому слідстві та під час розгляду справи попередніми складами судів, які він неодноразово змінював. Звертає увагу, що безспірними фактами, які визнаються всіма учасниками, є те, що ОСОБА_16 передав ОСОБА_15 1500 доларів США, і ці кошти мали відношення до підсудних і до лікування від наркоманії сина потерпілого. Однак, суд не оцінив обґрунтованість показань потерпілого щодо предмету доказування з врахуванням показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Наголошує, що про умисел на заволодіння грошима потерпілого свідчить і той факт, що підсудні самі ініціювали переговори з потерпілим про можливість сприяння у вирішенні питання щодо звільнення сина потерпілого ОСОБА_13 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України, вказують суму 1500 доларів США, хоча розрахунок у державній установі відбувається у гривнях, при цьому контролюють її передачу в стоматологічному кабінеті, що підтверджується показами свідка ОСОБА_15 , а також оголошеними протоколи очної ставки між ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_15 , ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_15 , в ході яких ОСОБА_19 підтвердив раніше надані показання та вказав, що підсудні особисто просили отримати передачу від особи, яка прийде до стоматкабінету (т.2, а.с.10-12, 20-22). Крім того, судом не надано належної оцінки протиріччям у показаннях самих підсудних, які неодноразово змінювали свої версії подій та намагались пояснити наявність домовленостей про передачу коштів штучною «ініціативою» потерпілого. В ході судового розгляду справи встановлено, що коштами потерпілого ОСОБА_16 підсудні реально заволодіти не встигли, хоча і виконали всі залежні від них дії, які б надали можливість у подальшому цими коштами розпоряджатися, але дії підсудних на цій стадії були припинені співробітниками правоохоронних органів, тобто заволодіння не було закінченим з причин, які не залежали від волі підсудних. Посилаючись на зазначене вважає, що за таких обставин закінчений замах на шахрайство відповідно до ч.2 ст.15 КК України у поєднанні з ч.2 ст.190 КК України є доведеним. Звертає увагу, що при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, при цьому, суд у вироку не навів мотиви з яких відкинув усі докази обвинувачення, що свідчить про порушення судом вимог ст.334 КПК України (1960 року).
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляцію прокурора, яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, пояснення підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , їх захисника ОСОБА_9 , які просили відмовити в задоволенні апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.365 КПК України (в редакції 1960 року), обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів дійшла висновку, що в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити з таких підстав.
Під час розгляду судом кримінальної справ має суворо додержуватись закріплений у ст.63 Конституції України принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.
У справі «Барбера, Мессегуэ і Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року(п.146), Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України (в редакції 1960 року), однією з підстав для ухвалення виправдувального вироку є відсутність у діянні підсудного складу злочину.
На думку апеляційного суду, за встановлених фактичних обставин справи, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог статей 323, 327 КПК України (в редакції 1960 року), про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення про невинуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008).
Висновок суду першої інстанції про відсутність в діях підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 складу інкримінованого злочину та виправданні їх при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні та викладеними у вироку, яким суд дав належну оцінку.
Так, згідно ч.3 ст.323 КПК України (в редакції 1960 року), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта й інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
Так, із показань ОСОБА_10 даних в суді першої інстанції та безпосередньо в суді апеляційної інстанції, який своєї вини за ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008) не визнав, вбачається, що в березні місяці 2012 року патрульні відділу (ЛВ на ст. Бердичів), який він очолював, затримали ОСОБА_13 з речовиною, схожою на наркотичну. У вечері до нього телефонували родичі, щоб якимось чином допомогти затриманому, на що він пояснив, що все буде відбуватися згідно із законом. Наступного дня вранці до нього з'явився батько затриманого - ОСОБА_14 , якому він повідомив про необхідні характеризуючі документи на сина, та що необхідно дочекатися результатів експертизи. Після отримання результатів експертизи, яка підтвердила, що у затриманого була вилучена наркотична речовина, до нього в кабінет знову з'явився батько затриманого, якому було роз'яснено, що буде порушена кримінальна справа. ОСОБА_14 просив допомогти його синові. Потерпілому були роз'ясненні положення ч.4 ст. 309 КК України (про звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії), а також про місцезнаходження лікувального закладу. Однак, потерпілий наполегливо просив сприяння у влаштуванні сина в лікувальний заклад. Тоді, підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розповіли потерпілому, на його прохання, про свідка ОСОБА_17 , якого вони знали по роботі у відділі по незаконному обігу наркотиків, та який сам періодично проходив лікування від наркоманії та мав якісь зв'язки в лікувальному закладі. Після того, як в телефонному режимі ОСОБА_17 погодився допомогти, підсудні мали познайомити між собою ОСОБА_17 та потерпілого. При цьому ОСОБА_17 повідомив, що вартість лікування буде становити 1500 доларів. ОСОБА_11 домовлявся із ОСОБА_17 , що останній має забрати ОСОБА_13 і завезти на лікування. Через декілька днів, коли ОСОБА_13 мали відвезти на лікування, до ОСОБА_10 знову прийшов потерпілий, який через власне непорозуміння взяв гривні (1500), а не долари. Потерпілий погодився привезти визначену суму у доларах у цей же день, але йому пояснили, що через таку накладку в часові терміни - до обіду, як сказав ОСОБА_17 , вони вже не вписуються, а на наступний день ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мали їхати в Київ на нараду. При цьому, на думку підсудного, потерпілий виконував «задачу кураторів», оскільки наполягав на передачі підсудним 1500 грн. Хоча, вони не могли приймати ніякої подальшої участі в цьому (влаштуванні ОСОБА_13 на лікування), але потерпілий наполягав на передачі коштів підсудним, оскільки він не довіряв нікому іншому. Підсудні у той день мали займатись підготовкою до поїздки на Київ, а потерпілому порадили, якщо він цього хоче, необхідну суму привезти та залишити кошти у спільного знайомого підсудних - свідка ОСОБА_15 , до якого згодом мав би приїхати ОСОБА_17 та відвезти сина потерпілого на лікування.
