Справа № 755/1309/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/280/25
Категорія - ч. 2 ст. 364 КК України Доповідач ОСОБА_2
19 грудня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
З участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_9 , (в режимі відеоконференції),
захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого - ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного 12 січня 2023 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023100040000120, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_13 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 грудня 2024 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Корюківка, Чернігівської області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого інженером КП «АТП-2528», раніше не судимого, мешканця АДРЕСА_1 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,
Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 грудня 2024 року ОСОБА_12 визнано невинуватим та виправдано у пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України у зв'язку з недоведенням, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 30 вересня 2022 року на оригінали документів, які вилучені у ОСОБА_12 під час обшуку 27 вересня 2022 року.
Процесуальні витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 4 247 грн. 35 коп. - віднесено на рахунок держави.
Цивільний позов прокурора Дніпровської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Чернігівської міської ради до ОСОБА_12 про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, на суму 298416 грн. залишено без розгляду.
Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.
Не погоджуючись з рішенням суду прокурором було подано апеляційну скаргу, в якій він просить, повторно, дослідивши письмові докази у справі та допитавши свідків, скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 1 рік, стягнути штраф в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати та задовольнити цивільний позов прокурора.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що висновки Державної аудиторської служби підтверджують завищення цін на закуплене паливо та завдання матеріальної шкоди КП «АТП-2528» у розмірі 298 416 грн. і документальні висновки контрольних органів, які ґрунтуються на аналізі фінансової та бухгалтерської документації, є допустимими та належними доказами у кримінальному провадженні, яким судом першої інстанції не надано обґрунтованої оцінки.
Вказує, що висновок експерта № 141/22, яким встановлено, що додаткова угода № 6 від 2 листопада 2021 року укладена з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», був проігнорований місцевим судом без наведення мотивів відхилення. Також, судом першої інстанції не було взято до уваги висновки судових експертиз, які були надані стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.. 290 КПК України та безпосередньо досліджені під час судового розгляду.
Крім того, прокурор вважає, що при постановленні вироку не було надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , зокрема, головний бухгалтер КП «АТП-2528» у своїх показаннях чітко зазначила, що додаткові угоди, укладені обвинуваченим, призвели до значного завищення цін на товари, що корелюється із висновками Державної аудиторської служби та експертів.
Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, що сума збільшення цін на товар за окремою угодою № 6 від 2 листопада 2021 року не перевищувала 10 відсотків збільшення ціни за одиницю товару, апелянт зазначає, що таке твердження не відповідає дійсності, оскільки ціна за вказаною додатковою угодою збільшилася ( в порівнянні з початковою ціною договору №30/03/21-0913 від 30 березня 2021 року) на дизпаливо на 26,07%, на бензин марки А-92 на 28,42%, на бензин марки А-95 на 28%.
Вважає, що наданий обвинуваченим експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати не є допустимим доказом, оскільки не відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і експертних досліджень.
Посилаючись на правові позиції Верховного суду, прокурор стверджує про помилковість трактування судом першої інстанції ч. 2 ст. 364 КК України, про те, що обвинувачений діяв без корисливого умислу в інтересах третіх осіб і безпідставно визнав відсутність корисливого умислу, як підставу для виправдання обвинуваченого, що суперечить усталеній практиці Верховного Суду. Вказує, що умисність дій службової особи підтверджується свідомим ухваленням рішення, на користь третьої особи, яка є єдиним вигодо набувачем (ПП «ТТ-Нафта») і дії ОСОБА_12 прямо сприяли отриманню неправомірної вигоди вказаним підприємством через укладення додаткових угод із завищенням цін на паливо.
Також, апелянт вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що стороною обвинувачення не доведено, чи діяння ОСОБА_12 в частині укладення додаткової угоди №6 є окремим кримінальним правопорушенням, чи воно є складовою 8-ми додаткових угод, підписаних іншою особою, з тих підстав, що стороною обвинувачення неодноразово наголошувалося, що обвинувачення ОСОБА_12 стосується виключно укладення додаткової угоди № 6 та шкода, завдана останнім розрахована виключно за наслідками укладання вказаної угоди.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_11 просить відмовити у її задоволенні та задоволенні клопотання про повторне дослідження письмових доказів та допиті свідків.
Як встановлено судом першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, скоєному за наступних обставин.
«Згідно п. 1.1. Статуту комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Чернігівської міської ради № 337 від 17.06.2021,- КП «АТП-2528» (далі за текстом - Підприємство) є правонаступником Чернігівського комунального автотранспортного підприємства № 2528 Чернігівської міської ради, створеного на базі майна міської ради, зареєстрованого рішенням виконкому Чернігівської міської ради народних депутатів № 4 від 04.03.1993 та перереєстрованого розпорядженням Чернігівського міського голови № 24-р від 20.01.1999.
Власником Підприємства є територіальна громада міста Чернігова в особі Чернігівської міської ради. Підприємство знаходиться у підпорядкуванні управління житлово-комунального господарства міської ради.
Згідно пункту 2.1. Статуту, Підприємство створене з метою здійснення діяльності у сфері поводження з побутовими відходами, надання житлово-комунальних, автотранспортних послуг у сфері комунального господарства м. Чернігова, послуг зі здійснення контролю за санітарно-екологічним станом міста, забезпечення чистоти, порядку утримання і прибирання вуличних, дворових територій, парків, скверів та додержання тиші в громадських місцях міста Чернігова, природоохоронного законодавства, та одержання на цій основі прибутків в інтересах власника та трудового колективу.
Згідно п. 3.1, п. 3.2 Статуту, Підприємство є юридичною особою з дня його державної реєстрації і здійснює свою діяльність на засадах господарської самостійності і комерційного розрахунку, веде самостійний баланс, має поточний та інші рахунки в установах банків, печатку та штамп зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом.
