Житомирський апеляційний суд
Справа №296/7787/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/391/25
Категорія ч.5 ст.191 КК Доповідач ОСОБА_2
18 грудня 2025 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/7787/23 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_7 та заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 10.12.2024 відносно
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лугини Житомирської області, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 2341 від 05.04.2001) та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.
Початок строку відбування ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі обчислено з моменту його фактичного затримання для доставлення в установу відбування покарання.
Цивільний позов, заявлений Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок злочину, задоволено у повному обсязі.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації майнову шкоду у розмірі 778 274 гривень.
Процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судових експертиз в розмірі 44163 грн 50 коп стягнуто з ОСОБА_9 .
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.06.2022 на майно обвинуваченого ОСОБА_9 залишено в силі.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 23.09.2022 на майно, яке належить Професійно-технічному училищу №4 м. Бердичева - скасовано.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_9 будучи службовою особою ТОВ «ТВК ГОРА» (код ЄДРПОУ 43945156), юридична адреса: м.Житомир, вул.Велика Бердичівська, 72, яке зареєстроване у встановленому законом порядку, шляхом використання неналежної якості матеріалів при виконанні будівельних робіт та завищення їх вартості заволодів чужим майном шляхом обману за наступних обставин.
01.03.2021 відповідно рішення № 1 одноосібного засновника ОСОБА_9 було створено ТОВ «ТВК ГОРА». В цей же день, відповідно до наказу директора ТОВ «ТВК ГОРА», ОСОБА_9 призначено на посаду директора ТОВ «ТВК ГОРА». Відповідно до статуту ТОВ «ТВК ГОРА» підписаного 01.03.2021 засновником ОСОБА_9 та зареєстрованого в реєстрі за № 272, посада директора відноситься до органів управління товариством.
Таким чином, відповідно до ст. 18 КК України, ОСОБА_9 обіймає посаду пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто є службовою особою ТОВ «ТВК ГОРА».
24.02.2022 відповідно до Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, по всій території України введено воєнний стан. Після цього, строк дії зазначеного Указу неодноразово продовжувався Указами Президента від 14 березня 2022 року №133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-1Х, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500- IX. Таким чином, у період часу з 24 лютого по 22 вересня 2022 року по всій території України введений воєнний стан який у зазначений період часу тривав, безперервно.
16.03.2022 близько 04 год 10 хв відбувся ракетний обстріл м. Бердичева, Житомирської області, внаслідок чого ударною хвилею були пошкоджені віконні конструкції будівель професійно-технічного училища № 4 м. Бердичева, що розташоване по вул. Семенівській, 37, в м. Бердичеві.
Після чого, відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 10.04.2022 №2802-р «Про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету» з метою ліквідації наслідків бойових дій та відновлення інфраструктури населених пунктів в умовах воєнного стану, Житомирській військовій адміністрації виділено 100000 грн та зобов'язано під час використання цих коштів визначити вартість робіт з капітального та поточного ремонту на підставі дефектних актів.
Розпорядженням визначено, що кошти резервного фонду державного бюджету використовуються для першочергових робіт з відновлення об'єктів незалежно від форми власності за різними напрямками, в тому числі і на ремонт і заміну заповнення віконних та дверних прорізів (поточний ремонт).
Оскільки вищезазначені грошові кошти були виділенні на відновлення інфраструктури населених пунктів Житомирської області, тому розпорядником даних коштів став Департамент регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації.
Крім того, для задоволення нагальних потреб функціонування Держави в умовах воєнного стану, Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів робіт і послуг в умовах воєнного стану» (в редакції чинній станом на 24.06.2022), якою надано право замовникам публічних закупівель здійснювати придбання товарів, робіт і послуг без застосування порядку проведення процедур закупівель/спрощених закупівель визначених Законами України "Про публічні закупівлі" та "Про оборонні закупівлі".
24.06.2022 у невстановлений досудовим розслідуванням час в невстановленому службовому приміщенні Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, код ЄДРПОУ 39932654, що знаходиться за адресою: м. Житомир площа С.П.Корольова, 12, між вказаним Департаментом, в особі директора ОСОБА_11 , що діє на підставі Положення про Департамент, з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТВК ГОРА», в особі директора ОСОБА_9 , що діє на підставі Статуту, з другої сторони, укладено договір №367-22 про надання послуг з поточного ремонту, відповідно до якого, ТОВ «ТВК ГОРА» зобов'язалось надати послуги по ремонту і заміні, заповненню віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища № 4 за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Семенівська, 37, зі строком дії до 31.12.2022.
Відповідно до п. 2.1 зазначеного Договору, ціна договору була твердою, і на момент підписання становила 1645369,78 грн. з ПДВ.