Судом першої інстанції також оголошено показання ОСОБА_10 , дані ним як під час досудового слідства, так і в ході судового слідства при розгляді попередніми складами суду (т.1, а.с.265-266, 267-268, 269-272, 273-275, 280-283, 284-285; т.8, а.с.211-217; т.11, а.с.124), згідно з яких вбачається, що на час подій він працював на посаді начальника ЛВ на ст.Бердичів, на якій працював з травня 2011 року та здійснював загальне керівництво відділенням, організовував його роботу. 19.03.2012 у вечірній час, коли він вже був вдома, зателефонував черговий по відділенню та повідомив, що працівниками відділення затримано ОСОБА_13 , у якого в ході огляду виявлено згорток із сухою подрібненою рослинною масою, схожою на коноплю. Також черговий повідомив, що у затриманого відсутні документи, які посвідчують особу, у зв'язку з чим підсудний дав вказівку затримати його на підставі ст.263 КУпАП. На наступний день вранці, йому зателефонував родич ОСОБА_20 , який проживає в смт.Вакуленчук Чуднівського району, та почав розпитувати, за що затримали ОСОБА_13 і що можна для нього зробити. Також ОСОБА_20 повідомив, що батько ОСОБА_13 готовий «віддячити» за звільнення його сина. На це він повідомив ОСОБА_20 , що будь-яких розмов з цього приводу не може бути. Пізніше прийшов висновок експертизи, згідно з якою виявлена у ОСОБА_13 речовина була наркотичним засобом. 20.03.2012 в лінійне відділення приходили сестра та батько ОСОБА_13 , які також просили допомогти останньому уникнути відповідальності за зберігання наркотичного засобу, а коли він відмовив, почали просити принаймні відпустити сина з КТЗ Бердичівського МРВ УМВС України в Житомирській області, де той перебував під час затримання. При цьому, ОСОБА_14 постійно пропонував гроші за звільнення його сина з КТЗ та за сприяння у вирішенні питання щодо уникнення його сином кримінальної відповідальності за зберігання наркотиків, однак він на його прохання не звертав уваги, пояснюючи, що нічим допомогти його сину не може. Єдине, що він разом з ОСОБА_11 порадили ОСОБА_14 , роз'яснивши положення ч.4 ст.309 КК України, яка передбачає умови звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв'язку з проходженням добровільного лікування від наркоманії, що у разі проходження його сином такого лікування, його буде звільнено від кримінальної відповідальності. На запитання ОСОБА_14 , ОСОБА_10 повідомив йому заклад, де проводиться таке лікування, дав адресу, роз'яснив, як туди їхати. На це ОСОБА_14 попросив його допомогти у проходженні сином лікування від наркозалежності, однак він йому відмовив, сказавши, щоб той займався цим самостійно. В подальшому, оскільки ОСОБА_14 наполягав на допомозі його сину, оскільки не знає куди йти та як вирішувати, ОСОБА_10 згадав про колишнього наркозалежного - ОСОБА_17 , якого знав по роботі та який періодично лікувався від наркозалежності. Після чого попросив ОСОБА_11 , у якого був телефон ОСОБА_17 , зателефонувати йому та запитати про вартість лікування. За результатами вказаної розмови, стало відомо, що вартість лікування від наркоманії становить близько 1500 доларів США. В подальшому, 26.03.2012, ОСОБА_11 при зустрічі з ОСОБА_14 повідомив останньому про орієнтовну вартість лікування від наркозалежності, тобто 1500 доларів, після чого сказав тому, щоб він брав гроші і на наступний день разом з сином приїздив до лінійного відділення, звідки їх забере ОСОБА_17 та завезе в обласний наркологічний диспансер, що під Житомиром. 27.03.2012, коли вони разом з ОСОБА_11 перебували в дворі лінійного відділку, він побачив ОСОБА_14 й той запитав з приводу лікування сина, на що ОСОБА_10 запросив його до свого кабінету. В кабінеті ОСОБА_14 одразу витягнув гроші та запропонував їх йому. На це він повідомив, що по-перше, вартість лікування становить не 1500 грн, а 1500 доларів США, при цьому він вжив словосполучення «взрослих грошей», а по-друге, гроші нікому передавати не потрібно було, їх ОСОБА_13 повинен був взяти з собою, щоб оплатити лікування, за яке повинен був домовитись ОСОБА_17 . Також він повідомив ОСОБА_14 , що в такому випадку зустріч потрібно переносити, однак останній наполіг, що може швидко поїхати додому та привезти кошти. На це він ОСОБА_14 нічого не відповів, після чого вони попрощались. В подальшому він разом з ОСОБА_11 поїхали на АДРЕСА_4 , де у їхнього спільного знайомого ОСОБА_15 розташований стоматологічний кабінет, в якому він і працює, та з яким вони повинні були домовитись про спільну поїздку в м. Київ. Приїхавши за вищевказаною адресою, вони забрали ОСОБА_15 , після чого поїхали в гараж до їхнього спільного знайомого ОСОБА_21 , де повинні були спільно пообідати. Близько 13 години, пообідавши, вони на автомобілі ОСОБА_10 «Пежо Партнер» поїхали на роботу до ОСОБА_15 . По дорозі ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_14 , який хотів зустрітись. На це ОСОБА_11 запропонував останньому під'їхати до стоматкабінету, який розташований за адресою: м. Бердичів, вул. Свердлова, 44. Прибувши до стоматкабінету, він побачив ОСОБА_14 , якого привіз свідок ОСОБА_18 . Він вийшов з автомобіля та попросив ОСОБА_18 після зустрічі відвезти ОСОБА_14 назад до лінійного відділення. В цей момент ОСОБА_14 пішов в середину в стоматкабінет, а згодом вийшов і почав запитувати у нього, чи у сина потерпілого буде все нормально, на що він повідомив йому, що якщо він принесе довідку, то все буде добре, після чого ОСОБА_14 знову зайшов в стоматкабінет. В подальшому він з ОСОБА_11 поїхав готуватись до поїздки в м.Київ. Через хвилин 20 до нього зателефонували з роботи та повідомили, що його шукають працівники СБУ. Після чого він під'їхав до роботи, звідки разом з працівниками СБУ поїхав в м. Житомир. ОСОБА_13 було звільнено з КТЗ 21.03.2012, коли на затриманого були зібрані характеризуючі дані, в тому числі підтверджено його особу. Будь-яких коштів від ОСОБА_14 він не вимагав, взагалі за винагороду він нічого йому не говорив. Будь-яких грошей, у тому числі 1500 доларів США, за сприяння у звільненні сина від кримінальної відповідальності за зберігання наркотиків він у ОСОБА_14 не вимагав. Кошти ОСОБА_14 нікому передавати не повинен був, ними він мав оплатити лікування від наркоманії свого сина ОСОБА_13 , а посприяти в цьому повинен був ОСОБА_17 . Вони діяли безкорисно, тобто в нього з ОСОБА_11 був намір лише по-людськи допомогти ОСОБА_14 та його сину, жодного зиску з цього вони отримати не повинні були.
Підсудний ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та дав показання про те, що увечері 19.03.2012, коли він перебував вдома, йому зателефонували з роботи та повідомили про затримання невідомого хлопця, який згодом назвався ОСОБА_22 , та в якого при огляді було виявлено подрібнену рослинну масу зеленого кольору, зовні схожу на наркотичний засіб - коноплю. Про подію черговим було повідомлено начальника ЛВ ОСОБА_10 , який дав вказівку затримати особу згідно зі ст. 263 КУпАП. ОСОБА_11 прибув до відділення та поспілкувався із затриманим. Наступного дня в його кабінеті, де також був ОСОБА_10 , батькові затриманого - потерпілому ОСОБА_14 , який був із дочкою, підсудні пояснили, що його сина затримано за зберігання невідомої рослинної речовини до вияснення всіх обставин. Відразу після цього ОСОБА_14 розпочав просити зупинити справу. На що вони категорично відмовились, повідомивши про те, що після проведення експертизи буде вирішуватись питання щодо порушення кримінальної справи. Після обіду до нього в кабінет, де також був ОСОБА_10 , повторно прийшов ОСОБА_14 та знову почав просити за сина, а також повідомив, що вони з ОСОБА_10 земляки, в них є багато спільних знайомих і він мусить допомогти. Однак, підсудні знову відмовили. 