Відповідно до п. 4.1, п. 4.4 Статуту, майно Підприємства є власність територіальної громади м. Чернігова і закріплене за Підприємством на правах господарського відання, джерелом формування майна є майно та кошти, надані йому власником;
Положеннями п. 6.3. Статуту передбачено компетенцію виконавчого комітету Чернігівської міської ради, зокрема: прийняття рішення про вчинення Підприємством правочинів та укладання договорів, що відповідають ряду ознак, а саме, придбання (відчуження) Підприємством майна, надання, замовлення послуг вартістю, щоперевищує 2 500 000 (два мільйони п'ятсот тисяч) гривень, окрім майна, що купується, а також надання, замовлення послуг за результатами проведення процедур закупівель, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі»;
До компетенції начальника Підприємства відносяться наступні повноваження:
- представляти Підприємство у взаємовідносинах з іншими підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами, як в Україні так і за її межами у відповідності з діючим законодавством, видавати довіреності щодо представництва інтересів Підприємства;
- управляти поточною господарською діяльністю Підприємства;
- від імені Підприємства вчиняти правочини, укладати договори з урахуванням обмежень, визначених пунктом 6.3 Статуту;
- в межах затвердженої структури та граничної чисельності працівників приймати на роботу та звільняти працівників Підприємства;
- видавати накази та розпорядження обов'язків для персоналу Підприємства.
Начальник несе особисту відповідальність за виконання покладених на нього обов'язків.
Згідно наказу комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради № 102 від 07.12.2020, на виконання розпорядження Чернігівської міської ради № 315-ркп від 10.11.2020 «Про контракти», згідно з укладеним контрактом № 321 від 10.11.2020 та відповідно до п. 3 ст. 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 170 від 19.03.1994 «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» (зі змінами і доповненнями) з 22 грудня 2020 року по 21 грудня 2021 року, особа щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, приступив до виконання обов'язків начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради на підставі контракту № 321 від 10.11.2020 з керівником комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради.
Згідно наказу КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради № 77 від 03.12.2021, на виконання розпорядження Чернігівської міської ради № 336-ркп від 08.10.2021 «Про контракт», згідно з укладеним контрактом та відповідно до пункту 3 статті 24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 170 від 13.03.1994 «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» (із змінами та доповненнями) з 22 грудня 2021 року по 21 грудня 2022 року, особа щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, приступив до виконання обов'язків начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради. На підставі контракту № 350 від 08.10.202 (так у обвинувальному акті) з керівником комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради.
Згідно розпорядження голови Чернігівської міської ради № 335-ркп від 07.10.2021, начальнику комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради (особі, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження), надано частину щорічної основної відпустки тривалістю з 01.11.2021 по 16.11.2021.
Відтак, наказом № 772 від 11.10.2021 начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради (особи, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження), виконання обов'язків начальника комунального підприємства «АТП-2528» Чернігівської міської ради у період з 01.11.2021 по 16.11.2021 покладені на головного інженера підприємства ОСОБА_12 .
Згідно п. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Таким чином ОСОБА_12 , тимчасово обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснював керівництво Підприємством, тобто розпоряджався майном Підприємства та керував роботою його працівників, тим самим був службовою особою.
Між КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в особі начальника Підприємства, особою, щодо якої матеріали виділені в окреме кримінальне провадження, який діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та приватним підприємством «ТТ-Нафта» в особі директора ОСОБА_16 , який діє на підставі Статуту, з іншої сторони, укладено договір на закупівлю/поставку товару № 30/03/21-0913 від 30 березня 2021 року (далі - Договір).
За умовами Договору постачальник зобов'язується поставити (відпустити) замовникові товар, зазначений в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити даний товар.
Згідно п. 1.2, п. 1.3, п. 1.4 Договору, найменування товару: ДК 021:2015: код 09130000-9 Нафта і дистиляти (Дизельне паливо, бензин А-92, А-95). Кількість товару - 780 000 л; дизельне паливо - 700 000 л; бензин А-92 - 50 000 л; бензин А-95 - 30 000 л. Товар відпускається через АЗС на території м. Чернігова окремими партіями у відповідності з потребами замовника через талони та/або заправні відомості.
Відповідно до п. 3.1. Договору, ціна цього Договору становить 18 531 000, 00 грн. (вісімнадцять мільйонів п'ятсот тридцять одна тисяча грн.. 00 коп.) з ПДВ 3 088 500, 00 грн. (три мільйони вісімдесят вісім тисяч п'ятсот грн. 00 коп.)
Ціна всього Договору включає: ціну товару (всі податки, збори та інші обов'язкові платежі), витрати, пов'язані з реалізацією товару Замовнику (всі витрати Постачальника, враховуючи вартість транспортних послуг на доставку товару до місця поставки, визначеного Договором).
Відповідно до п. 4.2 Договору при закупівлі товару за бюджетні кошти розрахунки між сторонами проводяться після отримання товару (або окремих партій товару) Замовником, у відповідності до виставленого рахунку-фактури та накладної у безготівковій формі, шляхом перерахування Замовником коштів на рахунок Постачальника при наявності виділених асигнувань, а саме: отримання Замовником бюджетних призначень згідно ст. 23, ст. 51 Бюджетного кодексу України. До моменту виділення асигнувань з бюджету Замовник не несе відповідальності за відсутність наявності коштів. До рахунку-фактури додається акт приймання-передачі товару та видаткова накладна.
Товар повинен бути поставлений (відпущений) в талонах та/або заправній відомості Постачальником у кількості відповідно до потреб Замовника згідно до його заявок та відпущення через АЗС на території м. Чернігова, перелік яких закріплюється у відповідному додатку до Договору і є його невід'ємною частиною.