Після укладення зазначеного договору, 24.06.2022 Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, зі свого розрахункового рахунку НОМЕР_1 , відкритому в Головному управлінні Державної казначейської служби України у Житомирській області, розташованому за адресою: м. Житомир, вул.Святослава Ріхтера, 24, здійснено попередню оплату по Договору у сумі 493 610 грн, шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «ТВК ГОРА» НОМЕР_2 , відкритому в філії ЖРУ АТ КБ «ПРИВАТБАНК», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги, 99.
В подальшому, 21.09.2022 у невстановлений досудовим розслідуванням час, в невстановленому службовому приміщенні Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, між вказаним Департаментом, в собі директора ОСОБА_11 , з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «ТВК ГОРА» в особі директора ОСОБА_9 , з другої сторони, укладено додаткову угоду № 1 до договору №367-22 від 24.06.2022 на ремонт і заміну, заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища №4 за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Семенівська, 37, відповідно до якої ціну договору № 367-22 від 24.06.2022 зменшено і нова ціна виконання робіт склала 847810,67 грн з ПДВ.
Згідно з п. 1.2 Договору № 367-22 від 24.06.2022 склад, обсяг, найменування, термін виконання та вартість Послуг, що будуть виконуватися Виконавцем, супроводжуються договірною ціною, дефектним актом згідно розділу 13 цього Договору «Додатки до договору», які є невід'ємною частиною цього Договору.
Пунктом 2.2 Договору визначено, що ціна Договору враховує всі витрати Виконавця щодо предмету Договору, у тому числі: закупівлю матеріалів, виробів конструкцій, необхідних для поточного ремонту; транспортні, експедиційні та інші послуги, включаючи навантаження, розвантаження, монтаж/демонтаж, та будь-які інші витрати, які можуть виникнути при виконанні цього Договору. До договірної ціни Виконавець надає оформленні належним чином: локальні кошториси, підсумкові відомості ресурсів. Поточні ціни на матеріальні ресурси приймаються на дату складання договірної ціни та не можуть перевищувати середню ціну, що склалася у регіоні.
Пунктом 7.1. Договору визначено, що Виконавець зобов'язаний надати передбачені цим Договором Послуги, якість яких відповідає державним стандартам, технічним умовам, вимогам КНУ «Настанова з визначення вартості будівництва» для цих видів Послуг.
Відповідно до п.7.4 Договору, Виконавець гарантує якість наданих Послуг, які мають відповідати вимогам діючих норм і стандартів України, а також вимогам Замовника, які викладені у додатках до цього Договору.
Відповідно до дефектного акту до нової договірної ціни, який є додатком до додаткової угоди № 1 до договору № 367-22, передбачалася повна заміна 30 існуючих дерев'яних вікон на нові металопластикові віконні блоки та заміна старих відливів з листової сталі на нові в будівлі професійно-технічному училищі № 4 по вул. Семенівській, 37, в м. Бердичеві Житомирської області.?
Після укладення вищевказаного договору №367-22 від 24.06.2022 та додаткової угоди №1 до нього, ОСОБА_9 , усвідомлюючи відсутність подальшої конкуренції на ринку виконання ремонтних робіт по заміні, та встановленню металопластикових віконних конструкцій у професійно-технічному училищі №4 м. Бердичева, відсутність технічного нагляду при виконанні ремонтних робіт на зазначеному об'єкті, у зв'язку з чим створились передумови щодо відсутності належного контролю за ходом виконання ремонтних робіт та використаних матеріалів, помітив можливість завищити вартість ремонтних робіт шляхом використання більш дешевих матеріалів (віконних конструкцій), які всупереч вищевказаного договору та вимогам державних будівельних норм та стандартів не можуть бути використані під час виконання ремонтних робіт в житлових та громадських будівлях.
На виконання свого злочинного умислу, маскуючи свої дії під наявні цивільно-правові відносини, 17.08.2022 у денний час, ОСОБА_9 використовуючи грошові кошти, що були перераховані останньому в якості попередньої оплати на придбання матеріалів, придбав у ТОВ «Виробничо Торгівельна Компанія «Інтер-Пласт» віконні конструкції, виробника «InterPlast», ПВХ профіль «Inter Line» без спеціального покриття та без заповнення камер газом, глухі, частково глухі, частково з поворотно-відкидним механізмом.
У подальшому, в період часу з 17.08.2022 по 22.09.2022, ОСОБА_9 з корисливих мотивів, діючи в умовах воєнного стану, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами Державного бюджету під час виконання будівельних робіт на об'єкті «Ремонт і заміна заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища № 4 за адресою: вул. Семенівська, 37, м. Бердичів, Житомирської області», які були перераховані останньому, використовуючи найманих працівників, які не усвідомлювали його злочинних намірів, умисно здійснив на вищевказаному об'єкті монтаж вищевказаних придбаних у ТОВ «Виробничо Торгівельна Компанія «Інтер-Пласт» металопластикових віконних блоків, в кількості 30 шт, які не відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, зокрема ДБН В.2.6-31:2021 «Теплова ізоляція та енергоефективність будівель», ДСТУ-Н Б В.2.6-101:2010 «Конструкції будинків і споруд. Метод визначення опору теплопередачі огороджувальних конструкцій», ДСТУ-Н Б В.2.6-146:2010 «Конструкції будинків і споруд. Настанова щодо проектування й улаштування вікон та дверей», ДБН В.2.2-3:2018 «Будинки і споруди. Заклади освіти», та є дешевшими в порівнянні з нормованими для навчальних закладів віконними блоками, визначеними вказаними нормативно-правовими актами в галузі будівництва.