21.03.2012 ОСОБА_13 було звільнено з КТЗ, оскільки подальше його утримання було недоцільним. Після звільнення ОСОБА_13 , вони пояснили його батькові, який знову з'явився до них в кабінет, що потрібно дочекатись результатів дослідження, які, як з'ясувалося згодом, надійшли 22.03.2012 та надалі разом з матеріалами дослідчої перевірки були направлені в СВ Козятинського ЛВ для вирішення питання про порушення кримінальної справи за ч. 1 ст. 309 КК України. Після порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_13 , його батько 26.03.2012 зранку знову прийшов до них з ОСОБА_10 в кабінет та просив допомогти синові. Вони роз'яснили, що відповідно до ч.4 ст.309 КК України, якщо його син пройде лікування в наркодиспансері та отримає про це довідку, суд може в подальшому звільнити його від кримінальної відповідальності. На прохання потерпілого посприяти у цьому, вони відповіли, що особисто цим не займаються, але могли познайомити зі свідком ОСОБА_17 . Після телефонної розмови з останнім, ОСОБА_11 повідомив потерпілому, що лікування буде коштувати 1500-2000, тобто доларів, а знайомство з ОСОБА_17 та відправлення сина потерпілого на лікування може відбутися завтра, на що той погодився, лише попросив перенести зустріч на 28.03.2012. Але врешті погодився на зустріч о 9.00 год 26.03.2012, оскільки його не влаштовала відсутність підсудних при зустрічі з ОСОБА_17 27.03.2012, після розмови по телефону о 09:22 год із ОСОБА_17 , в якій останній підтвердив готовність зустрітися, ОСОБА_11 зайшов до свого службового кабінету, де перебували ОСОБА_10 з ОСОБА_14 , та в руках останнього помітив гроші, хоча з приводу грошей він мав вирішувати із ОСОБА_17 . При цьому, потерпілий мав 1500 гривень, а не доларів, оскільки вчора не зрозумів які саме кошти потрібні. Після цього ОСОБА_11 о 9.27 год зателефонував ОСОБА_17 про перенесення зустрічі. Однак, ОСОБА_10 повідомив, що потерпілий передумав та просить перенести зустріч ОСОБА_17 на 2 години, щоб привезти потрібні кошти. В телефонному режимі ОСОБА_17 підтвердив ОСОБА_11 можливість зачекати, але повідомив, що в лікарні потрібно бути не пізніше 13.00 год. Після чого він з ОСОБА_10 поїхали до спільного знайомого - свідка ОСОБА_15 для узгодження поїздки до Києва наступного дня на колегію. Разом із ОСОБА_15 вони утрьох поїхали до свого спільного знайомого. Оскільки спливав відведений час для поїздки до лікарні, а в нього розрядився телефон, о 11:32 год він телефонував до потерпілого із телефону ОСОБА_15 , який згодом також розрядився. Повертаючись автомобілем разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_15 до стоматкабінету останнього, підсудний зміг включити свій телефон о 12.15-12:16 год та домовився з ОСОБА_14 , що того до стоматкабінету ОСОБА_15 підвезе працівник міліції - свідок ОСОБА_18 . В 12.18 год підсудний подзвонив ОСОБА_17 , але той сказав, що їхати в Житомир вже пізно і все потрібно переносити на четвер. Цю інформацію він передав ОСОБА_10 . По приїзду до стоматкабінету він побачив ОСОБА_14 , якому повідомив про перенесення зустрічі. На це потерпілий запропонував взяти в нього гроші відразу, щоб передати їх ОСОБА_17 в четвер. Тоді підсудний запропонував ОСОБА_14 залишити гроші в кабінеті у ОСОБА_15 , які в четвер забере ОСОБА_17 . Потерпілий погодився, а вони з ОСОБА_10 сіли в автомобіль та поїхали. А через півгодини їх по телефону попросили під'їхати до ЛВ, де їх чекали працівники СБУ. О 13.21 год йому подзвонив ОСОБА_17 , якому він повідомив, що зустріч не відбудеться взагалі. На думку підсудного, працівниками СБУ була влаштована провокація за допомогою ОСОБА_14 .
З показань ОСОБА_11 , оголошених судом першої інстанції, даних ним як під час досудового слідства, так і в ході судового слідства при розгляді попередніми складами суду (т.1 а.с.211-220, 226-229, 231-236, 248-249; т.8, а.с.222-231; т.11, а.с.120-123) слідує, що ОСОБА_11 під час досудового слідства повідомив, що посаду заступника начальника ЛВ на ст. Бердичів він обіймав з липня 2011 року, в його обов'язки входило здійснення контролю за оперативною роботою, яка проводиться на ст.Бердичів, це напрямки залізничного транспорту в радіусі 82 км. Посаду начальника відділення обіймав ОСОБА_10 19.03.2012, в понеділок, працівниками ЛВ на ст.Бердичів було затримано ОСОБА_13 з подрібненою речовиною, схожою на коноплю. В цей момент він перебував вдома. Відповідно до ст.263 КУпАП Ошаровського було затримано для з'ясування особи та проведення досліджень виявленої речовини. У зв'язку з тим, що в приміщенні відділення не було можливості тримати затриманих осіб, останнього було доставлено до кімнати тимчасового затримання при черговій частині Бердичівського МРВ УМВС в Житомирській області. 20.03.12 о 10 год 30 хв до його кабінету зайшов ОСОБА_14 . В цей момент у кабінеті перебував ОСОБА_10 , оскільки на той момент у нього в кабінеті йшов ремонт, і робоче місце тимчасово знаходилось в кабінеті ОСОБА_11 ОСОБА_14 повідомив, що він є батьком затриманого ОСОБА_13 і хотів дізнатись, за яких обставин було затримано його сина та де він зараз перебуває. Разом з ОСОБА_14 була дівчина, зі слів останнього, то була його дочка. ОСОБА_14 було роз'яснено, що його сина було затримано з речовиною, схожою на коноплю, на даний момент він утримується в Бердичівському МРВ, за результатами дослідження буде встановлено, чи порушать відносно нього кримінальну справу, чи ні. ОСОБА_14 просив йому допомогти звільнити його сина, на що він та ОСОБА_10 пояснили, що на даний момент ще нічого не відомо, лише після того, як буде проведено дослідження виявленої у його сина речовини, ОСОБА_13 буде звільнено. 21.03.2012 близько 12 год ОСОБА_13 було звільнено з КТЗ о/у ОСОБА_18 , оскільки було з'ясовано особу затриманого та обставини отримання ним речовини, схожої на коноплю. На момент звільнення результати дослідження ще не були відомі. В цей же час до відділення приїхав ОСОБА_14 , який і забрав свого сина. Після чого ОСОБА_14 зайшов до його кабінету та в присутності ОСОБА_10 , він з ОСОБА_14 обмінялись номерами мобільних телефонів, оскільки останній хотів дізнатись про результати перевірки, що проводилась щодо його сина. Вони домовились, що в кінці тижня він зателефонує йому, щоб дізнатись, чи порушено кримінальну справу щодо його сина. Під час розмови ОСОБА_14 пропонував йому та ОСОБА_10 за гроші вирішити питання щодо позитивного закінчення дослідчої перевірки та не притягнення свого сина до кримінальної відповідальності. Від даної пропозиції вони відмовились. 23.03.2012 щодо ОСОБА_13 було порушено кримінальну справу за ч.1 ст.309 КК України Козятинським СВ ЛВ УМВС на ПЗЗ. Впродовж дня йому зателефонував ОСОБА_14 , якому він пояснив, що стосовно його сина порушена кримінальна справа. Останній поцікавився з приводу зустрічі для того, щоб взнати порядок проведення досудового слідства, він погодився та запропонував ОСОБА_14 під'їхати після вихідних. 26.03.2012 близько 09 год до нього в кабінет прийшов ОСОБА_14 , який під час розмови нервував, однак на той момент він цьому не надав значення. Під час бесіди був присутнім ОСОБА_10 ОСОБА_14 знову почав розмову з того, щоб якимось чином допомогти сину уникнути кримінальної відповідальності та знову завів розмову про гроші. Конкретну суму він не називав і гроші не демонстрував. Він та ОСОБА_10 повідомили, що ні за які гроші вони не будуть йому допомагати, оскільки кримінальну справу вже було порушено. Однак вихід з даної ситуації є, вони роз'яснили, що відповідно до ч. 4 ст. 309 КК України ОСОБА_13 може бути звільнений від кримінальної відповідальності, якщо пройде лікування від наркотичної залежності, і довідка з лікувального закладу буде підставою для його звільнення. ОСОБА_14 почав цікавитись, яким чином це можна організувати. Вони повідомили, що у них є спільний знайомий, який за визначену винагороду може домовитись з приводу лікування його сина. Попередньо за вихідні він телефонував своєму знайомому ОСОБА_17 , який мешкає в м. Бердичеві, і пояснив, що зможе допомогти влаштувати ОСОБА_13 до лікувального закладу. Більш конкретно із останнім він не домовлявся, оскільки невідомо, чи погодиться ОСОБА_14 . Однак, він дізнався, що за послуги ОСОБА_17 необхідно передати 1500 доларів США, яким чином той повинен був розпорядитись грошима, йому не відомо та його це не цікавило. Тому під час зустрічі з ОСОБА_14 він передав пропозицію ОСОБА_17 та назвав суму 1500 доларів США, і якщо він згоден, то ОСОБА_13 необхідно прибути до відділення наступного дня для того, щоб він міг зустрітись із ОСОБА_17 та розпочати курс лікування. З цією пропозицією ОСОБА_14 погодився і вони домовились зустрітись 27.03.2012 у ранішній час. 27.03.2012 