м. Чернівці «05» жовтня 2010 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Кузняка В.О.
суддів Струбіцької О.М., Давнього В.П.
при секретарі Волощук О.В.
за участю прокурора Єжелєва П.П.
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, та начальника відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_3 на вирок Садгірського районного суду м.Чернівців від 02 серпня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, одружений, ІНФОРМАЦІЯ_3, пенсіонер, раніше не судимий, проживаючий в АДРЕСА_1
засуджений за ст.368 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади з позбавленням 11 рангу державного службовця .
Міру запобіжного заходу змінено з застави на взяття під варту в залі суду.
Справа №11-371 /2010 р. Головуючий у І інстанції: ПроскурнякІ. Г.
Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач: Струбіцька О.М.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_2, визнано винним та засуджено за те, що він 24 лютого 2009 року діючи як начальник відділу державної виконавчої служби, тобто виступаючи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими обов'язками, під час розмови з ОСОБА_4 у своєму службовому кабінеті повідомив, що в Першотравневому ВДВС Чернівецького МУЮ на виконанні є рішення суду про стягнення з ОСОБА_4 734479,73 гривень на користь кредитної спілки «Наші люди», в тому числі і шляхом реалізації нежитлової будівлі, розташованої в м. Сторожинець, що була предметом застави та зазначена у заяві про відкриття виконавчого провадження.При цьому ОСОБА_2 наголосив про власну обізнаність в тому, що вартість цього майна є значно більшою суми боргу, і в разі реалізації відділом виконавчої служби, який він очолює, цього майна, ОСОБА_4 понесе, фактично, збитки. Одночасно, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що реальною можливістю запобігти таким збиткам є тільки одне - знайти покупця, готового заплатити реальну вартість за таке майно, але для цього ОСОБА_4 необхідний час, що потребує, в свою чергу, відстрочення та відтягнення проведення виконавчих дій по реалізації майна боржника.
Далі ОСОБА_2, діючи як начальник відділу виконавчої служби, тобто службова особа, яка, в силу свого службового становища, виходячи з наявних повноважень, визначених посадовими обов'язками, Законом України “Про виконавче провадження” та Інструкцією “Про проведення виконавчих дій” може вплинути на підпорядкованих йому працівників - державних виконавців відділу та на порядок і механізм проведення виконавчих дій по виконавчому провадженню, вказав ОСОБА_4, що та повинна дати йому, як особі, в службові повноваження якої входить організація та контроль за виконанням рішень суду, по яких відкриті виконавчі провадження, хабар в сумі двадцять тисяч доларів США, що відповідно до курсу НБУ на той час складало 154000 гривень за відстрочення та відтягнення проведення виконавчих дій по реалізації її майна, а саме, нежитлової будівлі, яка розташована по АДРЕСА_2
Поряд із цим ОСОБА_2 наголосив, що в разі ненадання йому визначеного ним хабара, він, використовуючи свої службові повноваження та завдяки своєму службовому становищу, пришвидшить реалізацію цієї нежитлової будівлі по виконавчому провадженню за будь-якою вартістю, яка буде запропонована покупцем і яка буде значно меншою реальної вартості майна, в наслідок чого ОСОБА_4 понесе збитки. При цьому ОСОБА_2 повідомив, що частину хабара в сумі трьох тисяч доларів ОСОБА_4 повинна йому дати протягом тижня, а решту - після виконання рішення суду.
Далі ОСОБА_2, діючи з метою формування у ОСОБА_4 впевненості у його бажанні та волевиявленні допомогти, запропонував їй отримати повідомлення про відкриття виконавчого провадження та поставити відмітку про це не фактичним днем отримання цього повідомлення, а майбутньою датою (тобто тижнем пізніше), щоб збільшити таким чином строк для добровільного відшкодування боргу, і уникнути, в разі такого відшкодування, сплати виконавчого збору.