Зокрема, в приміщеннях навчального корпусу ОСОБА_9 встановив двокамерні склопакети виробника InterPlast, формула 4М-10-4М-10-4М, ПВХ профіль Іnter Line, без спеціального покриття та без заповнення камер газом, частково глухі, частково з поворотно-відкидним механізмом з заповненням однокамерним склопакетом, одностороннім зовнішнім напиленням та незаповненим жодним інертним газом, що не відповідають вимогам мінімально допустимого значення опору теплопередачі світлопрозорих, конструкцій житлових і громадських будівель; в приміщеннях майстерні - однокамерні склопакети виробника InterPlast, формула 4М-16-4М, ПВХ профіль Inter Line, без спеціального покриття та без заповнення камер газом, глухі, що не відповідають вимогам мінімально допустимого значення опору теплопередачі світлопрозорих конструкцій житлових і громадських будівель та санітарно-гігієнічним вимогам провітрювання приміщень.
Так, згідно із вимогами розділу 5 і таблиці 1 ДБН В.2.6-31:2021 «Теплова ізоляція та енергоефективність будівель» встановлені мінімально допустимі значення опору теплопередачі світлопрозорих конструкцій житлових і громадських будівель у певних температурних зонах України. Відповідно до п 11.8 розділу 11 «санітарно-гігієнічні вимоги. Інсоляція, природне освітлення, орієнтація, провітрювання приміщень» ДБН В.2.2-3:2018 «Будинки і споруди, Заклади освіти» у навчальних приміщеннях з постійним перебуванням людей, окрім необхідних систем вентиляції, слід передбачати наскрізне або кутове провітрювання приміщень (в тому числі через рекреції, коридор або суміжне провітрювання приміщення). Вікна повинні бути обладнані пристроями механічного відчинення фрамуг чи кватирками на доступній для відчинення висоті.
У подальшому, 22.09.2022, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи у невстановленому слідством місці, діючи в умовах воєнного стану, переслідуючи корисливий мотив та мету, шляхом зловживання своїм службовим становищем, з метою заволодіння коштами Державного бюджету, після виконання будівельних робіт на зазначеному об'єкті поточного ремонту, усвідомлюючи наслідки своїх дій, достовірно знаючи, що встановлені металопластикові вікна не відповідають вимогам державних будівельних норм та стандартів, в порушення п. 7.1, 7.4 Договору №367-22 від 24.06.2022 склав та підписав акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-З), датовані 22.09.2022, в яких, серед іншого, зазначив вартість виконаних робіт, які не відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, а тому не можуть бути прийняті та повинні перероблені, на загальну суму 778 274 грн, після чого передав дані документи до Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, що знаходиться за адресою: м.Житомир площа С.П. Корольова, 12, для здійснення оплати виконаних робіт.
Після цього, 22.09.2022, на підставі вищевказаних акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-З), які були підписані посадовими особами Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації, які не були обізнані у злочинних намірах ОСОБА_9 , здійснено кінцеву оплату виконаних будівельних робіт по зазначеному вище об'єкту ремонту в сумі 354 200, 67 грн, шляхом перерахування коштів зі свого розрахункового рахунку НОМЕР_1 , відкритому в Головному управлінні Державної казначейської служби України у Житомирській області, розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 24, на розрахунковий рахунок ТОВ «ТВК ГОРА» НОМЕР_2 , відкритий в філії ЖРУ АТ КБ «ПРИВАТБАНК», розташованому за адресою: м. Житомир, вул. Перемоги, 99.