близько 09 год ОСОБА_14 разом із сином ОСОБА_23 прибули до відділення. ОСОБА_14 разом із ОСОБА_10 пішли до нього в кабінет, він в свою чергу залишився по справам на вулиці. Через декілька хвилин він повернувся до свого робочого кабінету, яка розмова між ними відбувалась, він не чув, однак ОСОБА_10 повідомив, що ОСОБА_14 приніс 1500 грн. Скоріше за все коли він казав ОСОБА_14 , яку саме суму грошей необхідно передати за лікування, вони один одного не зрозуміли, оскільки під час попередньої розмови він мав на увазі 1500 доларів США. Після чого вони знову з ОСОБА_10 наголосили, що за лікування необхідно передати саме 1500 доларів США, і якщо ОСОБА_14 погоджується, то вони будуть домовлятись далі. Під час розмови з ОСОБА_14 він зателефонував ОСОБА_17 та запитав про можливість зустрітись з ними. ОСОБА_17 повідомив, що після обіду зможе зустрітись та обговорити питання щодо проведення лікування. В свою чергу, ОСОБА_14 повідомив, що йому необхідно близько двох годин, щоб підвезти потрібну суму грошей, після чого вийшов з кабінету. Далі він з ОСОБА_10 вирішили пообідати зі спільними знайомими, а саме: лікарем-стоматологом ОСОБА_15 та ОСОБА_21 , обідали вони в приміщенні гаражу останнього. Близько 12 год він з телефону ОСОБА_15 , оскільки у нього розрядилась батарея, зателефонував ОСОБА_14 , та запитав, чи має він намір класти свого сина до лікарні. Останній повідомив, що все залишається в силі і він перетелефонує, коли буде біля відділення. Після обіду він разом з ОСОБА_10 на автомобілі останнього підвезли ОСОБА_15 додому. Біля будинку ОСОБА_15 вони пробули декілька хвилин, після чого підвезли останнього до стоматологічного кабінету, який розташований по вул. Свердлова в м. Бердичеві. По дорозі вони запитали у ОСОБА_15 дозволу на проведення зустрічі в його кабінеті. Оскільки саме в кабінеті вони вирішили зустрітись з ОСОБА_14 та ОСОБА_17 для того, щоб останні домовились з приводу курсу лікування. Також під час обіду ОСОБА_14 зателефонував на телефон ОСОБА_15 та повідомив, що чекає біля відділення, останній повідомив, що перебуває поруч із ОСОБА_18 . Тому він попросив ОСОБА_18 підвести ОСОБА_14 до стоматологічного кабінету. Близько 13 год він, ОСОБА_10 та ОСОБА_15 приїхали до стоматологічного кабінету, де на них вже чекали ОСОБА_18 та ОСОБА_14 . Коли вони вийшли з машини, розпочався дощ, тому він запропонував ОСОБА_14 зайти та почекати на них. У зв'язку з тим, що ОСОБА_17 ще не було, він запропонував ОСОБА_10 на декілька хвилин від'їхати по справам. Він мав намір зустрітись із своїм інформатором, який його чекав в центрі міста біля приміщення універмагу, про вказану зустріч він пригадав тільки біля стоматкабінету. Він вважав, що за цей час має під'їхати ОСОБА_17 . Після того як вони від'їхали, через 5 хв ОСОБА_10 зателефонував черговий та повідомив, що біля відділення на них чекають працівники СБУ. Після чого вони під'їхали до відділення і працівники СБУ супроводили його з ОСОБА_10 до прокуратури Житомирської області. Ні він, ні ОСОБА_10 від ОСОБА_14 не вимагали будь-яких коштів за сприяння у вирішенні питання щодо уникнення кримінальної відповідальності його сином. ОСОБА_14 особисто пропонував гроші за вирішення цього питання. Єдине, чим вони могли допомогти, то це домовитись, щоб на момент досудового слідства ОСОБА_13 міг вилікуватись від наркозалежності. Тому вони і запропонували останнього звести з особою, яка зможе владнати проблему щодо поміщення до лікувального закладу, ця послуга ОСОБА_17 і коштувала 1500 доларів США, останній може підтвердити цей факт, оскільки номер його телефону залишився у телефоні під записом «Nord». В приміщенні стоматологічного кабінету ОСОБА_15 вони мали намір лише зустрітись з ОСОБА_14 та ОСОБА_17 . Чому ОСОБА_14 передав гроші ОСОБА_15 , йому не відомо, оскільки будь-якої домовленості з ОСОБА_14 про те, кому він має передати гроші, у них не було. Можливо ОСОБА_10 про щось спілкувався з ОСОБА_14 , але йому це не відомо.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку показанням підсудних та обґрунтовано поклав їх показання в основу виправдувального вироку.
Колегія судів вважає, що такі показання підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами по справі.
Так, підсудним ОСОБА_10 та ОСОБА_11 інкримінується закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (закінчений замах на шахрайство), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Відповідно до статті 190 КК України (в редакції від 15.04.2008) об'єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов'язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
Як зазначено в п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Суб'єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Частиною 2 статті 28 КК України передбачено, що кримінальне правопорушення визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовились про спільне його вчинення.
Відповідно до роз'яснень Верховного Суду України, що містяться в п.24 постанови Пленуму № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб'єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об'єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Отже, головною рисою спільної дії (бездіяльності) співучасників є те, що дії (бездіяльність) кожного з них є складовою частиною загальної діяльності з вчинення злочину. Вони діють разом, роблячи свій внесок у вчинення злочину. Дії (бездіяльність) кожного із учасників за конкретних обставин є необхідною умовою для вчинення злочинних дій (бездіяльності) іншим співучасником та настання спільного злочинного результату.
Твердження прокурора в апеляції про те, що суд першої інстанції окремо оцінив показання підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , але не взяв до уваги ознак попередньої змови між ними, спільного плану дій, що свідчить про умисел заволодіти коштами потерпілого, шляхом зловживання довірою, щодо можливого впливу на процес прийняття рішень у кримінальній справі щодо його сина, є необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінальної справи.
Так, як вбачається із матеріалів кримінальної справи, доказами, на яких ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.190 КК України (в редакції від 15.04.2008), були показання потерпілого ОСОБА_14 , показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , висновки експерта, протоколи слідчих дій, протокол з відповідними додатками, складеними уповноваженим органом за результатами оперативно-розшукових заходів, речові докази, інші документи, такі як заява про вчинення злочину, супровідний лист, інформація НБУ, постанови, винесені на підставі ст.263 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, постанова про порушення кримінальної справи.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, належно проаналізувавши показання вищевказаних потерпілого, свідків, письмові докази у вироку навів переконливі мотиви, які дають підстави для їх критичної оцінки як доказів у справі.
Судом перевірено доводи сторони обвинувачення про наявність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 шляхом зловживання довірою, з урахуванням показань потерпілого, наданих ним у судовому засіданні, під час досудового слідства та в ході розгляду справи попередніми складами суду. Так, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що через стан здоров'я та великий проміжок часу, який минув від дати подій, не може достеменно пригадати всі обставини справи та просив врахувати показання, надані ним раніше, які він підтримує.
У зв'язку з наявністю суперечностей між показаннями, які дав потерпілий на суді та під час досудового слідства, судом оголошено показання потерпілого ОСОБА_14 на досудовому слідстві та в ході судового слідства під час розгляду кримінальної справи попередніми чотирма складами суду (т. 1, а.с. 154-158, 162-164, 170-173; т. 8, а.с. 140-149; т. 9, а.с. 266-277; т. 10, а.с. 125-127; т. 11, а.с. 95-98). Після оголошення раніше наданих показань потерпілий ОСОБА_14 вказав, що найбільш точними та правильними є показання, які він давав найпершими, після чого, відповідаючи на запитання учасників процесу, фактично відмовився від надання подальших показань (т.12, а.с.129).