Відповідно до п. п. 6.1.1 та 6.1.2 Договору, Замовник зобов'язаний в порядку та на умовах, передбачених Договором, оплатити поставлений товар на умовах і в порядку передбаченому Договором та прийняти поставлений товар шляхом підписання акту приймання-передачі товару та видаткової накладної на товар відповідно.
02 листопада 2021 року між КП «АТП- 2528» Чернігівської міської ради в особі в.о. начальника ОСОБА_12 , що діє на підставі розпорядження Чернігівської міської ради № 335-ркп від 07.10.2021, з одного боку, та Приватним підприємством «ТТ-Нафта», в особі директора ОСОБА_16 , що діє на підставі Статуту, з іншого боку, у зв'язку із збільшенням ціни за одиницю товару до 10 відсотків через коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, на підставі п. п. 3 п. 11.3 Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021, експертного висновку ЧК-705 від 25.10.2021 року та листа ПП «ТТ- Нафта» від 02.11.2021 року, укладено додаткову угоду № 6 до «Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021.
Кількість товару за цією додатковою угодою становить 90 546, 78 літрів, зокрема: дизельне паливо - 68 687,88 л, бензин А-92 - 9 080,62 л, бензин А-95- 12 778,28 л.
Вищевикладене скріплено підписами виконуючого обов'язків начальника КП «АТП-2528» ОСОБА_12 та директора ПП «ТТ-Нафта» ОСОБА_16 .
Згідно довідки (висновку) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 07.07.2022 встановлено, що дослідженням питання щодо дотримання вимог законодавства в частині укладання за договорами закупівлі/поставки пального додаткових угод встановлено, що в січні 2021 КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради було заплановано здійснення закупівлі UA-2021-01-25-004204-C за кодом ДК 021:2015: 09130000-9 - Нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-92, А- 95), очікуваною вартістю 18 560 000,00 грн. з ПДВ. Обсяг закупівлі - 780 000 літрів, а саме: дизельне паливо - 700 000 л, бензин А-92 - 50 000 л, бензин А-95 - 30 000 л, періодом постачання по 31 грудня 2021 року. Процедуру закупівлі у вигляді відкритих торгів, визначено у відповідності до п.1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про закупівлі» № 922 від 25.12.2015 (у редакції до 30.04.2022) (далі - Закон № 922), виходячи з умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 000 гривень.
До участі у відкритих торгах подано тендерні пропозиції від двох учасників відповідно до ч. 2 ст. 20 Закону № 922, зокрема ПП «ТТ-Нафта» розміром 18 531 000, 00 гривень з ПДВ та ВКВ «Агронафтопродукт» в розмірі 18 559 440, 00 гривень.
Виходячи з вищевикладеного, за результатами проведення відкритих торгів за номером UA-2021-01-25-004204-C за кодом ДК 021:2015: 09130000- 9 - нафта і дистиляти (дизельне паливо, бензин А-92, А-95) акцептовано найбільш економічно вигідну пропозицію. 30.03.2021 укладено договір № 30/03/21-0913 між КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради та ПП «ТТ- Нафта» на закупівлю/поставку товару кількість - 780000 л (дизельне паливо 70000 л, бензин А-92 - 50000 л, бензин А-95 -30000 л), загальною вартістю 18 531 000,00 грн. з ПДВ, строк дії договору до 31.12.2021.
В період дії договору, на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону № 922 до договору вносились зміни, зокрема:
-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 05.04.2021 та експертного висновку Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати від 02.04.2021 № ЧК - 160 укладено Додаткову угоду № 1 від 05.04.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне з 19,95 грн до 21,75 грн без ПДВ, бензин А-92 з 18,30 грн до 20,12 грн без ПДВ, бензин А-95 з 18,75 грн до 20,62 грн без ПДВ, в зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 05.04.2021;
-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 20.04.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 20.04.2021 № ЧК-191 укладено Додаткову угоду № 2 від 20.04.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 21,75 грн до 22,00 грн без ПДВ, бензин А-92 з 20,12 грн до 21,54 грн без ПДВ, бензин А-95 з 20,62 грн до 22,00 грн без ПДВ, в зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 20.04.2021;
-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 28.04.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 28.04.2021 № ЧК-208 укладено Додаткову угоду № 3 від 28.04.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 22,00 грн до 22,92 грн без ПДВ, бензин А-92 з 21,54 грн до 22,00 грн без ПДВ, бензин А-95 з 22,00 грн до 22,45 грн без ПДВ, в зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 28.04.2021;
-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 01.06.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 31.05.2021 № ЧК-272 укладено Додаткову угоду № 4 від 01.06.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: бензин А-92 з 22,00 грн до 23,50 грн без ПДВ, бензин А-95 з 22,45 грн до 24,00 грн без ПДВ, в зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 01.06.2021;
-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 02.08.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 02.08.2021 № ЧК-435 укладено Додаткову угоду № 5 від 02.08.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на 22,92 грн до 24,12 грн без ПДВ, в зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 02.08.2021;
-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 02.11.2021 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 25.10.2021 № ЧК-705 укладено Додаткову угоду № 6 від 02.11.2021 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 24,12 грн до 25,15 грн без ПДВ, в зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умовидодаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 02.11.2021;
- відповідно до п. 11.7 Договору, ч. 6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку із проведенням процедури закупівлі товарів, які закуповувались за цим Договором на 2021 рік, укладено Додаткову угоду № 7 від 30.12.2021 щодо внесення змін до п. 10.1. Розділу 10: «Строк дії Договору продовжується на наступний 2022 рік на строк, достатній для проведення процедури закупівлі товарів, які закуповувались за цим Договором, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в 2021 році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку»;
-на підставі звернення ПП «ТТ-Нафта» від 31.01.2022 та експертного висновку ЧР Торгово-промислової палати від 31.01.2022 № ЧК-35 укладено Додаткову угоду № 8 від 31.01.2022 про збільшення ціни за одиницю товару до 10%: дизельне пальне на з 25,15 грн до 26,23 грн без ПДВ, бензин А-92 з 23,50 грн до 24,90 грн без ПДВ, бензин А-95 з 24,00 грн до 25,25 грн без ПДВ, в зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів. Умови додаткової угоди поширюються на відносини, що склалися з 31.01.2022.