Таким чином, Департаментом регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації за виконання будівельних робіт ТОВ «ТВК ГОРА» було перераховано грошові кошти в загальній сумі 847 810, 67 грн, з яких кошти в сумі 778 274 грн становлять вартість робіт, які не відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, а тому не можуть бути прийняті та повинні бути перероблені, якими останній розпорядився на власний розсуд, таким чином заволодівши коштами Державного бюджету у сумі 778 274 грн, чим заподіяв Державі, в особі Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації майнову шкоду в особливо великому розмірі.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції, щодо притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності за ч.4 ст.190 КК України у зв'язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. При цьому, звертає увагу, що судом першої інстанції не вірно кваліфіковано дії обвинуваченого в рамках даного кримінального провадження. Так, кваліфікуючи кримінальне правопорушення за ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону №2341 від 05.04.2001), суд виходить із того, що діяння обвинуваченого ОСОБА_9 виразилось у заволодінні чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах. В свою чергу, під час розгляду справи ОСОБА_9 вини у вчиненні кримінального правопорушення не визнав і дав показання, що наміру заволодіти коштами Департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації шляхом обману чи зловживання довірою не мав і їх не привласнював, також не мав наміру не виконувати договірні зобов'язання. Наголошує, що Департамент регіонального розвитку ЖОДА претензій до обвинуваченого не мав, об'єкт було прийнято і в акті (№1 від 22.09.2022) приймання об'єкту відсутні будь-які зауваження, позовна заява дослівно дублювала обвинувальний акт, а представник потерпілої сторони не виявила наміру давати покази та навіть не виявила бажання бути присутньою у судових засіданнях. Зазначає, що показання свідків, на які послався суд як на доказ винуватості ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення за ч.4 ст.190 КК України не підтверджують факт умислу у діях обвинуваченого щодо не виконання умов договору та привласнення коштів потерпілого шляхом обману, також вони не підтверджують факт що ОСОБА_9 не мав наміру не виконувати зобов'язання. Окрім того, є підтвердженим, вартість фактично виконаних будівельних робі по об'єкту «Ремонт і заміна заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища №4 за адресою: вул. Семенівська, 37, м.Бердичів. Житомирської області» відповідно до договору про надання послуг з поточного ремонту №367-22 від 24.06.2022 та Додаткової угоди №1 до договору №367-22 від 21.09.2022 становить 778 274,00 грн., отже, роботи по вказаному об'єкту виконувались в повному обсязі, відповідно до договірних зобов'язань. Разом з цим, суд вказав, що такі роботи не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, не можуть бути прийняті та повинні бути перероблені. Вважає експертні висновки №2591/2593/22- 25/936/937/23-25 від 18.05.2023 року (за результатами проведеної комплексної судово-будівельно-технічної та економічної експертизи у кримінальному провадженні № 42021062340000065 від 28.05.2022 р. за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364 КК України) та №1130/23-25 від 21.07.2023 р. (додаткова судово будівельно-технічна експертиза у кримінальному провадженні №42021062340000065 від 28.05.2022, недопустимими доказами. Наголошує, що не доведено заподіяння злочином шкоди в особливо великому розмірі, що не відповідає пункту 6 частини 1 статті 242 КПК України, оскільки у справі не проведена судово- економічна експертиза для встановлення розміру матеріальної шкоди, заподіяної в результаті протиправних дій обвинуваченого, хоча розмір такої шкоди є обов'язковою кваліфікуючою ознакою інкримінованого ОСОБА_9 злочину, передбаченого частиною 5 ст. 191 КК України. Вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд щодо ОСОБА_9 , в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, встановивши відсутність в діях цієї особи кримінального правопорушення, при цьому встановивши в її діях наявність складу іншого, кримінального правопорушення (ч.4 ст.190 КК), не може за своєю ініціативою засудити особу за статтею, яка не була інкримінована прокурором, а тому в залежності від обставин справи така підлягає виправданню за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України або щодо цієї особи кримінальне провадження мас бути закритим при наявності для того підстав, передбачених КПК України.
Прокурор ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України. Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.5 ст.191 КК України у виді 8 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади, пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. В решті вирок залишити без змін. Звертає увагу, що в кримінальному провадженні, яке було предметом розгляду судом першої інстанції, встановлено, що ОСОБА_9 використав своє службове становище директора ТОВ «ТВК ГОРА» і вчинив дії (характер і перелік яких зазначено у вироку від 10.12.2024), внаслідок яких заволодів коштами Державного бюджету на суму 778 274 гривень. Вважає, що характер, послідовність та сукупність дій ОСОБА_9 саме як службової особи ТОВ «ТВК ГОРА» створили ті умови і обстановку, за яких державні кошти опинилися у нього, тобто в даному випадку використання ОСОБА_9 свого службового становища було тією необхідною дією, що перебуває у причинному зв'язку з наслідком. Наголошує, що аналіз фактичних обставин кримінального провадження, які установлені судом першої інстанції, сукупність зібраних та досліджених доказів про доведеність винуватості ОСОБА_9 , поза розумним сумнівом свідчать про наявність у діях обвинуваченого прямого умислу, корисливого мотиву та корисливої мети на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, що відповідає кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Таким чином, суд не прийняв до уваги, що спосіб вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення саме з використанням свого службового становища був необхідною умовою для заволодіння чужим майном.
В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника - прокурор ОСОБА_12 вважає її безпідставною та просить залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисників, які просили апеляційну скаргу захисника задовольнити та відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційної скарги сторони захисту та підтримка апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
З положень ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим рішенням є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
У ч.1 ст.91 КПК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, тобто у привласненні чужого майна, яке перебувало і віданні особи шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великих розмірах в умовах воєнного стану.
Суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 на ч.4 ст.190 КК України (в редакції Закону № 2341 від 05.04.2001), дійшов висновку про те, що він вчинив шахрайство, тобто заволодів чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах.
Таких висновків, суд першої інстанції дійшов з огляду на те, що ОСОБА_9 не є суб'єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, оскільки він не був розпорядником бюджетних коштів, тобто не був наділений правом управляти чи розпоряджатися коштами, виділеними на відновлення інфраструктури населених пунктів Житомирської області
Разом з тим, на переконання колегії суддів, такі висновки суду першої інстанції є передчасними, а формулювання обвинувачення за ч.4 ст.190 КК України, визнане доведеним та викладене місцевим судом в оскаржуваному вироку, не відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Так, порівняння суспільно небезпечних діянь, які за вироком суду отримали кримінально-правову оцінку за частиною четвертою статті 190 КК України, та діянь, інкримінованих обвинуваченому в обвинувальному акті за частиною п'ятою статті 191 КК України, свідчить про їх подібність за об'єктом злочину; спеціальним суб'єктом злочину та такими ознаками суб'єктивної сторони, як вина, корисливий мотив та мета.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного в ухвалі від 14 листопада 2013 року, яким відмовлено у задоволенні заяви засудженого та захисника про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 квітня 2013 року, розмежовується кваліфікація дій за ст.ст. 190 та 191 КК України.
Згідно зі статтею 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього
Стаття 191 КК України передбачає відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, загальною ознакою яких є повноваження винної особи щодо майна, яким він заволодіває. Особа в цих випадках не є сторонньою для майна: майно їй ввірене, перебуває в її віданні або особа внаслідок службового становища має певні повноваження щодо нього.
Привласнення характеризується незаконним утриманням (заволодінням) винним на свою користь чужого майна, яке було йому ввірене чи перебувало у його віданні.
Розтрата чужого майна, яке було ввірене винному або перебувало в його віданні, характеризується його протиправним витрачанням (продажем, даруванням, споживанням тощо).
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає у незаконному оберненні чужого майна на свою користь або користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.
Визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) це діяння від інших форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності. Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов'язальної тощо) інформації. Як правило, ці рішення формуються заувальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені правоможностями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи під впливом таких рішень або вказівок (підстави, вимоги, умови тощо) не знають (можуть не знати) дійсної природи цих дій (документів) і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи. Така форма обману ніби уподібнює його з обманом (дезінформацією), до якого вдаються винні особи під час заволодіння чужим майном шахрайським способом.
Проте обман, який застосується при викраденні чужого майна шляхом використання службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним. Цей обман є різновидом обману, який через підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був криміналізований в окрему форму злочинів проти власності. У другому ж випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища.
Як убачається з установлених судом першої інстанції фактичних обставин, ОСОБА_9 на момент вчинення інкримінованих йому дій був службовою особою ТОВ «ТВК ГОРА», діяв у межах наданих йому службових повноважень та в межах укладеного договору підряду, що передбачав виконання будівельних робіт за рахунок коштів Державного бюджету України. Саме наявність у ОСОБА_9 службового статусу та повноважень підрядника зумовила можливість доступу до бюджетних коштів, які були перераховані на розрахунковий рахунок ТОВ «ТВК ГОРА», організації виконання робіт, використання найманих працівників, а також складання і підписання первинної фінансово-будівельної документації, що є обов'язковою підставою для здійснення оплати виконаних робіт.
Судом встановлено, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою ТОВ «ТВК ГОРА», шляхом використання неналежної якості матеріалів при виконанні будівельних робіт та завищення їх вартості заволодів чужим майном шляхом обману.
Зокрема, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_9 умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, використав під час виконання будівельних робіт матеріали (віконні конструкції), які за своїми технічними характеристиками не відповідали вимогам державних будівельних норм і стандартів, а також були істотно дешевшими в порівнянні з нормованими для навчальних закладів віконними блоками, визначеними нормативно-правовими актами в галузі будівництва. При цьому такі дії були замасковані під належне виконання договірних зобов'язань.
Колегія суддів звертає увагу, що у викладених у вироку фактичних обставинах суд першої інстанції неодноразово прямо зазначив, що дії ОСОБА_9 вчинялися «шляхом зловживання своїм службовим становищем» та «з метою заволодіння коштами Державного бюджету», що за своїм змістом повністю відповідає диспозиції ст.191 КК України. Водночас таке формулювання є несумісним з юридичною конструкцією шахрайства, відповідальність за яке передбачена ст.190 КК України.
Отже, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин, обман у діях ОСОБА_9 не виступав самостійним способом заволодіння майном, натомість заволодіння бюджетними коштами було здійснено шляхом зловживання службовим становищем. За таких умов відповідна протиправна поведінка охоплюється складом злочину, передбаченого статтею 191 КК України.