З показань потерпілого ОСОБА_14 , даних ним під час досудового слідства, вбачається, що 19.03.2012 він перебував в м. Києві, так як підробляє будівельником. Близько 23 години йому на мобільний зателефонувала його донька ОСОБА_30 , яка повідомила, що його сина ОСОБА_13 на залізничному вокзалі в м. Бердичеві затримали працівники міліції. Про це їй по телефону повідомив ОСОБА_13 , який при цьому попросив привезти йому паспорт. Подробиць затримання ОСОБА_30 не повідомила. 20.03.2012, вранці, першим автобусом він приїхав до м. Бердичева, де на вокзалі одразу ж направився в лінійний відділ. Там він зустрівся з донькою і вдвох вони пішли в лінійний відділ міліції, що знаходиться на території залізничного вокзалу. Там вони по черзі звертались і до начальника відділення ОСОБА_10 , і до його заступника ОСОБА_11 , однак останні нічого конкретного не повідомляли. Після обіду, коли він та донька знаходились в дворі, поблизу відділення, до них підійшли ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та оперуповноважений цього відділення ОСОБА_18 , який затримував його сина і займався проведенням перевірки по ньому. У них він запитав, що скоїв син і чому його затримали. На це ОСОБА_18 повідомив, що в сина при огляді виявлено пакет з якоюсь речовиною, скоріш за все «травки», тобто наркотичного засобу. Він почав просити їх, щоб вони хоча б відпустили сина, так як донька привезла всі необхідні їм документи і підстав його тримати у відділенні немає. На це ОСОБА_10 пояснив, що вони цього зробити не можуть, що він буде знаходитись у них 3 доби. В подальшому ОСОБА_10 запросив його до себе в кабінет. Він знову почав просити у ОСОБА_10 за сина. ОСОБА_10 повідомив йому, що може допомогти, щоб син уникнув кримінальної відповідальності за зберігання наркотичного засобу. Для цього сину потрібно буде пройти лікування від наркозалежності. Також ОСОБА_10 пояснив, що він все це може організувати і за винагороду допоможе все організувати. На цю пропозицію він ОСОБА_10 нічого не відповів, а ще раз уточнивши, коли відпустять сина, попрощався з ним, вийшов з приміщення відділку та разом з донькою поїхали додому. 21.03.2012, як і було попередньо домовлено із ОСОБА_10 , він приїхав в лінійний відділ міліції на станції Бердичів. Фактично одразу до приміщення відділення під'їхав автомобіль, звідки вийшов ОСОБА_13 . В той момент, вийшовши з приміщення відділку, до нього підійшов ОСОБА_11 . Останній повідомив, що потрібно в сільській раді за місцем проживання взяти характеристику на сина та довідку про склад сім'ї. При цьому ОСОБА_11 надав папірець, на якому кульковою ручкою було записано, які довідки потрібно взяти в сільській раді, а також був зазначений мобільний телефон ОСОБА_11 . Передаючи папірець, ОСОБА_11 сказав, що коли буде бажання та час допомогти сину, так як говорив ОСОБА_10 , щоб він ( ОСОБА_14 ) йому зателефонував. Зі слів ОСОБА_11 він зрозумів, що йому відомо про пропозицію ОСОБА_10 за винагороду допомогти його синові уникнути кримінальної відповідальності, пройшовши лікування від наркозалежності. Нічого конкретного ОСОБА_11 він не відповів, після чого вони попрощались і він разом із сином поїхали додому. 25.03.2012, бажаючи більш детально дізнатись, яким чином син може уникнути кримінальної відповідальності, він зателефонував ОСОБА_11 . Той не відповів, однак через 2-3 хв сам перетелефонував. Він запитав у ОСОБА_11 , чи залишається його пропозиція щодо допомоги синові уникнути відповідальності за зберігання наркотиків в силі, на що той відповів, що так, та сказав приїхати на наступний день зранку до відділення. 26.03.2012, близько 9 год, як і було домовлено з ОСОБА_11 , він приїхав в лінійне відділення міліції, що в Бердичеві разом із сином. ОСОБА_11 запросив його до кабінету начальника відділу ОСОБА_31 . В кабінеті ОСОБА_11 та ОСОБА_32 почали розповідати, що домовились про лікування сина в наркологічному диспансері в смт Гуйва. При цьому ОСОБА_11 сказав, що якщо він погодиться, то за їх допомогу необхідно в якості винагороди передати їм півтори тисячі. Не маючи іншого виходу, він погодився, після чого вони домовились, що на наступний день він привезе гроші і сина одразу ж завезуть в смт.Гуйва в наркологічний диспансер на лікування. Їх розмову 26.03.2012 з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 він записав на власний диктофон «Олімпус». Розуміючи, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вимагають хабаря за сприяння у звільненні сина від кримінальної відповідальності, маючи намір викрити їх в отриманні хабаря, він одразу ж після зустрічі з ними поїхав до Житомира в управління Служби безпеки України в Житомирській області, де написав заяву про вимагання 1500 грн хабаря за сприяння у звільненні його сина від кримінальної відповідальності за зберігання наркотиків. 27.03.2012, близько 9 год, як і було домовлено із ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , він разом з сином під'їхав до лінійного відділення та зателефонував на мобільний до ОСОБА_11 , однак той не відповідав. Через 5-10 хвилин ОСОБА_11 перетелефонував з іншого номеру та наказав зайти до приміщення відділення. При зустрічі ОСОБА_10 одразу запитав, чи готовий син їхати на лікування, на що він відповів, що готовий, після чого запросив його до себе в кабінет. Його син та ОСОБА_11 залишились на вулиці. Коли він з ОСОБА_10 зайшли в кабінет, він, розуміючи, що повинен розрахуватись, вийняв 1500 грн, маючи на меті передати їх останньому. ОСОБА_10 , побачивши, що він хоче передати йому гривні, одразу зауважив, що він повинен був передати йому не 1500 грн, а 1500 доларів США, на що він відповів, що напевне не зрозумів ОСОБА_11 , який і озвучував суму, після чого ОСОБА_10 почав шантажувати, що оскільки він не приніс гроші, то і вони з ОСОБА_11 не допомагатимуть. Розуміючи, що він ставить під загрозу долю сина, він сказав ОСОБА_10 , що протягом 2 год зможе привезти 1500 доларів США, однак для цього йому потрібно з'їздити додому за грошима, на що той погодився. Після цього він поїхав додому, де взяв 1500 доларів США та повернувся в м. Бердичів. Близько 12 год йому на мобільний зателефонував ОСОБА_11 і поцікавився, чи все йде, як вони домовлялись, на що він відповів, що все добре і через півгодини він буде в нього. Під'їхавши до лінійного відділку, він зателефонував ОСОБА_11 . Останній повідомив, що йому потрібно під'їхати на АДРЕСА_4 . Він повідомив ОСОБА_11 , що не знає міста. В цей момент до нього підійшов ОСОБА_18 , якого він запитав, як проїхати на АДРЕСА_4 . Зрозумівши, що біля нього перебуває хтось з працівників лінійного відділення, ОСОБА_11 попросив дати тому слухавку. Про щось порозмовлявши між собою, ОСОБА_18 запропонував підвезти його за потрібною адресою. Прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_18 , вказавши на приміщення стоматологічного кабінету, сказав, що там на нього чекає ОСОБА_11 . Поки він вийшов з автомобіля ОСОБА_18 та йшов до приміщення стоматкабінету, в цей момент під'їхав на автомобілі марки «Рено» ОСОБА_11 , який повідомив, що кошти в сумі 1500 доларів США він повинен передати в приміщенні стоматкабінету і там вже чекають. В цей момент підійшов ОСОБА_10 , який також підтвердив, що кошти необхідно передати в стоматкабінеті, а в четвер сина покладуть на лікування в наркологічний диспансер. Після цього він зайшов в стоматкабінет і побачив там ОСОБА_15 , який був одягнутий у білий халат та у якого він запитав, чи все буде добре, якщо він передасть кошти, на що ОСОБА_15 сказав, що з цього приводу йому нічого не відомо і йому потрібно звертатись до тих, хто його послав. Після цього він вийшов на вулицю, підійшов до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 та запитав, чи все буде нормально у сина, на що вони вдвох повідомили, що все буде добре і що в четвер сина вони відвезуть на лікування, та попросили швидше передати кошти. Після цього він повернувся в стоматкабінет, передав ОСОБА_15 1500 доларів США, купюрами по 100 доларів кожна. Той взяв їх правою рукою та поклав на стіл. В подальшому він попрощався та направився до виходу, і в цей момент в приміщення зайшли працівники СБУ, після чого почався огляд місця події. Гроші в сумі 1500 доларів США він передавав за сприяння у звільнені сина від кримінальної відповідальності (т. 1, а.с. 154-158, 162-164, 170-173).