Умови пропорційності зростання ціни при укладанні додаткових угод не дотримано.
Загальна вартість Договору після збільшення цін за одиницю продукції змінилася з 18 531000,00 грн, до 20 194816,80 грн, тобто на 1 663816,80 грн збільшилася, що відображено в оборотно-сальдовій відомості по рахунку 631 за 2021 рік та накладними, перелік яких наведений у Додатку 2.
Крім того, було здійснено коригування обсягу палива, передбаченого основним договором, в сторону зменшення з 780000 літрів до 722300 літрів, різниця складає 57700 літрів, в тому числі: дизельного пального - 30 000 л, бензину А-92 - 10900 л, бензину А-95 - 16800 л.
Відповідно до п. 11.3 Договору передбачено, зокрема: «Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених законодавством України: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару і ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії».
Відповідно п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 41 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Дослідженням питань: 1) відповідності дій замовника та ПП «ТТ-Нафта» вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладання додаткових угод до договору від 30.03.2021 № 30/03/21-0913 та їх виконання в подальшому щодо збільшення ціни на одиницю товару та 2) відповідності дій замовника та ПП «ТТ-Нафта» вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладання додаткових угод до договору від 30.03.2021 № 30/03/21-0913, у тому числі щодо обґрунтованості збільшення ціни за одиницю товару, встановлено порушення вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі».
Дослідженням вищевказаного питання встановлено, що у якості обґрунтування для підвищення цін за додатковими угодами, сторонами договору використані експертні висновки Чернігівської регіональної Торгово-промислової палати стосовно визначення середньо-ринкової роздрібної ціни на нафтопродукти станом на звітну дату в межах Чернігівської області.
Однак такі висновки, що були надані ПП «ТТ-Нафта», як обґрунтування та документальне підтвердження, фактично не мають ніякої інформації стосовно коливання ціни на нафтопродукти на ринку з дня укладання договору до дня прийняття рішення про укладання додаткових угод про збільшення вартості за одиницю. А отже, фактично прийняття такого рішення здійснено без обґрунтування та документально не підтверджено. Крім того, умови при укладанні додаткових угод не дотримано, оскільки експертний висновок не містить тенденції росту (коливань) цін для обчислення пропорцій збільшення ціни з моменту укладання договору до дати укладання додаткової угоди - відсутній відсоток здорожчання товарів на ринку для підвищення цін на такий відсоток. Слід зазначити, що пунктом 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.При кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Додатковими ж угодами відбулось здорожчання товарів: дизельного пального на 31,48 %, бензину А-92 - на 36,07 %, бензину А-95 на 34,67%. Додатковими угодами, за якими здійснювалось придбання замовником пального в 2021 році, відбулось здорожчання товарів: дизельного пального на 26,07%, бензину А-92 - на 28,42%, бензину А-95 на 28%. Фактично придбання пального в деяких випадках відбувалось за цінами меншими, ніж передбачено додатковими угодами. З огляду на викладене фактично відбулось здорожчання товарів: дизельного пального на 24,06 %, бензину А-92 - на 27,70 %, бензину А-95 на 27,09 %.
Перевищення 10% ліміту поряд з відсутністю підтвердження коливання цін та збільшенням суми, визначеної в договорі, Замовником безпідставно в порушення вимог пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України «Про публічнім закупівлі» та п.11.3 Договору № 30/03/21-0913 від 30.03.2021 укладено додаткові угоди: № 1 від 05.04.2021, № 2 від 20.04.2021, № 3 від 28.04.2021, № 4 від 01.06.2021, № 5 від 02.08.2021, № 6 від 02.11.2021, № 7 від 30.12.2021, № 8 від 31.01.2022.
Крім того, оскільки сторонами договору було здійснено коригування обсягу палива, передбаченого основним договором, в сторону зменшення з 780000 літрів до 722300 літрів (різниця складає 57700 літрів, в тому числі: дизельного пального - 30 000 літрів, бензину А-92 - 10900 літрів, бензину А-95 - 16800 літрів) - КП «АТП-2528» недоотримало матеріальних ресурсів, за які сплачено, у вигляді недопоставленого вказаного обсягу пального.
Таким чином, КП «АТП-2528» нанесено матеріальної шкоди на суму 1 335564 грн:
- дизельне пальне - 718200 грн (30000 л х 19,95 грн + ПДВ);
- бензин А-92 - 239364 грн (10900 л х 18,30 грн + ПДВ);
- бензин А-95 - 378000 грн (16800 л х 18,75 грн + ПДВ).
Загалом Комунальному підприємству «АТП-2528» за рахунок підвищення цін безпідставно збільшено суму договору (за що сплачено постачальнику пального) та недоотримано матеріальних ресурсів.
Відповідно до висновку додаткової судово-економічної експертизи № 141/22 від 31.10.2022, документально підтверджується продаж по завищеним цінам дизельного пального, бензину А-92, бензину А-95, за додатковою угодою № 6 від 02.11.2021 до договору від 30.03.2021 №30/03/21-0913, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в сумі - 298 416 грн 00 коп.