За наведених підстав колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 на ч.4 ст.190 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки фактично виклав у вироку обвинувачення за ознаками ч.5 ст.191 КК України.
Крім того, оцінюючи сформульоване судом першої інстанції обвинувачення у цілому, колегія суддів зазначає таке.
При вчиненні шахрайства винна особа не має доступу до майна та отримує його шляхом обману чи зловживання довірою потерпілого. При цьому потерпілий самостійно передає власне майно правопорушнику. А при вчиненні привласнення, розтрати та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем майно вже перебуває у віданні правопорушника. Це означає, що винна особа ним заволодіває без участі потерпілого, через зловживання своїм становищем.
Описані у вироку дії обвинуваченого ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, не містять відомостей про введення в оману потерпілої сторони, повідомлення неправдивих відомостей чи приховування істотних обставин з метою заволодіння коштами.
Зокрема, суд не встановив і у вироку не зазначив: які саме неправдиві відомості були повідомлені обвинуваченим замовнику до або під час укладення договору підряду чи перерахування коштів; у чому конкретно полягали дії ОСОБА_9 , спрямовані на введення в оману посадових осіб Департаменту; яким чином саме обман з боку обвинуваченого став причиною добровільної передачі коштів потерпілою стороною. Фактично «обман», на який послався суд, зводиться до складання та підписання актів КБ-2в і КБ-3 після виконання робіт, тобто до дій, вчинених постфактум, уже в межах існуючих договірних правовідносин.
У пункті 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" зазначено, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.
Із формулювання обвинувачення та мотивувальної частини вироку вбачається, що частина грошових коштів були перераховані обвинуваченому в межах укладеного договору № 367-22 від 24.06.2022 та додаткової угоди № 1 до нього як попередня оплата на придбання матеріалів для виконання ремонтних робіт. Отже, володіння бюджетними коштами відбулося на законних підставах, у межах чинних цивільно-правових відносин та до вчинення будь-яких дій, які суд визнав протиправними. За таких обставин передача коштів не була наслідком обману або зловживання довірою з боку обвинуваченого.
Подальші дії обвинуваченого, зокрема придбання 17.08.2022 віконних конструкцій із зазначеними технічними характеристиками, відбулися після отримання частини грошових коштів, які були перераховані обвинуваченому як попередня оплата відповідно до укладеного договору № 367-22 від 24.06.2022 та додаткової угоди № 1. Колегія суддів звертає увагу на те, що кошти були передані на виконання договірних зобов'язань, а не внаслідок будь-якого обману чи введення замовника в оману. Шахрайство передбачає саме заволодіння чужим майном шляхом обману або зловживання довірою, причому обман повинен передувати передачі коштів і бути безпосередньою причиною їх передачі.
Особливу увагу колегія суддів звертає на використане судом формулювання про те, що «після укладення вищевказаного договору №367-22 від 24.06.2022 та додаткової угоди №1 до нього (а також перерахування авансу), ОСОБА_9 , усвідомлюючи відсутність подальшої конкуренції на ринку виконання ремонтних робіт по заміні, та встановленню металопластикових віконних конструкцій у професійно-технічному училищі №4 м. Бердичева, відсутність технічного нагляду при виконанні ремонтних робіт на зазначеному об'єкті, у зв'язку з чим створились передумови щодо відсутності належного контролю за ходом виконання ремонтних робіт та використаних матеріалів, помітив можливість завищити вартість ремонтних робіт».
В той же час, суд не встановив, у чому саме полягала така «відсутність конкуренції», не навів жодних доказів реального стану ринку, а також не з'ясував, з яких джерел та за яких обставин обвинувачений міг дійти відповідних висновків.
Аналогічно бездоказовим є твердження суду про «відсутність технічного нагляду при виконанні ремонтних робіт» на об'єкті професійно-технічного училища № 4 м. Бердичева. Суд першої інстанції, стверджуючи про відсутність технічного нагляду при виконанні ремонтних робіт, не з'ясував чи укладався замовником відповідний договір, ким саме та в який спосіб такий нагляд мав здійснюватися, хто саме був відповідальний за його здійснення, які функції покладалися на відповідних посадових осіб та чи виконувалися вони належним чином, не надана оцінка показанням ОСОБА_13 , який працював на посаді головного спеціаліста відділу капітального будівництва управління впровадження проектів будівництва департаменту регіонального розвитку Житомирської обласної державної адміністрації та який повідомив, що директор Департаменту ОСОБА_11 зобов'язала його здійснювати технічний нагляд за виконанням робіт, проти чого він заперечував, оскільки має юридичну освіту та другу вищу освіту за спеціальністю інженера-будівельника, однак ніякого досвіду у сфері будівництва не мав, не володів відповідними кваліфікаційними вимогами та не проходив навчань. Проте його заперечення залишилися без уваги.