Згідно з дослідженими судом протоколами очної ставки між ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_14 , ОСОБА_14 підтвердив раніше надані показання та вказав на факт висловлення пропозиції ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо передачі йому грошей (т.2, а.с. 32-37, 39-44).
Окрім того, під час допиту в ході судового слідства в попередньому (першому) складі суду в судовому засіданні 17.01.2013, потерпілий ОСОБА_14 дав показання про те, що 19.03.2012 близько 24 години йому зателефонувала дочка, яка повідомила, що сина ОСОБА_23 в м. Бердичеві затримала міліція. На наступний, день 20 березня, він з донькою приїхав у відділ міліції м. Бердичева, який розташований на залізничному вокзалі. О 15 годині він зустрівся з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та запитав їх за свого сина. Вони повідомили, що у сина знайшли траву, яка буде направлена на експертизу, після чого буде все відомо. Тоді він сказав, що привіз документи сина і попросив його відпустити, так як йому потрібно їхати та везти на операцію дочку. Вказана розмова відбувалася на вулиці біля відділу міліції. ОСОБА_10 і ОСОБА_11 запросили його в кабінет, а дочка залишилася на вулиці. В кабінеті ОСОБА_10 і ОСОБА_11 йому сказали, що можуть відпустити сина за певних умов. На наступний день він приїхав за сином, якого дійсно відпустили. Син вийшов на вулицю, а його залишили в кабінеті. ОСОБА_10 і ОСОБА_11 повідомили, що можна зробити так, щоб син не сидів в тюрмі. При цьому відкрили книгу та зачитали статтю про те, що особу можна звільнити від кримінальної відповідальності. Так як він був без окулярів, то статтю прочитав ОСОБА_10 . З ОСОБА_10 і ОСОБА_11 домовився, що після операції доньки він з ними зконтактує. Так як доньку не прооперували, то 25 чи 26 березня 2012 року приблизно о 16 - 17 годині він зателефонував ОСОБА_11 , який залишав йому номер свого мобільного телефону, та повідомив, що уже вільний. Свій номер телефону ОСОБА_11 дав, щоб взяти характеристику і матеріали з сільської ради на сина. ОСОБА_11 сказав йому приїхати 26.03.2012 о 9 годині разом з сином, щоб вирішити питання його лікування. Будучи впевненим, що син не є наркоманом, зрозумів, що у нього будуть вимагати гроші. 26.03.2012 він приїхав в м. Бердичів та взяв із собою власний диктофон. Син включив диктофон, коли приїхали в Бердичів. При зустрічі ОСОБА_11 його запросив в кабінет, а син залишився чекати на вулиці. В кабінеті був ОСОБА_10 . Вони йому знову показали статтю і назвали суму 1500 для лікування сина. Яким чином мало відбутися лікування, вони не говорили, а він не запитував. Він зрозумів, що необхідно 1500 гривень на лікування сина та погодився на це. Також вони сказали, щоб були гроші і син приїхав з речами. Коли вийшов з кабінету, то відразу звернувся в СБУ із заявою про вимагання грошей. 27.03.2012 він знову приїхав в м. Бердичів разом з сином. Син мав при собі речі та мав намір оформитися в лікарню. Під час розмови ОСОБА_11 говорив, що в Житомирі у нього є знайомий, який пролікує сина, але хто це, чи лікар, чи хтось інший, він не знав, цю людину не бачив. Коли підійшли до відділу міліції, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 були на вулиці та запросили його в кабінет. Спочатку зайшов ОСОБА_11 , а потім ОСОБА_10 . Коли він став давати гроші, ОСОБА_10 сказав, що він привіз не ті гроші, про які домовлялися. ОСОБА_11 також сказав, що він називав суму «по-дорослому», а привіз «по-дитячому». При цьому також сказали, що сина покладуть в лікарню і нехай залишається тут, а йому необхідно їхати за доларами. Він погодився та поїхав за грошима. Протягом 3-4 годин його не було. За цей час ОСОБА_11 постійно телефонував, перепитував, чи привезе він гроші. Долари США, які мав передати ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , належать йому, це його особисті гроші, їх взяв вдома. Після цього поїхав в м.Житомир в СБУ, де на нього наділи відеокамеру, також переписали номери кожної купюри доларів, сфотографували. Разом із працівниками СБУ з міста Житомира на автомобілі приїхав в Бердичів. Коли він повернувся, то ОСОБА_10 і ОСОБА_11 біля відділку не було. Він зателефонував ОСОБА_11 , який попросив його під'їхати на вулицю Свердлова до стоматологічного кабінету. На його відповідь, що не місцевий та не знає, де це місце розташоване, ОСОБА_11 запитав, чи не має біля нього поряд працівників міліції, та, почувши ствердну відповідь, попросив передати слухавку. Працівник міліції, якому він передав слухавку, про щось поговоривши з ОСОБА_11 , сказав, що завезе його куди потрібно. Вони сіли в автомобіль, працівник міліції підвіз його та показав на приміщення стоматологічного кабінету, де його чекають. Він зайшов в кабінет, розташований зліва. В кабінеті був лише лікар, у якого він запитав де є ОСОБА_10 і ОСОБА_11 . Той відповів: «Що привіз, те поклади на тумбочку». Він цього не зробив та вийшов на вулицю, де зателефонував ОСОБА_11 , який через 5 хвилин приїхав на автомобілі білого кольору та сказав йому занести гроші в кабінет до лікаря. Він наполягав на зустрічі з начальником та запитував, що буде з його сином. Через декілька хвилин прийшов ОСОБА_10 , який на його запитання про долю сина, наказав занести гроші. Тоді він пішов в стоматологічний кабінет, де був лише лікар. Там дістав гроші, в присутності лікаря перерахував їх та передав тому в руки. Гроші були купюрами по 100 доларів. Лікар взяв гроші і поклав їх на тумбочку. Після цього в кабінет зайшли працівники СБУ (т. 8, а.с. 140-149).
З аналізу первинних показань потерпілого ОСОБА_14 вбачається, що ініціатива звернення до підсудних з питанням подальшої долі його сина виходила від самого потерпілого, який шукав будь-яку можливість уникнути для сина кримінальної відповідальності. При цьому з наведених показань убачається, що підсудні повідомляли потерпілому про можливість застосування до його сина лікування від наркозалежності як підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, а також про необхідність звернення до третьої особи для організації такого лікування. Сам потерпілий у своїх показаннях неодноразово зазначав, що деталі організації лікування йому не були відомі, він не з'ясовував, ким саме є особа, до якої його скеровували, та яким чином має відбуватися лікування, що свідчить про відсутність у нього чіткого уявлення про зміст домовленостей і не дозволяє однозначно трактувати дії підсудних як спрямовані на заволодіння його коштами.