Згідно висновку експерта № СЕ-19/111-22/47861-ПЧ від 14.11.2022 за результатами почеркознавчої експертизи, підпис від імені ОСОБА_12 в графі « ОСОБА_12 » на відбитку печатки «*України м. Чернігів* Комунальне підприємство «АТП-2528» Чернігівської міської ради*(Ідентифікаційний код 03358216)» у додатковій угоді № 6 від 02.11.2021 до Договору №30/03/21-0913 від 30.03.2021 виконано ОСОБА_12 .
Таким чином, ОСОБА_12 , тимчасово обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, здійснюючи керівництво підприємством, що полягає у розпорядженні майном підприємства та керуванні роботою працівників підприємства, будучи наділеним спеціальними повноваженнями, тобто будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, умисно, тобто, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою отримання неправомірної вигоди, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, безпідставно збільшив ціну на товар шляхом складання та підписання додаткової угоди № 6 від 02.11.2021 до договору № 30/03/21-0913 та порушив істотні умови вказаного Договору, що призвело до матеріальної шкоди (збитків) КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради у сумі 298 416 грн 00 коп.».
Вказані дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто, умисне, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжкої шкоди державним інтересам.
Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_12 невинуватим та виправдовуючи останнього, суд першої інстанції виходив з тих підстав, що стороною обвинувачення не було доведено наявності як іншої юридичної особи, в інтересах якої діяв обвинувачений ОСОБА_17 , так і не доведений його умисел на використання службового становища з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи. Крім того, жодним доказом не доведено наявності в діях ОСОБА_12 обов'язкової суб'єктивної ознаки складу злочину - прямого умислу та мети отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, оскільки не доведено існування у ОСОБА_12 мотивів, з яких він був чи міг бути зацікавленим в отриманні вигоди «іншою юридичною особою», яка також не встановлена.
Також, судом першої інстанції зроблено висновок про неконкретність обвинувачення ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки з його змісту вбачається, що в період дії договору № 30/03/21-0913 від 30.03.3021 до нього вносились зміни, а саме, було укладено 8 додаткових угод про безпідставне збільшення ціни за одиницю товару до 10%, що стало наслідком порушення істотних умов договору та спричинило матеріальну шкоду (збитки) КП «АТП-2528) Чернігівської міської ради. Тобто, з обвинувального акта не вбачається, і стороною обвинувачення це не доведено у ході судового розгляду, а саме: діяння ОСОБА_12 в частині укладення додаткової угоди № 6 є окремим кримінальним правопорушенням, чи воно є складовою 8-ми додаткових угод, підписаних іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
Констатовано, що сума збільшення цін на товар за окремою угодою № 6 від 02 листопада 2021 року не перевищувала 10 відсотків збільшення ціни за одиницю товару, що узгоджується з положеннями п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 56 рішення Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 (провадження № 12-57гс23).
Підсумовуючи свої висновки суд першої інстанції прийшов до переконання, що із встановлених в судовому засіданні обставин не прослідковується злочинного наміру обвинуваченого використовувати своє службове становище всупереч інтересам служби та завдати КП «АТП-2528» збитків з метою одержання іншою юридичною особою неправомірної вигоди. Тобто, наведені обставини виключають суб'єктивну сторону злочину як його обов'язковий елемент, визначений статтею 364 КК України, а також поза розумним сумнівом не доводять наявності об'єктивної сторони злочину. Можлива наявність інших допущених порушень у ході підписання додаткової угоди не є предметом судового розгляду за ст. 364 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в них підстав, думку обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинуваченого та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В силу вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні, на думку колегії суддів, зроблено не було.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України із точки зору їх належності, допустимості достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Згідно ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється, у разі, якщо не доведено, що: - вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; - кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; - в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Крім цього, виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Положеннями ч.1 ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався та обґрунтовано прийшов до висновку, що наявні у матеріалах кримінального провадження докази не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, стороною обвинувачення не доведено наявність складу вказаного кримінального правопорушення в діянні обвинуваченого.
Мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_12 , суд належним чином дослідив надані сторонами докази.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що він ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
Перевіривши надані показання обвинуваченого, допитавши свідків, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_12 письмові докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_12 винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України не визнав та пояснив, що тимчасово, виконуючи обов'язки керівника підприємства, 02 листопада 2021 року підписав додаткову угоду № 6 до договору № 30/03/21-0913 від 30 березня 2021 року про постачання пального. При цьому керувався поданими документами, що підтверджували обґрунтованість підвищення цін на пальне. Жодного умислу на отримання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи не мав.
Свідок ОСОБА_14 пояснила, що у період 2021-2022 року працювала у КП «АТП-2528» на посаді старшого фахівця з публічних закупівель, а також була секретарем тендерного комітету, приймала заявки через електронну систему публічних закупівель «Prozorro». Договір на поставку пального за результатами закупівлі був укладений з ПП «ТТ Нафта», яка стала переможцем, оскільки запропонована ними ціна була найнижчою, а документи відповідали необхідним критеріям. Документи на конкурс аналізував та погоджував тендерний комітет. Додаткові угоди, на її думку, укладалися у межах чинного законодавства і здійснювались на підставі звернення ПП «ТТ Нафта». Закон України «Про публічні закупівлі» вимагає документального підтвердження зміни умов договору та складання звіту, і такі підтвердження, а саме, висновки Чернігівської регіональної торгово-промислової палати про коливання цін у бік їх підвищення, були надані та ними керувалися при укладенні додаткових угод, а також був складений звіт;
Свідок ОСОБА_15 , головний бухгалтер КП «АТП-2528» повідомила, що оплата за додатковим договором № 6 від 02 листопада 2021 року до Договору № 30/03/21-0913 від 30 березня 2021 року проводилась згідно наданих рахунків та відповідала цінам, зазначеним у накладних. Контроль відповідності визначеної ціни у договорі та у накладній відомості здійснює тендерний комітет, а вона, як головний бухгалтер, організовує оплату згідно рахунків;
Свідок ОСОБА_19 повідомив, що протягом 2021-2022 років працював головним юристом КП «АТП-2528». При укладенні договору № 30/03/21-0913 від 30 березня 2021 року за результатами закупівель пального ним аналізувався його зміст на предмет відповідності закону, при цьому, перевірка ціни пального не входила до кола його обов'язків, але у договорі вона відповідала межам оголошеної замовником вартості та діючим на той час у м. Чернігові цінам на пальне. Підставою до укладення додаткової угоди № 6 від 02.11.2021 до договору від 30 березня 2021 року було звернення постачальника пального з наданням відповідних висновків про обґрунтованість такого підвищення. Зміна цін на пальне була юридично підтверджена експертними документами торгово-промислової палати. Стаття 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачає, яким саме чином необхідно підтвердити причину зміни цін на закупівлю пального, тому вважає, що укладення додаткової угоди повністю відповідало чинному законодавству;
Експерт ОСОБА_20 повідомив, що, на його думку, підприємство мало право збільшувати ціну на товар пропорційно у відсотках, на які збільшувалась середня ціна на ринку, тому необхідно було спочатку проводити товарознавчу експертизу. Висновок Держаудитслужби підтверджує частково, оскільки за визначений період відбувалось як зростання, так і зниження цін, у зв'язку з чим у нього виникли розбіжності з їх висновком. Зазначаючи про продаж пального за завищеними цінами, він мав на увазі продаж пального непропорційно початковій ціні, при цьому враховував довідку Держаудитслужби;
Експерт ОСОБА_21 повідомила, що предметом дослідження у неї було визначення ринкової вартості дизпалива та бензину у різні дати 2021 року та коливання цін за цей період. У ході дослідження використовувала інформацію з офіційного сайту Міністерства фінансів та з відкритих джерел Інтернету. Відповідність ринкових цін та цін в угодах вона не досліджувала і не порівнювала, це не належить до компетенції експерта-товарознавця.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення стороною обвинувачення надані письмові документи, які були детально досліджені в ході судового розгляду, зокрема:
- договір № 30/03/21-0913 на закупівлю/поставку товару від 30 березня 2021 року, укладеним між КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради, в особі начальника підприємства, та приватним підприємством «ТТ-Нафта», в особі директора ОСОБА_16 , предметом якого є дизельне пальне та бензин загальною кількістю товару - 780 000 л: дизельне паливо - 700 000 л; бензин А-92 - 50 000 л; бензин А-95 - 30 000 л. Відповідно до п. 3.1. цього договору, ціна його становить 18 531 000, 00 грн., у тому числі з ПДВ 3 088 500, 00 грн.;
- додаткова угода № 6 від 02 листопада 2021 року до договору № 30/03/21-0913, укладеною між КП «АТП-2528» в особі в.о. начальника ОСОБА_12 та ПП «ТТ-Нафта», якою,у зв'язку з різким подорожчанням нафтопродуктів, збільшено ціну за одиницю товару до 10%, а саме: дизельне пальне з 24,12 грн до 25,15 грн без ПДВ;
- експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати № ЧК-705 від 25 жовтня 2021 року щодо визначення середньо-ринкової ціни на АЗС в межах Чернігівської області;
- платіжні доручення, відповідно до яких у листопаді 2021 року КП «АТП-2528» перерахувало ПП «ТТ-Нафта» кошти за договором № 30/03/21-0913;
- прибуткові ордера та видаткові накладні, відповідно до яких у листопаді 2021 року КП «АТП-2528» отримувало пальне по безготівковому рахунку;
- довідка (висновок) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, згідно якої мало місце перевищення обмеження 10-відсоткового ліміту щодо зміни цін, відтак, додаткові договори, у тому числі № 6 від 02 листопада 2021 року, були укладені безпідставно;
- висновок експерта № 81/22 від 29 липня 2022 року, відповідно до якого документально підтверджується довідка (висновок) спеціаліста Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 07 липня 2022 року в частині завищення ціни на дизельне паливо, бензин А-92, А-95, що призвело до матеріальної шкоди КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в сумі 2473269,72 грн;
- інформацію в.о. директора ДП «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» № 122/833-Л від 20 липня 2022 року, відповідно до якого станом на 02 листопада 2021 року середня ціна на паливо на ринках Чернігівської області становила: дизельне паливо - 30,17, бензин А-92 - 30,27, бензин А-95 - 31,35;
- протокол обшуку від 27 вересня 2022 року, відповідно до якого, за місцем проживання ОСОБА_12 були виявлені та вилучені документи: довідка про звільнення, опис про прийняття документів 15816/12, податкова декларація від 02 січня 2020, декларація 0001-КМЕК-0300, договір № 14852 від 04 лютого 2019 року, договір № 170 від 20 вересня 2012 року, ордер від 29 грудня 2018 року;
- протокол обшуку від 27 вересня 2022 року, відповідно до якого в приміщенні КП «АТП-2528» вилучені оригінали та завірені копії документів;
- висновок експерта № 141/22 від 31 жовтня 2022 року, яким документально підтверджується продаж по завищеним цінам дизельного пального та бензину за додатковою угодою № 6 від 02 листопада 2021 року, що призвело до матеріальної шкоди КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради в сумі 298416 грн;
- висновок експерта № СЕ-19/111-22/47861 від 14 листопада 2022 року, відповідно до якого підпис від імені ОСОБА_12 в графі « ОСОБА_12 » у додатковій угоді № 6 від 02.11.2021 виконано ОСОБА_12 ;
- висновок експерта № СЕ-19/111-22/53696-ТВ від 13 грудня 2022 року, відповідно до якого ринкова вартість в Чернігівській області бензину А-95 за один літр станом на 02 листопада 2021 року становила 31,35 грн.
Також було досліджено докази надані стороною захисту, зокрема:
- висновок № 126/115-евід 27 грудня 2022 року науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення та застосування окремих норм і положень законодавства України;
- листи Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України;
- висновок експерта за результатами проведення судової товарознавчої експертизи № 23-12-01/2022 від 23 грудня 2022 року щодо коливання ринкової вартості цін на пальне під час укладання додаткових угод;
- листи комунального підприємства «АТП-2528» від 06 грудня 2023 року, якими підтверджується отримання протягом 2021 року пального на загальну суму 20 194 816 грн.80 коп. та сплата податків за власні кошти підприємства.
Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_12 , суд першої інстанції в умовах змагальності процесу дослідив в повному обсязі усі докази, представлені обвинуваченням задля підтвердження висунутого обвинувачення ОСОБА_12 , проте належних, достовірних, допустимих доказів, які були б достатніми для висновку про доведення винуватості ОСОБА_12 поза розумними сумнівами у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, не встановив, і вичерпав можливості збирання доказів, з чим погоджується колегія суддів.
Колегія суддів вважає, що вирок суду, яким ОСОБА_12 виправдано з підстав не доведення, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Відповідно до висунутого ОСОБА_12 обвинувачення, йому інкримінується вчинення умисних дій, що виразилися в умисному, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало тяжкої шкоди державним інтересам.
Суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи, відповідно до вимог ст. 321 КПК України, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними до суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, прийшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_12 за висунутим йому обвинуваченням, з чим погоджується колегія суддів, і доводи апеляційної скарги прокурора цього не спростовують.
У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом", п. 53 рішення ЄСПЛ у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів. Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі "Вєренцов проти України").
Відповідно до принципу диспозитивності, закріпленому в ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
У ч.1 ст.91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
Згідно з ч. 2 вказаної статті доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У частині 2 ст.17 КПК України закріплено, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.
Відповідно до ч. 1 ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
У статті 85 КПК України закріплено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ч. 1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно вимог ст.89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Колегія суддів погоджуючись з висновком суду першої інстанції щодо того, що не доведено, що в діянні ОСОБА_12 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та зазначає таке.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Суб'єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони цього злочину є мета одержати будь-яку неправомірну вигоду - отримати матеріальні блага або уникнути матеріальних витрат - для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, та корисливий (егоїстичний) мотив. У разі отримання вигоди іншою особою необхідно довести існування в особи, яка обвинувачується у службовому зловживанні, мотивів, з яких вона була зацікавлена в отриманні вигоди цією особою.
Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених при виконанні службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленості у отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених при виконанні повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.
Наведене узгоджується та випливає з позицій Верховного Суду, щодо аналогічних обставин, викладених у постановах Суду.
У ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_12 не заперечував факту підписання однієї додаткової угоди, за якою було збільшено ціну за одиницю товару на дизельне пальне та бензин марок А-92 та А-95 до 10 відсотків через коливання ціни такого товару на ринку, однак заперечує при цьому будь-яке зловживання своїм службовим становищем, в тому числі, з метою отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, про яку йому нічого не відомо.
Принциповим у цьому провадженні також є вирішення насамперед питання чи порушував ОСОБА_12 норми Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткової угоди.
Відповідно до приписів Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону на час вчинення інкримінованого діяння) «умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: … 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю».
Незважаючи на те, що Законом України “Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим (постанова колегії суддів Касаційного господарського суду Верховного Суду від 12 лютого 2020 року, справа № 913/166/19).
Отже, обґрунтований і документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» може бути підставою для зміни істотних умов договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі), а саме ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
У постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19 Верховним Судом зроблено висновок, відповідно до якого зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ч.1 ст. 651 ЦК України). Закон «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.
Метою регулювання, передбаченого Законом України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону на час вчинення інкримінованого діяння), а саме, закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин, укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Колегія суддів враховує, що, як було встановлено в ході судового провадження, ОСОБА_12 , підписуючи додаткову угоду № 6, керувався зверненням ПП «ТТ-Нафта» про здорожчання пального, експертним висновком Чернігівської регіональної торгової палати, уповноваженої на надання висновків щодо коливання ринкових цін на товари, та погодженням юридичної служби підприємства.
Поряд з викладеним, колегія суддів враховує, що у постанові від 12 лютого 2020 року у справі №913/166/19 Верховний Суд також зазначив, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
При цьому, слід враховувати, що зі змісту експертних висновків, які були взяті до уваги при прийнятті рішень про укладення додаткових угод, вбачається, що вони видані повноважним органом, містять інформацію щодо цін на пальне на певну дату саме на ринку Чернігівської області. Вказані експертні висновки містили необхідну інформацію та могли бути підставою укладення додаткових угод до договорів про збільшення ціни.
Крім того, на момент досліджуваних подій діючим законодавством не було визначено, якими документами мало підтверджуватися коливання ціни, істотність такого коливання, і як саме має визначатися коливання ціни товару на ринку для цілей застосування Закону України «Про публічні закупівлі».
Наведені вище обставини, в сукупності, свідчать про впевненість ОСОБА_12 , що дії, які ним вчинялися відносно підписання додаткової угоди № 6, на той момент, були здійснені з дотриманням чинних на той момент вимог законодавства.
Також, наведеним спростовуються доводи сторони обвинувачення про збільшення ціни пального більше ніж на 10% від ціни договору.
Твердження апеляційної скарги прокурора, що судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки у мотивувальній частині вироку не повно викладено пояснення свідків, не спростовують висновки суду та не є підставою скасування вироку суду.
Стороною обвинувачення належним чином не зазначено, яким чином не
відображення таких показань, в цілому вплинуло на постановлення вироку, враховуючи, що згідно тверджень прокурора, вказані свідки повідомляли про завищення ціни на товар та перевищення 10% обмеження, при цьому в своїх поясненнях стверджували, що укладення додаткової угоди повністю відповідало чинному законодавству.
Твердження сторони обвинувачення про те, що довідкою (висновком) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області підтверджено перевищення обмеження 10-відсоткового ліміту щодо зміни цін, відтак, додаткові договори, у тому числі № 6 від 02 листопада 2021 року, були укладені безпідставно, ніяким чином не доводить винуватості ОСОБА_12 , який при підписанні додаткової угоди № 6 керувався офіційним експертним висновком Чернігівської регіональної торгово-промислової палати, що не скасований, відтак діючий, тому ОСОБА_12 на час підписання договору не міг бути обізнаним про результати наступних експертних висновків, експертиз тощо, які свідчать про зворотне. Прокурором не доведено, чому та з яких підстав ОСОБА_12 мав відхилити експертний висновок Чернігівської регіональної торгово-промислової палати.
На спростування доводів прокурора щодо наявності шкоди у цьому провадженні, судом першої інстанції вірно враховано надану стороною захисту довідки КП «АТП-2528», якими підтверджено, що отриманий за договором товар (дизельне паливо та бензин А-92 та А-95) використовувався виключно у господарській діяльності підприємства, а грошові кошти за товар за вказаним договором, які надходили лише від господарської діяльності підприємства, перераховувались з розрахункового рахунку КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради, відкритому в АТ «Ощадбанк».
Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 Статуту КП «АТП-2528» Чернігівської міської ради: «Підприємство є юридичною особою з дня його державної реєстрації і здійснює свою діяльність на засадах господарської самостійності і комерційного розрахунку. Підприємство веде самостійний баланс, має поточний та інші рахунки в установах банку, печатку та штамп з своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом».
Таким чином, не знайшло у суді підтвердження факту того: чи усвідомлював ОСОБА_12 суспільно небезпечний характер вчинюваних ним дій, чи передбачав їх протиправні наслідки, чи бажав їх настання, а також чи було метою його дій отримання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи.
Досліджені судом матеріали кримінального провадження не свідчать про те, що ОСОБА_12 усвідомлював, що він діє неправомірно і знав, що його дії несуть кримінальний протиправний характер.
Отже, є достатні підстави вважати, що обвинувачений на час підписання угоди діяв, виходячи із розуміння повної правомірності своїх дій та не вбачав в них будь-яких зловживань. Іншого у ході судового розгляду не встановлено, а доводи сторони захисту у ці частині не спростовані.
Із встановлених в судовому засіданні обставин не прослідковується злочинного наміру обвинуваченого використовувати своє службове становище всупереч інтересам служби та завдати КП «АТП-2528» збитків з метою одержання іншою юридичною особою неправомірної вигоди.
Таким чином, колегія суддів вбачає, що стороною обвинувачення не надано доказів того, що ОСОБА_12 умисно використав своє службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, оскільки сторона обвинувачення не надала достатніх доказів висунутого ОСОБА_12 обвинувачення. Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що пред'явлене ОСОБА_12 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Колегія суддів констатує, що ОСОБА_12 під час укладення додаткових угод цілком дотримався приписів Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки: 1) після укладення основного договору було надано експертні висновки, які підтверджував коливання цін на відповідний товар на ринку у принципі в бік росту, порівняно з договірною ціною (що відповідно до указаної норми не могла відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону). 2) за додатковою угодою зміна ціни за одиницю товару відбулася в межах допустимого ліміту 10%; 3) зміна ціни за одиницю товару не призвела до збільшення загальної суми, визначеної в основному договорі.
Крім того, колегія суддів вважає слушним висновок суду першої інстанції, що підписання ОСОБА_12 додаткової угоди № 6 має розглядатися, як окреме кримінальне правопорушення, а не в сукупності та у контексті з іншими епізодами підписання угод, що є предметом розгляду в іншому кримінальному провадженні.
Натомість, конструкція обвинувачення Стринадка за ч. 2 ст. 364 КК України, що викладена у обвинувальному акті, є неконкретною, оскільки з її змісту вбачається, що в період дії договору № 30/03/21-0913 від 30 березня 2021 до нього вносились зміни, а саме, було укладено 8 додаткових угод про безпідставне збільшення ціни за одиницю товару до 10%, що стало наслідком порушення істотних умов договору та спричинило матеріальну шкоду (збитки) КП «АТП-2528) Чернігівської міської ради.
Таким чином, з обвинувального акта не вбачається, і стороною обвинувачення це не доведено у ході судового розгляду, а саме: діяння ОСОБА_12 в частині укладення додаткової угоди № 6 є окремим кримінальним правопорушенням, чи воно є складовою 8-ми додаткових угод, підписаних іншою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.
Переконливих аргументів, у чому конкретно полягає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та які саме норми процесуального закону порушив суд першої інстанції при дослідженні обставин справи, у апеляційній скарзі не зазначено, натомість доводи прокурора зводяться до власного бачення обставин кримінального провадження, відмінного від висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні.
Таким чином, незважаючи на закріплений у ст.92 КПК України за стороною обвинувачення обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, на переконання колегії судів, останньою не надано суду належних, допустимих, достовірних та у своїй сукупності достатніх доказів на підтвердження наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України в діянні обвинуваченого ОСОБА_12 і такий висновок суду першої інстанції достатньо мотивований та ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні і змістовно наведені у вироку.
Відповідно, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_12 та вважає, що суд першої інстанції, діючи в межах визначених процесуальним законом повноважень, дотримуючись принципу змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, врахувавши вимоги ст. 62 Конституції України, ухвалив законне й обґрунтоване рішення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування судового рішення, постановленого у цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд не встановив, а тому вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_13 - залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 грудня 2024 року щодо ОСОБА_12 - без змін.
Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4