При цьому суд залишив поза увагою, що виконання робіт за рахунок бюджетних коштів відповідно до законодавства у сфері будівництва передбачає обов'язковість технічного нагляду, а тому його «відсутність» не може презюмуватися без належного доказового підтвердження.
Забезпечення здійснення технічного нагляду на об'єкті будівництва є обов'язком його замовника. Так, технічним наглядом, відповідно до абзацу 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність», є здійснення замовником контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю виконаних робіт та їх обсяги під час будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об'єкту містобудування.
Згідно ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та Постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється технічний нагляд, який забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.
Обов'язок щодо здійснення технічного нагляду може бути покладений замовником на спеціалізовану організацію чи спеціаліста з технічного нагляду або на інженера-консультанта з визначенням у договорі підряду їхніх повноважень. Примірні форми договорів про здійснення технічного нагляду та про надання інженерно-консультаційних послуг у будівництві затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері архітектури.
Згідно положень п.6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого зазначеною вище постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, тощо.
Викладене свідчить, що висновок суду про створення «передумов щодо відсутності належного контролю за ходом виконання ремонтних робіт та використаних матеріалів» ґрунтується не на встановлених фактах, а на припущеннях, які не були предметом доказування у кримінальному провадженні та не підтверджені жодними доказами.
Крім того, у формулюванні обвинувачення наявна внутрішня суперечність, оскільки обман як спосіб вчинення кримінального правопорушення передбачає введення потерпілої сторони в оману, тобто формування в неї помилкового уявлення про реальні обставини. Натомість суд прямо зазначає про «відсутність технічного нагляду» та «відсутність належного контролю», що свідчить про фактичне самоусунення потерпілої сторони від перевірки ходу та результатів виконання робіт, а не про її перебування в стані омани. Сам по собі факт неперевірення не є тотожним факту введення в оману.
За таких обставин формулювання обвинувачення не дає змоги чітко визначити спосіб вчинення інкримінованого діяння, оскільки з нього не зрозуміло, чи обвинувачений ОСОБА_9 шляхом обману заволодів коштами потерпілої сторони, чи лише скористався відсутністю належного технічного нагляду та контролю, що свідчить про істотну невизначеність обвинувачення та унеможливлює надання належної кримінально-правової оцінки його діям.
Чітке та повне встановлення обставин кримінального правопорушення, з обов'язковим з'ясуванням як об'єктивної, так і суб'єктивної сторін складу злочину, має істотне значення для належного обґрунтування висновків суду щодо доведеності винуватості особи. Це зумовлено тим, що відповідно до частини першої статті 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), так і винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета, а також є необхідною умовою для забезпечення реалізації права особи на захист.
Проте, зазначені вище обставини вказують на суперечливість вироку, його юридичну невизначеність, поверховий аналіз фактичних обставин справи та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до роз'яснень, які містяться у п.п.16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29 червня 1990 року, при обґрунтуванні висновків суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що, ухвалюючи обвинувальний вирок та визначаючи розмір майнової шкоди, суд першої інстанції не виконав вимоги ст. 94 КПК України щодо всебічної, повної та безпосередньої оцінки доказів у їх сукупності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у справі наявні декілька висновків судових експертиз.
Так, згідно висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 2591/2593/22-25/936/937/23-25 від 18.05.2023 року з додатком № 1, додатком № 2, згідно з яким перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт по об'єкту «Ремонт і заміна заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі ПТУ № 4 за адресою: вул. Семенівська, 37, м. Бердичів, Житомирської області (ремонт і заміна віконних прорізів) (Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» в цілому відповідають переліку та обсягам, внесеним до звітної документації, на виконання договору про надання послуг з поточного ремонту № 367-22 від 24.06.2022 та Додаткової угоди №1 до договору № 367-22 від 21.09.2022, але роботи виконані неякісно, із застосуванням матеріалів, які не відповідають вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва, не можуть бути прийняті та повинні бути перероблені. Вартість фактично виконаних будівельних робіт по об'єкту «Ремонт і заміна заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища № 4 за адресою: вул. Семенівська, 37, м. Бердичів, Житомирської області» відповідно до договору про надання послуг з поточного ремонту № 367-22 від 24.06.2022 та Додаткової угоди № 1 до договору № 367-22 від 21.09.2022 становить 69536,67 грн. Вартість робіт, які не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, не можуть бути прийняті та повинні бути перероблені, становить 778 274,00 грн. Завищення вартості використаних віконних блоків, внесених до акту приймання виконаних будівельних робіт та визначеної в рамках проведення товарознавчої експертизи, могла становити 303 849,06 грн. Різниця між фактично виконаними роботами по об'єкту «Ремонт і заміна заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища № 4 за адресою: вул. Семенівська, 37, м. Бердичів, Житомирської області (ремонт і заміна заповнення віконних прорізів) (Код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт)» відповідно до договору про надання послуг з поточного ремонту № 367-22 від 24.06.2022 і додаткової угоди № 1 від 21.09.2022 до договору № 367-22 від 24.06.2022 та тими, за які здійснено оплату, в межах наданих матеріалів документально підтверджується в сумі 778 274,00 грн.