Разом з тим, показання потерпілого ОСОБА_14 самі по собі не можуть вважатися достатніми та беззаперечними доказами вини підсудних у вчиненні інкримінованого злочину, оскільки вони мають переважно оціночний характер і ґрунтуються на його суб'єктивному сприйнятті подій та власних припущеннях щодо мотивів дій підсудних, а не на об'єктивно встановлених фактах. Із змісту цих показань не вбачається жодних достовірних даних, які б підтверджували, що підсудні діяли з прямим корисливим умислом на заволодіння грошовими коштами потерпілого саме на свою користь або з наміром розпорядитися ними як власними. Потерпілий не був безпосереднім свідком будь-яких домовленостей між підсудними та третіми особами, не може підтвердити, що передані кошти призначалися підсудним або мали бути ними отримані чи використані у власних інтересах, а також не навів конкретних обставин, які б однозначно свідчили про наявність у них наміру заволодіти чужим майном. Навпаки, з показань потерпілого вбачається лише його суб'єктивне переконання щодо призначення коштів, яке сформувалося без безпосереднього сприйняття дій підсудних та не підтверджене жодним об'єктивним доказом. Дослідженими судом доказами не доведено поза розумним сумнівом, що, спілкуючись з потерпілим, роз'яснюючи йому положення кримінального закону про можливість звільнення його сина від кримінальної відповідальності у разі проходження лікування від наркоманії та певним чином сприяючи у влаштуванні останнього до медичного закладу, підсудні переслідували мету заволодіння грошовими коштами потерпілого в сумі 1500 доларів США. Крім того, під час судового розгляду потерпілий фактично відмовився відповідати на запитання, що позбавило суд можливості безпосередньо дослідити його показання відповідно до вимог ст. 257 КПК України (в редакції 1960 року), а сторону захисту - можливості поставити йому запитання для перевірки, уточнення та зіставлення цих показань з іншими доказами, з'ясування причин наявних розбіжностей та усунення сумнівів щодо фактичних обставин справи. За таких умов показання потерпілого не можуть бути покладені в основу висновку про наявність у діях підсудних прямого умислу на заволодіння чужим майном та не є належним і достатнім джерелом доведення їх винуватості поза розумним сумнівом.
Разом з тим, показання підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у ключовій частині є узгодженими між собою та зводяться до того, що їх дії були спрямовані на надання потерпілому допомоги шляхом звернення до третьої особи для організації лікування сина, без наміру заволодіти грошовими коштами потерпілого. Ці показання не спростовуються жодним об'єктивним доказом, який би підтверджував, що грошові кошти призначалися саме для підсудних або що вони мали намір розпорядитися ними на власний розсуд.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що підсудні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , підтверджуючи відсутність у них відношення до організації лікування, водночас «пропонували організувати зустріч» з третьою особою - ОСОБА_17 , який нібито просив за це 1500 доларів США, і що такі дії свідчать про позитивне вирішення справи, є необґрунтованими та ґрунтуються на неправильному тлумаченні змісту показань підсудних. Як убачається з їх послідовних пояснень в цій частині, вони з самого початку не заперечували можливості сприяти лікуванню сина потерпілого через третю особу ОСОБА_17 , який міг надати відповідну допомогу, однак при цьому зазначали, що самі вони не займаються організацією лікування, тобто це свідчить про те, що вони самі не приймають рішень щодо його проведення та не мають відношення до діяльності будь-якого медичного закладу.
Твердження прокурора про те, що дії підсудних нібито були спрямовані на створення у потерпілого помилкового уявлення щодо їх впливу на позитивне вирішення справи, є припущенням сторони обвинувачення та не підтверджується встановленими судом фактичними обставинами. Із показань підсудних та змісту розмов із потерпілим убачається, що вони роз'яснили положення ч. 4 ст. 309 КК України, відповідно до яких звільнення особи від кримінальної відповідальності у разі добровільного проходження лікування від наркоманії є наслідком прямої дії закону. При цьому підсудні не повідомляли про наявність у них будь-яких повноважень чи можливостей впливати на прийняття процесуальних рішень та не брали на себе обіцянок забезпечити певний результат, а відтак їх дії не можуть розцінюватися як створення у потерпілого помилкового уявлення про їх вплив на хід кримінальної справи.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно оцінив показання свідка ОСОБА_17 , є необґрунтованими та зводяться до формального заперечення висновків суду першої інстанції без наведення конкретних підстав такої оцінки. Прокурор, посилаючись на нібито помилковість висновків суду, не зазначає, які саме показання цього свідка суд не врахував або оцінив неправильно, у чому полягає їх доказове значення та яким чином вони підтверджують наявність у діях підсудних складу інкримінованого злочину, зокрема їх умисел на заволодіння грошовими коштами потерпілого.
З оголошених у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_17 , наданих ним як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду кримінальної справи попередніми складами суду, убачається, що він дійсно підтверджував факт звернення до нього підсудного ОСОБА_11 з проханням з'ясувати можливість влаштування особи на лікування від наркоманії до обласного наркологічного диспансеру.
З оголошених у судовому засіданні показань свідка ОСОБА_17 , наданих ним під час досудового слідства та в ході судового розгляду кримінальної справи попередніми складами суду, убачається, що підсудний ОСОБА_11 дійсно звертався до нього з проханням з'ясувати можливість влаштування особи на лікування від наркоманії до обласного наркологічного диспансеру. Свідок пояснював, що мав змогу надати таку допомогу, оскільки сам раніше проходив лікування у відповідному медичному закладі та мав там знайомих. При цьому він зазначав, що під час телефонних розмов із ОСОБА_11 повідомляв орієнтовну вартість лікування у розмірі 1500-2000, не конкретизуючи грошову одиницю, та пояснював, що ця сума включає офіційні витрати на лікування і його власну винагороду за сприяння. Крім того, у показаннях, наданих безпосередньо суду, свідок заперечував наявність будь-яких домовленостей щодо передачі частини цих коштів підсудним ОСОБА_10 чи ОСОБА_11 .
Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано критично поставився до показань свідка, наданих ним під час досудового слідства, оскільки в подальших судових засіданнях у попередніх складах суду ОСОБА_17 заявив про здійснення щодо нього психологічного тиску під час допитів на досудовому слідстві та прямо відмовився від раніше наданих показань, пояснюючи, що вони були викладені зі слів слідчого та прокурора. Ці обставини були предметом безпосереднього дослідження судами під час тривалого судового розгляду справи.
Твердження прокурора про те, що суд не вжив заходів для перевірки достовірності заяв свідка про тиск, є безпідставним, оскільки з урахуванням значного проміжку часу, що минув з моменту досудового слідства у 2012 році, а також у зв'язку зі смертю свідка, суд був позбавлений об'єктивної можливості підтвердити або спростувати такі заяви. При цьому показання, надані свідком безпосередньо в судових засіданнях попередніх складів суду, були отримані за умов процесуальної змагальності, після попередження його про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, і саме вони обґрунтовано покладені судом в основу оцінки доказів. Жодних належних і допустимих доказів, які б спростовували заяви свідка про психологічний тиск або підтверджували достовірність його показань на досудовому слідстві, стороною обвинувачення суду надано не було. Не надано таких доказів і в суд апеляційної інстанції.
За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання показань свідка ОСОБА_17 , наданих під час досудового слідства, достовірним джерелом доказів вини підсудних, а доводи прокурора з цього приводу не містять аргументів, які б спростовували правильність та вмотивованість такої оцінки.
Апеляційний суд також критично оцінює доводи, наведені прокурором в апеляційній скарзі, про те, що суд першої інстанції нібито не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_14 з урахуванням показань свідка ОСОБА_15 , а також про «контроль» підсудними процесу передачі коштів.
Зокрема, з показань підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , наданих у суді першої та апеляційної інстанцій, убачається, що вони не заперечували факту направлення потерпілого до свідка ОСОБА_15 з метою тимчасового залишення коштів, однак пояснювали це виключно об'єктивними обставинами. Зокрема, у день запланованої поїздки до наркологічного диспансеру у зв'язку з часовими обмеженнями, про які повідомив ОСОБА_17 , фактичне влаштування ОСОБА_13 на лікування стало неможливим, а на наступний день підсудні мали виїжджати до м.Києва на нараду, що унеможливлювало їх подальшу участь у будь-яких організаційних питаннях. За таких умов, з урахуванням наполягання потерпілого на передачі коштів, підсудні порадили залишити відповідну суму у свідка ОСОБА_15 , звідки ці кошти, за поясненнями підсудних, мав забрати ОСОБА_17 для подальшого влаштування сина потерпілого на лікування.
Така фактична поведінка навпаки підтверджує, що гроші були призначені для ОСОБА_17 , оскільки підсудні не мали жодних перешкод, щоб отримати їх особисто, адже вони перебували поруч, проте цього не робили.
З показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що підсудні лише просили його прийняти пакунок і тимчасово залишити його у себе, без конкретизації його змісту, цільового призначення чи подальшого використання. Свідок не підтвердив наявності домовленостей про передачу грошових коштів саме підсудним, а також не навів відомостей, які б свідчили про наявність у них умислу на заволодіння чужим майном. Таким чином, сам по собі факт направлення потерпілого до свідка ОСОБА_15 не може розцінюватися як належний доказ вчинення підсудними шахрайських дій, а доводи прокурора з цього приводу зводяться до припущень.
Посилання прокурора на роздруківки вихідних та вхідних телефонних дзвінків, отриманих в ЗАТ «Київстар» щодо абонентських номерів, якими користуються ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , не заслуговують на увагу та не можуть самостійно підтверджувати винуватість підсудних у вчиненні інкримінованого їм злочину, як і протоколи виїмки від 31.03.2012 та від 03.04.2012, під час яких було вилучено мобільні телефони. Як правильно зазначено судом першої інстанції, такі дані можуть слугувати лише для встановлення факту спілкування між підсудними, потерпілим та свідками ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та ОСОБА_17 . Разом з тим, саме по собі існування телефонних контактів, без розкриття змісту цих розмов, не є достатнім доказом того, що підсудні вчинили інкримінований злочин. Суд правильно вказав, що оцінює телефонні з'єднання лише у взаємозв'язку з показаннями зазначених осіб, при цьому сам факт спілкування не оспорюється підсудними і не суперечить встановленим обставинам справи.
В апеляції не наведено інших мотивів або доводів, які могли б поставити під сумнів висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів. При цьому більшу частину доказів суд першої інстанції визнав недопустимими або такими, що не мають жодного доказового значення та не містять даних про обставини, які підлягають доказуванню у кримінальній справі. В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи апеляції, поданої прокурором, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не навівши будь-яких заперечень щодо висновків суду в частині оцінки письмових доказів. Тобто фактично сторона обвинувачення не оспорює висновки суду щодо оцінки решти доказів.
У свою чергу, суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості або неналежності доказів, а також оцінки їх змісту та значення.
Так, суд першої інстанції вірно встановив, що протокол огляду приміщення стоматологічного кабінету від 27.03.2012 року, складені без постанови судді або письмової згоди власника приміщення, є недопустимими доказами. Причини проведення огляду без постанови судді у протоколі не зазначені, а повідомлення прокурора про проведення огляду у встановлені строки відсутнє. Відповідно до статті 190 КПК України та практики ЄСПЛ, такі дії порушують фундаментальне право на недоторканність житла (ст. 30 Конституції України). Похідні докази, отримані внаслідок незаконного огляду, зокрема: висновки експертів № 10-052 та № 70; протокол огляду вилучених у ОСОБА_15 грошей та халату від 16.07.2012; показання понятих ОСОБА_28 та ОСОБА_29 стосовно ходу огляду приміщення, є недопустимими відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева», оскільки вони прямо залежать від незаконно отриманих первинних даних.
Апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів, отриманих у результаті аудіозапису розмови потерпілого ОСОБА_14 з підсудним ОСОБА_11 на власний диктофон. Суд першої інстанції встановив, що потерпілий здійснював цей запис за власною ініціативою, з метою викриття підсудних, а надалі передав диктофон працівникам міліції. Така діяльність потерпілого є за своєю суттю формою оперативно-розшукової діяльності, що прямо заборонена законом, і була здійснена без попереднього дозволу суду, що порушувало права підсудного, зокрема право на недоторканність особистого життя, гарантоване статтею 32 Конституції України та статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Апеляційний суд повністю погоджується з оцінкою суду першої інстанції, що фактичні дані, отримані під час цього аудіозапису, не можуть розглядатися як допустимі докази.
Крім того, апеляційний суд підтримує висновок суду першої інстанції щодо недопустимості фактичних даних, отриманих у результаті проведення оперативно-технічного заходу за оперативно-розшуковою справою № 1241 від 16.04.2012, зокрема запису розмови потерпілого з підсудними ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на оптичному диску DVD-R № 89 нт. Суд першої інстанції встановив, що даний захід проводився без рішення суду, яке необхідне для застосування технічних засобів отримання інформації поза каналами зв'язку, та з порушенням порядку, встановленого ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII. Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що такі дані не можуть слугувати допустимим доказом у кримінальній справі, а з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» недопустимими є також усі похідні докази, отримані на їх підставі, а саме: протокол огляду від 16.07.2012 в частині огляду протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу у оперативно-розшуковій справі № 2141 від 16.04.2012, огляд оптичних носіїв інформації інв. № 89нт та висновок №4054/07 від 08.06.2012 судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису по кримінальній справі № 085015/12, згідно з яким проводилася судова експертиза оптичного диску № 89 із відео-звукозаписами розмов.
Апеляційний суд також вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів, якими державний обвинувач намагався підтвердити вчинення підсудними інкримінованого злочину. Зокрема, документи, такі як протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.178 КУпАП від 19.03.2012, постанови про затримання та звільнення ОСОБА_13 від 19.03.2012 та 21.03.2012, супровідний лист від 22.03.2012 № 6/397, постанова про порушення кримінальної справи від 22.03.2012, протокол виїмки від 28.03.2012 не мають доказового значення щодо обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі проти підсудних, оскільки стосуються лише затримання ОСОБА_13 та процесуальних дій щодо нього, які не стосуються підсудних.
Водночас суд апеляційної інстанції відзначає, що факти затримання сина потерпілого та порушення кримінальної справи щодо нього не заперечуються жодним із учасників процесу, проте не можуть слугувати підставою для висновків про винуватість підсудних.
Аналогічно погоджується апеляційний суд з тим, що письмова заява потерпілого ОСОБА_14 від 26.03.2012, протоколи огляду, маркування та вручення грошових коштів від 27.03.2012 (1500 гривень та 1500 доларів США) з відмітками спеціальних невидимих маркерів, а також інформація Національного банку України щодо офіційного курсу гривні до долара США станом на 27.03.2012, як окремо, так і в сукупності з іншими доказами, не є достатніми для підтвердження обставин, викладених в обвинуваченні, та не можуть беззаперечно довести наявність складу злочину у діях підсудних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму ВСУ з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» (із змінами) вказано на недопустимість обвинувального ухилу при
вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі
сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути,
повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі
докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання
додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити
виправдувальний вирок.
При ухваленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, і дійшов правильного висновку, що пред'явлене ОСОБА_10 і ОСОБА_11 обвинувачення поза розумним сумнівом не знайшло свого підтвердження в суді, оскільки органом досудового розслідування та державним обвинувачем не надано достатньо належних та допустимих доказів, які б у сукупності беззаперечно підтверджували наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції від 15.04.2008), у діях підсудних.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, постановленого у цій кримінальній справі, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляції прокурора слід відмовити.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в ред.1960 р.), апеляційний суд,
Апеляцію прокурора ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 07.07.2025 відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом одного місяця з моменту її проголошення.
Судді :