26 лютого 2009 року ОСОБА_4, знаходячись у приміщенні Першотравневого відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції за адресою: м.Чері їй вказав начальник Першотравневого ВДВС МУЮ ОСОБА_2, діючи на його неправомірну вимогу, поставила, за вказівкою і в присутності ОСОБА_2, п'ятсот доларів США у верхню шухляду письмового столу, що знаходився в коридорі приміщення Першотравневого ВДВС, тобто фактично дала ОСОБА_2 частину раніше обумовленого хабара, що відповідно до курсу НБУ становило на той час 3850 грн., а ОСОБА_2, відповідно, одержав його.
27 лютого 2009 року приблизно о 16 годині 40 хвилин ОСОБА_4, продовжуючи виконувати незаконну вимогу начальника Першотравневого ВДВС МУЮ ОСОБА_2 на передачу хабара, знаходячись у приміщенні Першотравневого відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції, знову, за вказівкою і присутності ОСОБА_2, поставила дві тисячі п'ятсот доларів США у верхню шухляду письмового столу, що знаходився в коридорі приміщення Першотравневого ВДВС, тобто знову дала ОСОБА_2 ще частину раніше обумовленого хабара, що відповідно до курсу НБУ становило на той час 19250 грн., а ОСОБА_2, відповідно, його одержав.
На вирок суду подано апеляційну скаргу захисником засудженого ОСОБА_1, який просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого на ч.2 ст.368 КК України, пом»якшити покарання застосувавши ст.69 КК України.
Вимоги апеляції захисник обґрунтовує тим, що дії ОСОБА_2 слід перекваліфікувати на ч.2 ст.368 КК України, оскільки з ОСОБА_4 не було домовленості про 20000 доларів США,суд не врахував при призначенні покарання, що ОСОБА_2 є особою пенсійного віку, вперше притягається до кримінальної відповідальності, сприяв слідству, хворіє.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_2 на ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, постановити свій вирок, призначити покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленям права обіймати посади в органах державної влади строком на три роки, з позбавленням 11 рангу державного службовця із застосуванням конфіскаціі майна як додаткового покарання.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляцію та відмовити в задоволенні апеляції захисника, підсудного ОСОБА_2, який підтримав подану в його інтересах апеляцію, та просить відмовити в задоволенні апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши часткове судове слідство, колегія суддів прийшла до висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_2, 24 лютого 2009 року діючи як начальник відділу державної виконавчої служби, тобто виступаючи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими обов'язками, під час розмови з ОСОБА_4 у своєму службовому кабінеті повідомив, що в Першотравневому ВДВС Чернівецького МУЮ на виконанні є рішення суду про стягнення з ОСОБА_4 734479,73 гривень на користь кредитної спілки «Наші люди», в тому числі і шляхом реалізації нежитлової будівлі, розташованої в м. Сторожинець, що була предметом застави та зазначена у заяві про відкриття виконавчого провадження.При цьому ОСОБА_2 наголосив про власну обізнаність в тому, що вартість цього майна є значно більшою суми боргу, і в разі реалізації відділом виконавчої служби, який він очолює, цього майна, ОСОБА_4 понесе, фактично, збитки. Одночасно, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що реальною можливістю запобігти таким збиткам є тільки одне - знайти покупця, готового заплатити реальну вартість за таке майно, але для цього ОСОБА_4 необхідний час, що потребує, в свою чергу, відстрочення та відтягнення проведення виконавчих дій по реалізації майна боржника.
Далі ОСОБА_2, діючи як начальник відділу виконавчої служби, тобто службова особа, яка, в силу свого службового становища, виходячи з наявних повноважень, визначених посадовими обов'язками, Законом України “Про виконавче провадження” та Інструкцією “Про проведення виконавчих дій” може вплинути на підпорядкованих йому працівників - державних виконавців відділу та на порядок і механізм проведення виконавчих дій по виконавчому провадженню, вказав ОСОБА_4, що та повинна дати йому, як особі, в службові повноваження якої входить організація та контроль за виконанням рішень суду, по яких відкриті виконавчі провадження, хабар в сумі двадцять тисяч доларів США, що відповідно до курсу НБУ на той час складало 154000 гривень за відстрочення та відтягнення проведення виконавчих дій по реалізації її майна, а саме, нежитлової будівлі, яка розташована по АДРЕСА_2
Поряд із цим ОСОБА_2 наголосив, що в разі ненадання йому визначеного ним хабара, він, використовуючи свої службові повноваження та завдяки своєму службовому становищу, пришвидшить реалізацію цієї нежитлової будівлі по виконавчому провадженню за будь-якою вартістю, яка буде запропонована покупцем і яка буде значно меншою реальної вартості майна, в наслідок чого ОСОБА_4 понесе збитки. При цьому ОСОБА_2 повідомив, що частину хабара в сумі трьох тисяч доларів ОСОБА_4 повинна йому дати протягом тижня, а решту - після виконання рішення суду.
Далі ОСОБА_2, діючи з метою формування у ОСОБА_4 впевненості у його бажанні та волевиявленні допомогти, запропонував їй отримати повідомлення про відкриття виконавчого провадження та поставити відмітку про це не фактичним днем отримання цього повідомлення, а майбутньою датою (тобто тижнем пізніше), щоб збільшити таким чином строк для добровільного відшкодування боргу, і уникнути, в разі такого відшкодування, сплати виконавчого збору.
26 лютого 2009 року ОСОБА_4, знаходячись у приміщенні Першотравневого відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції за адресою: м.Чері їй вказав начальник Першотравневого ВДВС МУЮ ОСОБА_2, діючи на його неправомірну вимогу, поставила, за вказівкою і в присутності ОСОБА_2, п'ятсот доларів США у верхню шухляду письмового столу, що знаходився в коридорі приміщення Першотравневого ВДВС, тобто фактично дала ОСОБА_2 частину раніше обумовленого хабара, що відповідно до курсу НБУ становило на той час 3850 грн., а ОСОБА_2, відповідно, одержав його.
27 лютого 2009 року приблизно о 16 годині 40 хвилин ОСОБА_4, продовжуючи виконувати незаконну вимогу начальника Першотравневого ВДВС МУЮ ОСОБА_2 на передачу хабара, знаходячись у приміщенні Першотравневого відділу державної виконавчої служби Чернівецького міського управління юстиції, знову, за вказівкою і присутності ОСОБА_2, поставила дві тисячі п'ятсот доларів США у верхню шухляду письмового столу, що знаходився в коридорі приміщення Першотравневого ВДВС, тобто знову дала ОСОБА_2 ще частину раніше обумовленого хабара, що відповідно до курсу НБУ становило на той час 19250 грн., а ОСОБА_2, відповідно, його одержав.
Допитаний в ході апеляційного розгляду підсудний ОСОБА_2 вину у пред»явленому обвинуваченні визнав в частині отримання хабара 3000 доларів США, заперечив вимагання хабара розміром 20000 саме у доларах США, вказавши що мова йшла про гривні, розкаюється у вчиненому.
Крім часткового визнання вини підсуднім ОСОБА_2, його винність у пред»явленому обвинуваченні підтверджується сукупністю здобутих доказів по справі.
Із послідовних показань в ході досудового та судового слідства свідка ОСОБА_4, слідує,що ОСОБА_2 сказав, щоб вона до кінця тижня, тобто до кінця лютого 2009 року занесла йому 3 тис. доларів США, а решту 17 тисяч доларів після реалізації приміщення. При цьому ОСОБА_2 дав їй копію постанови про відкриття виконавчого провадження і сказав їй розписатися в оригіналі постанови про її отримання, однак сказав вказати дату 2 березня 2009 року і на голосив, що для всіх, вона ще не отримувала цієї постанови.
Побоюючись, що ОСОБА_2, в разі неотримання вказаних ним грошей, просто реалізує її приміщення, 26 лютого 2009 року взяла 500 доларів США, оскільки на той час в неї більше не було та власний диктофон щоб мати підтвердження того, що відбудеться й пішла до ОСОБА_2
ОСОБА_4 прийшла в Першотравневий відділ ДВС ЧМУЮ і зайшла до начальника цього відділу ОСОБА_2 У ОСОБА_2 хтось був в кабінеті і він сказав ОСОБА_4 зачекати в коридорі. Через декілька хвилин ОСОБА_2 вийшов в коридор і запитав чи принесла вона гроші, на що вона відповіла, що принесла тільки 500 доларів США, а решту 2500 доларів США вона принесе завтра, оскільки не змогла їх зібрати. В загальному коридорі зазначеного відділення ДВС ОСОБА_2 завів її за кут де з правого боку під стінкою стояли два столи з шухлядами, один на одному. При цьому ОСОБА_2 зачинив дверіё які знаходились навпроти столів і власноручно відчинивши верхню шухляду верхнього столу та сказав щоб вона поклала гроші туди. Вона витягнула з сумки гроші і поставила їх у шухляду, як сказав ОСОБА_2, а він засунув шухляду і попрощався з нею.
Повернувшись до дому вона зрозуміла, що ОСОБА_2 вимагає від неї дуже велику суму грошей і що в разі невиконання його вимоги вона просто втратить своє приміщення, а тому вирішила звернутися в прокуратуру.
27 лютого 2009 року в прокуратурі Чернівецької області помітили гроші в сумі 2500 доларів США спеціальною речовиною і дали їх ОСОБА_4. Приблизно о 16 годині ОСОБА_4 зателефонувала ОСОБА_2 і запитала чи він є на роботі, він сказав що знаходиться на роботі і чекає її.
Приблизно о 16 годині 30 хвили вона підійшла до Першотравневого ВДВС, що по вулиці 28 червня, а ОСОБА_2 чекав вже її на вулиці. Він запитав чи принесла ОСОБА_4 гроші, на що вона відповіла, що принесла і запитала чи ці 3 тис доларів США, які вона йому дає входять в ту суму 20000 доларів, які він сказав дати, чи ні. ОСОБА_2 відповів, що ці 3 тис. доларів, які вона йому дасть входять в тих 20000 про які він казав.
ОСОБА_2 сказав їй щоб вона поставила гроші в стіл в коридорі біля його кабінету під газету, однак коли вони зайшли в коридор він подивився на той стіл з газеткою і сказав «Та ні» і повів її до тих двох столів де вона залишала йому 500 доларів США. ОСОБА_2 знову зачинив двері, які знаходились навпроти двох столів і аналогічно відсунув верхню шухлядку верхнього столу. Вона запитала у ОСОБА_2 «сюда?» він відповів, що «сюда». ОСОБА_4 витягнула з сумки гроші в сумі 2500 доларів США, які були помічені в прокуратурі поставила їх у зазначену шухляду, а ОСОБА_2 зачинив її. Після цього ОСОБА_2 запросив їй до себе в кабінет де почав запевняти її, що все буде добре, він буде тягнути час, ніхто приміщення в неї не забере. Також ОСОБА_2 почав розказувати всілякі історії.
Через декілька хвилин після того, як вони зайшли в службовий кабінет, ОСОБА_2 сказав, що вийде подивитись щоб гроші ніхто не забрав, бо він дуже хвилюється. ОСОБА_2 повернувся в кабінет і вони далі продовжували розмовляти. Через деякий час ОСОБА_2 знову сказав, що він хвилюється щоб хтось не забрав гроші і знову вийшов з кабінету. Коли ОСОБА_2 повернувся в кабінет він повідомив їй, що переклав гроші, однак не сказав куди.
Приблизно о 17 годині вона попрощалася з ОСОБА_2 та пішла від нього.
Також вина підсудного ОСОБА_2 підтверджується дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, а саме:
Під час проведення відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_2 розповів та безпосередньо на місці показав яким чином він отримував гроші від ОСОБА_4 і як він їх переклав на стілець (а.с.94).
Протоколом огляду та вручення грошей засвідчено, що 27 лютого 2009 року о 15 годині в приміщенні прокуратури Чернівецької області оглянуто, помічено та вручено ОСОБА_4 25 купюр номіналом по сто доларів США кожна(а.с.22-30).
Відповідно до даних протоколу обшуку приміщення Першотравневого ВДВС Чернівецького МУЮ в коридорі Першотравневого ВДВС на стільці під газетою виявлено 25 купюр номіналом по сто доларів США кожна, серії і номера яких відповідають купюрам оглянутим, поміченим та врученим ОСОБА_4 (а.с.119-120).
Вимагання ОСОБА_2 хабара розміром 20000 доларів США підтверджується показаннями свідка ОСОБА_4
Сам факт отримання частини хабара саме в доларах США, що не заперечує сам підсудний ОСОБА_2, очевидно вказує на домовленість про отримання решти частини хабара саме в доларах США.
Отримання ОСОБА_2 3000 доларів США як частини хабара , підтверджується як показаннями свідка ОСОБА_4, письмовими доказами, які засвідчували факт розмови між цими двома особами, з яких вбачається про їх домовленість про передачу решти хабара після реалізації приміщення.
В ході досудового слідства під час ознайомлення за участю захисника із документами, що містили в собі фіксацію розмов між ОСОБА_4 та ОСОБА_2, останнім не заперечувався зміст цих документів, так само як в ході розгляду справи судом першої інстанції клопотання з приводу цього не були заявлені.
Часткове визнання вини ОСОБА_2 суд розцінює як спосіб захисту з метою пом»якшення кримінальної відповідальності.
Підстав не брати до уваги показання свідка ОСОБА_4 з приводу розміру хабара, що вимагався колегія суддів не вбачає, адже вона дійсно була учасником виконавчого провадження як боржник, самим ОСОБА_2, було ініційовано стосунки з нею з приводу порядку виконанння стягнення боргу, незважаючи на те, що сам виконавчий лист щодо неї був на виконанні у іншого державного виконавця .
Тому доводи апеляції захисника про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 є необґрунтованими.
Обставини справи вказують на умисел ОСОБА_2 на отримання хабара від ОСОБА_4 розміром 20000 доларів США, реальне отриманням ним лише частини обумовленої суми вказує на те, що ним скоєно закінчений замах на отримання всієї суми хабаря.
Тому, у відповідності до роз»ясень п.14 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 року № 5 дії підсудного ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.2 ст.15, ч.3 ст.368 КК України, тому доводи прокурора в частині перекваліфікації дій підсудного є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Також районним судом допущено порушення вимог кримінального закону при призначенні покарання ОСОБА_2, оскільки не призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов»язковим у відповідності до санкції ч.3 ст.368 КК України, тому вирок районного суду по цій причині підлягає скасуванню з постановлення нового вироку.
Зважаючи на кваліфікацію дій підсудного ОСОБА_2 через ст.15 КК України, покарання йому слід призначити у відповідності як до вимог ст.65 КК України так і ст.68 КК України, яка встановлює максимальну межу при скоєнні замаху на скоєння злочину.
Призначений районним судом розмір позбавлення волі у виді восьми років є максимальним при кваліфікації дій через ст.15 КК України, але підстав для призначення ОСОБА_2 максимального розміру покарання у виді позбавлення волі не має.
ОСОБА_2 виключно позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, має тривалий трудовий стаж, є авторитетною особою на роботі та по місцю проживання, вперше притягається до кримінальної відповідальності, є особою пенсійного віку, має ряд хронічних хвороб, частково визнає вину, розкаюється у вчиненому, адекватно розуміє та усвідомлює скоєне, при проведенні досудового слідства мав належну процесуальну поведінку чим сприяв органу досудового слідства у розкритті злочину, тому зазначені виключно позитивні дані про його особу, наявність обставин, що пом»якшують покарання, відсутність даних, що обтяжують покарання, у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_2 злочину, та дають підстави застосування ст.69 КК України при призначенні йому покарання.
Реальне відбуття покарання у вигляді позбавлення волі вказує, що такий вид покарання разом із призначенням додаткового покарання, сприятиме виправленню та перевихованню ОСОБА_2, сприятиме попередженню нових злочинів.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 323, 324 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2, та начальника відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 02 серпня 2010 року щодо ОСОБА_2 в частині кваліфікації дій ОСОБА_2 та призначення йому покарання скасувати.
ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15, ст.368 ч.3 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади строком на 3 роки, з позбавленням 11 рангу державного службовця з конфіскацією майна яке є його особистою власністю.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України протягом одного місяця з моменту проголошення через апеляційний суд Чернівецької області, а засудженим ОСОБА_2 в цей же строк з моменту отримання ним копії вироку.
Головуючий В.О.КУЗНЯК
Судді О.М.СТРУБІЦЬКА
В.П.ДАВНІЙ
Копія вірна: суддя