Справа № 240/34112/22
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шимонович Роман Миколайович
Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.
14 січня 2026 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Кузьмишина В.М.
суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року у справі за адміністративним позовом Головного управління ДПС у Житомирській області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
І. Описова частина.
1. Короткий зміст позовних вимог.
1.1 Позивач звернувся до суду із позовом в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби UA-М-2022-11-16-000097 від 09.12.2022 за результатами моніторингу в електронній системі закупівель закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером ID: UА-2022-01-13-005939-а)».
1.2 В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність висновку відповідача, який підлягає скасуванню.
2. Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.
2.1 Відповідно до наказу Північно-східного офісу Державної аудиторської служби від 15.11.2022 №256 згідно пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п'ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) було здійснено моніторинг процедури закупівлі по предмету ДК 021:2015: 65210000-8: Розподіл газу, очікуваною вартістю 261 120,00 грн. (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером ID: UА-2022-01-13-005939-а).
2.2 За результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю, відповідачем у висновку встановлено наступне:
- Замовник оприлюднив Типовий договір розподілу природного газу від 27.01.2022 №42АВ100-647-21 (далі - Договір), укладений із Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»» та додаткову угоду від 27.01.2022 № 1, відповідно до якої Сторони домовились внести зміни наступним змістом: загальна сума Договору на розподіл природного газу, відповідно до виробничої потужності Оператором ГРМ на 2022 рік становить 261 120,00 грн (обсяг 128 000 куб.метрів), відповідно до додаткової угоди від 27.07.2022 № 2 загальна сума Договору на розподіл природного газу, відповідно до виробничої потужності Оператором ГРМ на 2022 рік становить 162 120,00 грн (обсяг 87 000 куб.метрів).
Відповідно до пункту 12.7. Договору «Складений Сторонами акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін є невід'ємною частиною цього Договору».
Проте, Замовник разом із Договором, не оприлюднив акт розмежування належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є порушенням пункту десятого частини першої статті 10 Закону, згідно якого замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Тобто, оприлюднивши Договір не в повному обсязі, зокрема, без акту розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін Замовник не дотримав вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону.
- Замовник додатковою угодою від 27.01.2022 №1 вніс зміни до Договору в частині предмету закупівлі, вартості договору, обсягів поставки та терміну дії Договору, які не були визначені умовами Договору. Так, згідно п. 1 додаткової угоди від 27.01.2022 №1 Сторони домовились доповнити розділ II Договору «Предмет Договору» пунктом 2.1 наступного змісту: «Предметом даного Договору згідно ДК 021:2015 є код ~ 652210000-8 - Розподіл газу. Розподіл природного газу згідно встановленого тарифу в обсязі 128,0 тис, мЗ на загальну суму 261 120,00 грн. (двісті шістдесят одна тисяча сто двадцять грн. 00 коп.) з урахуванням ПДВ.». Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Отже, зважаючи на зазначене, Замовник уклав з АТ ОГР «ЖИТОМИРГАЗ» до Договору додаткову угоду від 27.01.2022№1, проте на порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 41 цього Закону.
2.3 За результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель 09.12.2022 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі «Послуги з розподілу природного газу (код за ДК 021:2015 65210000-8 Розподіл газу)» UА-М-2022-11-16-000097.
Висновок містить зобов'язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель, а саме: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
2.4 Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022- 01-13-005939-а таким, що ґрунтується виключно на суб'єктивних висновках посадової особи контролюючого органу та зобов'язання щодо усунення порушення у міститься у висновку є неконкретизованим законодавства України, позивач звернувся до суду з цим позовом.
3. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
3.1 Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року позов задоволено.
3.2 Суд першої інстанції дійшов встановив що висновок про результати моніторингу UА-М-2022-11-16-000097 являється таким, що ґрунтується виключно на суб'єктивних висновках посадові особи контролюючого органу та не відповідає дійсності, а зміст зобов'язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України. Крім того, порушення, встановлені у висновку за наслідками проведеного моніторингу не могли та не призвели до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитки бюджету.
4. Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
4.1 Відповідач просить скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
4.2 Підставою для апеляційного оскарження рішення суду є не з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права що призвело до неправильного вирішення справи.
4.3 Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу у якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
ІІ. Мотивувальна частина.
1. Позиція апеляційного суду
Апеляційний суд перевірив правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права у межах доводів апеляційної скарги та дійшов таких висновків.
1.1 Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
1.2 За приписами пункту 14 частини першої статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
1.3 Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
1.4 Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
1.5 За обставинами цієї справи ГУ ДПС в Житомирській області уклало Типовий договір розподілу природного газу від 27.01.2022 №42АВ100-647-21 із Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз»». Відповідно до п. 12.7 Договору, складений Сторонами акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін є невід'ємною частиною цього договору. За результатами моніторингу закупівлі, відповідач встановив, що Замовник разом із Договором, не оприлюднив акт розмежування належності та експлуатаційної відповідальності сторін, що є порушенням пункту десятого частини першої статті 10 Закону. Крім того, оскаржуваним Актом встановлено порушення пункту одинадцятого частини першої статті 10 Закону, а саме те, що Замовник уклав з АТ ОГР «ЖИТОМИРГАЗ» до Договору додаткову угоду від 27.01.2022 №1, однак не оприлюднив протягом трьох робочих днів з дня внесення змін повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 41 цього Закону.
1.6 З приводу порушення п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону слід зазначити, що умови Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2494. Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору.
Крім того, разом з поясненням Замовником оприлюднено: акти розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін, зведений перелік суб'єктів природних монополій станом на 30.11.2021, постанова НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, постанова НКРЕКП від 22.12.2021 №2747, постанова НКРЕКП від 06.01.2021 №3, постанова НКРЕКП від 29.06.2017 №847, що свідчить про усунення порушення позивачем.
1.7 Щодо тверджень відповідача про порушення позивачем п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону, колегія суддів зазначає, що як зазначено вище, договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному вебсайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору. На письмову вимогу споживача Оператор ГРМ зобов'язаний надати споживачу підписану уповноваженою особою Оператора ГРМ письмову форму договору розподілу природного газу.
Головне управління ДПС у Житомирській області є органом державної влади, фінансується за рахунок коштів Державного бюджету і проводить обслуговування через органи Державної казначейської служби. Враховуючи очікувану вартість предмета закупівлі: ДК 021:2015: 65210000-8: Розподіл газу - Послуги з розподілу природного газу, а також наявність законодавчих підстав, а саме, статус суб'єкта природної монополії на території Житомирської області, було прийнято рішення про проведення переговорів і укладання договору з АТ «Житомиргаз» за результатом проведення переговорної процедури закупівлі з підстави, що передбачена абз. 4 п. 2 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції з технічних причин. Згідно статті 41 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Статтею 180 Господарського кодексу передбачено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Колегія суддів зазначає, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Саме ці умови були погоджені Додатковою угодою №1. Додаткова угода №1 була оприлюднена разом з договором та додатками до договору, як невід'ємна його частина, а отже випадки, визначені частиною 5 статті 41 Закону при публікації не зазначалися.
Позивачем повідомлення про внесення змін до договору не оприлюднювалося так як ніяких змін не вносилося. Типові умови договору, в силу їх імперативності є обов'язковими для майбутніх сторін господарських договірних зобов'язань і не підлягають зміні ними. Без додаткових узгоджень контрагенти приймають затверджені типовим договором права та обов'язки.
Отже колегія суддів погоджується в цій частині з висновком суду першої інстанції, що Головне управління ДПС у Житомирській області та Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» конкретизували (доповнили) умови Договору та підписали додатковий документ (додаткову угоду № 1 від 27.01.2022), яка є додатком до Договору, яка була оприлюднена під час укладення як Типового договору, так і цієї Додаткової угоди.
Колегія суддів вважає, що оскільки Додаткова угода №1 була оприлюднена у визначений Законом термін, що не оспорюється сторонами, то мета Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції - в даному випадку, була досягнута.
1.8 Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що порушення, встановлені у висновку за наслідками проведеного моніторингу не могли та не призвели до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитки бюджету.
1.9 Стосовно зобов'язання оскаржуваним висновком позивача усунути порушення законодавства в сфері державних закупівель, а саме: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 грудня 2019 року у подібній справі № 160/9513/18, висновок про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення». Відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Однак притягнення до певного виду відповідальності, як зобов'язано у висновку, не може вважатися способом усунення порушень законодавства у сфері піблічних закупівель. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
В межах справи № 580/2373/19 у постанові від 31 серпня 2021 року Верховним Судом досліджувалась наявність підстав для відступу від викладеної правової позиції Верховного Суду у справі № 160/9513/18, виходячи з того, що законодавство не містить імперативного обов'язку включати до висновку спосіб усунення недоліків. Вивчивши суть порушеного питання, Верховний Суд вказав, що не вбачає правових підстав для відступлення від правової позиції Верховного Суду, викладеної у подібній справі № 160/9513/18.
Колегія суддів вважає, що метою складення відповідного висновку є «усунення недоліків», викладених у ньому. У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку. В цьому аспекті Верховний Суд у постанові у справі № 160/9513/18 роз'яснив, що самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.
Аналогічна правова позиція була також підтримана Верховним Судом, є сталою та була неодноразово викладена, зокрема, у постановах від 12 серпня 2021 року у справі № 420/2785/19, від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19.
Як зазначено вище, позивач оприлюднив Акт розмежування балансової належності газових мереж та споруд на них і експлуатаційної відповідальності сторін, тобто, усунув порушення в ході надання пояснень відповідачу. Додаткова угода № 1 була оприлюднена як додаток до Типового договору, в якій конкретизовані загальні умови Типового договору.
1.10 З огляду на сталу правову позицію Верховного Суду, яка вказує на порушенням органом Держаудитслужби вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, колегія суддів вважає, що оскільки останній не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості в частині неконкретизації способу зобов'язання для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що в свою чергу, є підставою для визнання його протиправним і скасування.
2. Висновок суду за результатами розгляду апеляційної скарги
2.1 Доводи апеляційної скарги не спростовують вказаних висновків суду першої інстанції.
2.2 Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий Кузьмишин В.М.
Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.