Висновком експерта за результатами проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи № 1130/23-25 від 21.07.2023 року, встановлено, що різниця вартості віконних блоків, внесених до акту № 1 виконаних будівельних робіт від 22.09.2022 за договором № 367-22 від 24.06.2022 та додаткової угоди № 1 від 21.09.2022 по об'єкту «Ремонт і заміна заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища № 4 за адресою: вул. Семенівська, 37, м. Бердичів, Житомирської області (ремонт і заміна заповнення віконних прорізів)» та вказаних в рахунку на оплату № 606093 від 17.08.2022, виданого ТОВ «ВТК «Інтер-Пласт», становить 443 426,91 грн з ПДВ. Сума завищення вартості використаних віконних блоків, внесених до акту приймання виконаних будівельних робіт на виконання договору № 367-22 від 24.12.2022 та додаткової угоди № 1 від 21.09.2022 по об'єкту «Ремонт і заміна заповнення віконних прорізів (поточний ремонт) будівлі професійно-технічного училища № 4 за адресою: вул. Семенівська, 37, м. Бердичів, Житомирської області (ремонт і заміна заповнення віконних прорізів)» в порівнянні з вартістю, яка вказана в наданій на дослідження документації на придбання готових віконних конструкцій, становить 443 426,91 грн з ПДВ.
З аналізу вказаних висновків експертиз слідує, що вони містять різні за змістом та правовою природою показники, зокрема:
- суми завищення вартості виконаних робіт;
- вартість робіт, що не відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та підлягають переробленню;
- загальну суму коштів, сплачених за договором.
На переконання суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції, визначаючи розмір шкоди у сумі 778 274 грн, не надав належної оцінки тому, що зазначена експертами сума характеризує вартість робіт, які не відповідають вимогам ДБН, не можуть бути прийняті та підлягають переробленню, і при цьому не з'ясував, чи свідчить така вартісна оцінка про наявність реальної майнової шкоди у кримінально-правовому розумінні.
Колегія суддів також звертає увагу, що матеріали кримінального провадження не містять доказів того, що будівельні роботи за договором №367-22 взагалі не виконувалися або мали фіктивний характер. Висновком експерта експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 2591/2593/22-25/936/937/23-25 від 18.05.2023 року підтверджено, що перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт по об'єкту в цілому відповідають переліку та обсягам, внесеним до звітної документації, на виконання договору про надання послуг з поточного ремонту № 367-22 від 24.06.2022 та Додаткової угоди №1 до договору № 367-22 від 21.09.2022.
Тобто з матеріалів провадження слідує, що будівельні роботи фактично виконані, віконні блоки встановлені, об'єкт експлуатується, а тому судом залишено поза увагою питання щодо споживчої цінності фактично виконаних робіт, а також не перевірено, чи зазнала держава повної втрати сплачених бюджетних коштів. Саме формулювання експертів про те, що роботи «підлягають переробленню», не містить однозначного висновку ані про відсутність будь-якої цінності виконаних робіт, ані про заподіяння державі реальної майнової шкоди у заявленому розмірі, однак зазначені обставини судом першої інстанції належним чином не досліджені.
Крім того, судом залишено поза увагою, що відповідно до додаткового висновку судової будівельно-технічної експертизи від 21.07.2023 сума завищення вартості використаних віконних блоків становить 443 426,91 грн з ПДВ. Водночас у висновку комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи від 18.05.2023 визначено інший показник можливого завищення - 303 849 грн. Таким чином, навіть щодо одного показника - завищення вартості - у матеріалах справи наявні різні експертні розрахунки, що свідчить про відсутність однозначно встановленого розміру переплати. Суд першої інстанції не навів мотивів, з яких надано перевагу одному з показників або з яких причин зазначені розбіжності не впливають на висновок про розмір заподіяної шкоди.
Наведені недоліки судового розгляду свідчать про те, що питання визначення розміру майнової шкоди залишилося належним чином не з'ясованим, а висновки суду першої інстанції в цій частині зроблено без належної оцінки всіх доказів у їх сукупності, що унеможливлює визнання вироку законним та обґрунтованим.
Обставини вчинення злочину підлягали ретельній перевірці, що судом першої інстанції зроблено не було, що засвідчує формальний підхід до оцінки доказів у площині пред'явленого ОСОБА_9 обвинувачення.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб'єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Враховуючи наведене вище, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню як такий, що не відповідає вимогам ст.374 КПК України.
Як передбачено п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичних обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об'єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, ретельно перевірити доводи сторони обвинувачення та сторони захисту на підтвердження своїх позицій, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_14 та адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 10.12.2024 відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :