Провадження № 11-кп/803/33/25 Справа № 208/3712/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
22 грудня 2025 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого, судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 142015040000001051 від 30 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора Кам?янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, освіта вища, одруженого, має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, який раніше працював старшим оперуповноваженим сектору карного розшуку Заводського ВП Дніпродзержинського ВП ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області, має спеціальне звання капітана поліції, на даний час є фізичною особою - підприємцем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдано за недоведеністю вини, що кримінальне правопорушення ним вчинене.
Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування віднесено на рахунок держави.
Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2016 року на:
- вилучене під час проведення обшуків у приміщенні Заводського ВП ДВП ГУ НП в області: водійське посвідчення на ім'я ОСОБА_11 , а також грошові кошти підозрюваного ОСОБА_8 у сумі 300 доларів США, 330 євро та 5460 грн.;
- у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , зокрема: мінікамеру з брелоком, предмет схожий на подавлювання радіоелектронного сигналу прямої дії, два засоби схожі на аудіо-, відео записуючи пристрої у вигляді брелоків, чотири засоби схожі на міні габаритний записуючий пристрій, три предмета схожих для знаття інформації, кліше для виготовлення доларів США номіналом 10 доларів, 2 кліше по 20 доларів, 3 кліше по 100 доларів, декілька купюр доларів США.
Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КК України.
ОСОБА_8 було пред'явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, наступного змісту.
Так, ОСОБА_8 наказом №1 від 07.11.2015 начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі ГУ НП в області) призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору відділення карного розшуку Заводського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУ НП в області (далі Заводський ВП ДВП). Має спеціальне звання капітана поліції.
Виконуючи свої службові обов'язки, ОСОБА_8 у своїй діяльності керувався Законом України «Про Національну поліцію», відповідно до якого завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: охорони інтересів суспільства і держави; протидії злочинності (п.п.2,3 ч.1 ст.2 Закону); як поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського (п.1 ч.1 ст.18); відповідно до завдань припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення (п.3 ч.1 ст.23) тощо.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 12.12.1993 ограни внутрішніх справ є правоохоронними органами.
Таким чином, ОСОБА_8 , виходячи із обсягу наявних прав і обов'язків, постійно обіймав посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій органів внутрішніх справ, тобто був службовою особою правоохоронного органу.
Проте ОСОБА_8 свої повноваження поліцейського у грудні 2015 - січні 2016 року використав у злочинних цілях, вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 через досвід роботи в органах внутрішніх справ достовірно був обізнаний, що:
- відповідно до вимог ч.1 ст.3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995 протидію незаконному обігу наркотичних засобів здійснюють Міністерство внутрішніх справ України та інші органи влади;
- згідно вимог ст.6 цього Закону наркотичні засоби, що знаходяться в незаконному обігу, а також обладнання, яке використовується для їх незаконного виготовлення, підлягають конфіскації у встановленому законом порядку;
- Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06.05.2000 канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 особливо небезпечних наркотичних засобів обіг, яких заборонений.
Однак у грудні 2015 року ОСОБА_8 з корисливих мотивів запропонував ОСОБА_12 збути йому особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс по ціні 700 грн. за 1 «стакан» (приблизно 20-25 г.) З метою викриття його незаконної діяльності ОСОБА_12 погодився.
Під час зустрічі 26.01.2016, приблизно о 12.53 год., в автомобілі «Субару Легасі», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , по вул. Медичній у м. Дніпродзержинську, за попередньою домовленістю ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_12 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, грошові кошти у сумі 3500 грн. як плату за особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, передачу якого узгодили наступного дня, тобто 27.01.2016.
Далі ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, у невстановлений час та місці, у невстановлених осіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості 114,926 г., маса якого у перерахунку на суху речовину містить 101,127 г., який у подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 пройшов до дитячого майданчику у дворі будинку № 163 по вул. Ціолковського у м. Дніпродзержинську, де сховав зазначений наркотичний засіб - канабіс у вказаній кількості у внутрішній частині укопаної автомобільної покришки, у зв'язку з чим незаконно перевіз його з метою збуту.
Наступного дня, приблизно о 12.48 год., 27.01.2016, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 у ході телефонної розмови з ОСОБА_12 повідомив точне місце знаходження схованого ним особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у вказаній кількості, який останній знайшов та який у подальшому вилучений прокуратурою області.
Таким чином, ОСОБА_8 , приблизно о 12.48 год., 27.01.2016 у порушення вимог ст.2, ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 15, ст.ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», п.п. 2,3 ч.1 ст.2, п.1 ч.1 ст.18, п.3 ч.1 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», ч.1 ст.8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» умисно, з корисливих мотивів, за оплату у сумі 3500 гривень у невстановленому місці та невстановлений час з метою збуту незаконно придбав, зберігав при собі, перевіз до дитячого майданчику будинку № 163 по вул. Ціолковського у м. Дніпродзержинську з метою збуту, де незаконно збув ОСОБА_12 наркотичний засіб - канабіс масою у перерахунку на суху речовину 101,127 г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та обіг якого заборонений на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Таблиця І, список № 1).
Вказані дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані в обвинувальному акті за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Обгрунтовуючи свій висновок про необхідність виправдання обвинуваченого, суд першої інстанції зазначив, що надані прокурором протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій під час судового розгляду були визнані очевидно недопустимим доказами, оскільки стороною обвинувачення до прийняття такого рішення не було надано документів, на підставі яких було проведено відповідні негласні слідчі (розшукові) дії. Також були визнані недопустимими із застосуванням концепції "плодів отруйного дерева" похідні від них докази - висновок за результатами судової експертизи звуко- та відезапису від 19.05.2016 року № 15/7.2/84 та протоколи огляду від 18.04.2016 року дисків з зафіксованими НСРД .
Решту досліджених доказів судом визнано такими, що не містять, як кожний окремо, так і їх сукупність, інформації, яка прямо чи непрямо підтверджує існування обставин, які сторона обвинувачення вважає встановленими для доведеності винуватості ОСОБА_8 .
З огляду на викладене суд прийшов до висновку про те, що у відповідності до вимог ст. ст. 91, 92 КПК України стороною обвинувачення не доведена винуватість ОСОБА_8 у пред'явленому йому за ч. 2 ст. 307 КК України обвинуваченні, що відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ч. 2 і ч. 4 ст. 17, ст. 94, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для прийняття рішення про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред'явленому обвинуваченні через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, а тому його необхідно виправдати.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, із конфіскацією всього належного йому майна.
В обґрунтування заявлених вимог посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що судом першої інстанції було постановлено ухвалу від 11.03.2021 року про обмеження сторони обвинувачення у наданні доказів строком до 18.09.2021 року всупереч нормам діючого КПК.
Зазначає, що ухвала від 08.12.2021 про визнання недопустимими доказами: протоколу за результатами проведення НСРД від 03.02.2016, протоколу за результатами проведення НСРД від 01.02.2016, протоколу за результатами проведення НСРД від 02.02.2016, протоколу за результатами проведення НСРД від 13.02.2016, протоколу за результатами проведення НСРД від 23.03.2016, матеріальних носіїв інформації, - дисків DVR+R до цих протоколів, - є невмотивованою та передчасною.
Зазначає, що під час судового розгляду стороні обвинувачення було відмовлено у продовженні строку надання доказів, що суперечить вимогам ст. 113 КПК України та є порушенням ст. 2 КПК України.
Також вказує, що судом першої інстанції були задоволенні клопотання прокурора про додатковий допит свідка ОСОБА_12 та одночасний допит із свідком ОСОБА_14 , залученого в якості понятого на досудовому розслідуванні під час проведення процесуальних дій за участі ОСОБА_12 та про надання часу для забезпечення дослідження безпосередньо в суді речових доказів, однак залишились невиконаними та суд закінчив судовий розгляд й перейшов до стадії судових дебатів, чим позбавив сторони права на повний судовий розгляд та не дотримався принципу змагальності.
Зазначає, що суд першої інстанції критично поставившись до показань свідків обвинувачення ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , не усунув суттєві протиріччя в їх показаннях, зокрема щодо місця передачі грошових коштів, отримання наркотичного засобу тощо. Відмовлено у задоволенні клопотання прокурора та фактично відмовлено у вжитті заходів щодо допиту свідка обвинувачення ОСОБА_15 , який перебував за межами України. Також вказує, що суд у вироку послався на показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що у вказаний період з ОСОБА_8 не зустрічався, не спілкувався особисто ні по телефону, що суперечить відомостям, зафіксованим у протоколах огляду від 26.01.2016 та від 26.01.2017. Вказує, що зазначені обставини мають суттєве значення для ухвалення правильного вироку по справі.
Крім того вказує, що суд у своєму рішенні посилався на документи, які були надані стороною захисту під час судового розгляду, які, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не були відкриті стороні обвинувачення.
Вказує, що суд, не зазначивши про те, чи визнає чи не визнає наведені нижче докази належними та допустимими, на підтвердження правдивості показань свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , посилався на копії матеріалів ЖЄО № 1088 від 26.01.2016, пояснення ОСОБА_19 , а тому допустив порушення вимог ст. 411 КПК України, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурорів, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги з викладених у ній підстав, зазначивши про доведеність винуватості ОСОБА_8 сукупністю досліджених доказів, зокрема протоколами НСРД, щодо законності яких під час провадження в суді першої інстанції були надані відповідні розсекречені ухвали слідчого судді апеляційного суду; обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Так, за змістом ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові ККС ВС від 05 жовтня 2021 року у справі №589/5015/19, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов'язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з'ясуванню при ухваленні судового рішення.
Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду.
Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов'язують суд апеляційної інстанції надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.
Якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред'явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості.
У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
При цьому, положення вказаної статті Конвенції гарантують право на справедливий розгляд справи саме обвинуваченому, а не стороні обвинувачення, і положення Конвенції не можуть тлумачитись на шкоду обвинуваченому.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
У мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін.
Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення (ч. 1 ст. 94 КПК).
Перевіривши висновки та мотиви суду першої інстанції, викладені у вироку, суд апеляційної інстанції доходить переконання, що вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, а апеляційна скарга прокурора є обгрунтованою та підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Оцінка, надана апеляційним судом доказам, визнаним судом першої інстанції недопустимими.
З оскарженого вироку вбачається, що, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції прийшов до висновку про недопустимість як доказів відомостей, викладених у протоколах НСРД, оскільки ухвали слідчого судді суду апеляційної інстанції, якими були надані дозволи на проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, були надані вже після того, як судом було прийняте рішення про недопустимість доказів внаслідок їх відсутності.
Із таким висновком не можна погодитись, оскільки відповідні ухвали слідчого судді були надані стороною обвинувачення до ухвалення вироку у справі (т. 6 а.с. 180-206), а відтак вони підлягали врахуванню при оцінці доказів.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що відповідно до усталеної практики Верховного Суду невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, автоматично не вказує про необхідність визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК.
У кожному конкретному випадку відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК, суду належить з'ясувати причини такоі? несвоєчасності, встановити можливість реалізаціі? права сторони захисту на розгляд справи в судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності та забезпечити достатніи? час і реальну можливість ефективно здіи?снювати захист та наводити під час судового розгляду своі? аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД (Постанова ККС ВС від 6 травня 2024 року по справі 469/1409/15-к).
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла представити суду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. Сторона захисту не зазначила обставин, які б свідчили про те, що відкриття цих документів на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими (Постанова ККС ВС від 03.10.2023 у справі № 758/15672/15-к (провадження № 51-5385км18).
У даному провадженні процесуальні рішення, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені на етапі судового розгляду та надані суду до ухвалення вироку, при цьому не вбачається, що сторона захисту зазнала будь-яких обмежень у можливості формування своєї позиції з їх урахуванням як на етапі судового провадження в суді першої інстанції, так і у межах апеляційного розгляду.
З огляду на викладене колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказів протоколів за результатами НСРД у зв'язку із ненаданням рішень, на підставі яких вони були проведені. Відтак є помилковим і висновок суду про недопустимість за концепцією "плодів отруйного дерева" похідних від них доказів - висновку за результатами судової експертизи звуко- та відезапису від 19.05.2016 року № 15/7.2/84 та протоколів огляду від 18.04.2016 року дисків з зафіксованими НСРД.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає допустимим доказами відомості, викладені у:
-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.02.2016 року (т. 3 а.с. 6);
-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.02.2016 року (т. 3 а.с. 7-8);
-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.02.2015 року (т. 3 а.с. 9-10);
-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 01.02.2015 року з додатком (т. 3 а.с. 11-16);
-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.03.2016 року (т. 3 а.с. 18-20);
-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.03.2016 року (т. 3 а.с. 21-28);
-протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 23.03.2016 року з додатком (т. 3 а.с. 29-52);
-висновку експерта від 19.05.2016 року № 15/7.2/84 за результатами судової експертизи звуко- та відеозапису, зафіксованих під час проведення НСРД на дисках (т. 3 а.с. 75-83);
-протоколах огляду дисків з зафіксованими НСРД від 18.04.2016 року (т. 3 а.с. 57-60а).
Відомості, викладені у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 03.02.2016 року (т. 3 а.с. 4, 5) колегія суддів, погоджуючись із оцінкою, наданою йому судом першої інстанції, також вважає недопустимими доказами, оскільки стороною обвинувачення не було надано процесуального рішення про її проведення ані під час судового розгляду, ані у межах апеляційного провадження. Згідно із поясненнями прокурора в суді апеляційної інстанції, постанова прокурора ОСОБА_20 від 14.01.2016 року № 17/2-62т, зазначена у тексті вказаного протоколу як підстава для проведення НСРД, була знищена до її розсекречування.
Разом із тим, недопустимість цього доказу не має істотного значення для оцінки результатів інших НСРД, які є самостійними процесуальними діями, а їх протоколи - самостійними джерелами доказів, і не тягне їх недопустимість.
Наведене узгоджується із усталеною практикою Верховного Суду, викладеною зокрема у Постанові від 22 лютого 2024 року по справі №688/3517/16-к, в якій зазначено, що не є порушенням вимог статей 104, 252 і п. 4 ст. 271 КПК відсутність окремого протоколу про хід та результати контролю за вчиненням злочину в разі одночасного проведення контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Також у Постанові від 1 червня 2020 року у справі № 676/848/17 (провадження № 51-6564км19) зазначено, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проводиться на підставі постанови прокурора і є самостійною НСРД, що не виключає одночасного проведення інших НСРД, зокрема аудіо-, відеоконтролю особи або місця.
Щодо оцінки доказів у справі апеляційним судом.
Повторно дослідивши та проаналізувавши докази, які сторона обвинувачення надала суду, у тому числі ті із них, що були безпідставно визнані судом першої інстанції недопустимими, колегія суддів приходить до наступного.
Так, судом першої інстанції були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , свідки захисту ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , та досліджені наступні письмові докази:
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 21.12.2015 року, поданої ОСОБА_12 (т.2 а.с.5-7);
- витяг з ЄРДР від 30.12.2015 року по кримінальному провадженню № 4201504000001051 за правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України та фабулою службові особи за попередньою змовою групою осіб у період з листопада 2015 року по теперішній час незаконно зберігають, перевозять з метою з метою збуту та незаконно збувають особливо небезпечні наркотичні засоби (т.2 а.с.14);
- витяг з ЄРДР від 20.01.2016 року по кримінальному провадженню № 42016040000000039 за правовою кваліфікацією ч.2 ст.307 КК України та фабулою службові особи правоохоронного органу за попередньою змовою незаконно перевозять, зберігають з метою збуту та вчиняють збут особливо небезпечних наркотичних засобів мешканцям Дніпропетровської області (т.2 а.с.25);
- постанова про об'єднання матеріалів досудових розслідувань матеріали досудових розслідувань №№ 4201504000001051, 42016040000000039 об'єднано в одне провадження, присвоївши загальний номер кримінального провадження № 4201504000001051 (т.2 а.с.34-35);
- протокол огляду від 26.01.2016 року за участю заявника ОСОБА_12 розпочато 10:21, в якому зафіксовано огляд грошових коштів для використання під час проведення контролю у вчиненні злочину у формі оперативної закупку розмірі 4100 гривень, звірено їх номери із зображенням на копіях щодо їх відповідності (т.2 а.с.51-57);
- протокол огляду місця події від 26.01.2016 року за участю ОСОБА_12 за адресою м. Дніпродзержинськ, вул. Спортивна 19, розпочато 18:20, який видав прозорий медичний шприц об'ємом 20мл з речовиною світло коричневого кольору у жидкому стані заповнений до позначки приблизно 10 мл. ОСОБА_12 вказаний шприц з речовиною йому сьогодні передав невідомий чоловік за вказівкою ОСОБА_22 за оплату (т.2 а.с.60-63);
- протокол огляду від 26.01.2016 року, яким оглянутий ОСОБА_12 , розпочато 13:29, у якого виявлено грошові кошти надані ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі в сумі 4100 гривень та мобільний телефон Нокіа (т.2 а.с.64-66);
- протокол огляду від 27.01.2016 року оглянуто в примушенні спортивної зали за адресою вул. Спортивна, 19 м Дніпродзержинськ ОСОБА_12 , розпочато 09:36 у якого не виявлено наркотичних засобів та грошових коштів; ОСОБА_12 пояснив, що направляється для зустрічі з ОСОБА_8 для отримання наркотичної речовини «марихуани» за які він 26.01.2016 року надав грошові кошти у розмірі 3500 грн. (т.2 а.с.67-69);
- протокол огляду від 27.01.2016 року та диск, в яких зафіксовано огляд в приміщенні за адресою м. Дніпродзержинськ, вул. Спортивна, 19 ОСОБА_12 , який добровільно видав поліетиленовий пакет «Billa», в якому міститься прозорий поліетиленовий пакет з дрібною рослиною речовиною сіро-зеленого кольору з характерним запахом. Зі слів ОСОБА_12 вказана речовина є наркотичним засобом «марихуана», яку він знайшов за вказівкою ОСОБА_8 у шині вкопаних в землю біля дитячого майданчику за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Ціалковського 53 (т.2 а.с.70-73);
- протокол огляду та помітки грошових коштів від 30.01.2016 року за участю ОСОБА_12 , в якому зафіксовано огляд грошових коштів в сумі 1000,00 грн., які передані ОСОБА_12 для подальшої їх передачі ОСОБА_21 (т.2 а.с.74-77);
- висновок експерта № 70/10-220 від 10.02.2016 року, яким встановлено, що надана на експертизу 02.02.2016 року речовина рослинного походження, масою 114,926г. видана 27.01.2016р. гр. ОСОБА_12 є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 101,127г. (т.2 а.с.81-84);
- висновок експерта № 191, яким встановлено, що на прозорому сліппакеті та на жовтому пакеті «Billa», вилучених 27.01.2016 року, в цитологічних препаратах, виготовлених зі змивів з об'єктів 1-22 клітини з ядрами не знайдені; в об'єкті № 23 (з внутрішньої поверхні пакету «Billa») встановлена наявність крові, виявлений білок людини при цитологічному дослідженні знайдені формені елементи крові (т.2 а.с.92-93);
- протокол огляду флеш носіїв, дисків, карт пам'яті від 30.05.2016 року під час огляду нічого не вилучено, не встановлено інформації, яка має значення для даного кримінального провадження (т.2 а.с.106-107);
- протокол обшуку від 17.03.2016 р. з дисками, який проводився за адресою: вул. Медична, 15, м. Дніпродзержинськ в службовому кабінеті начальника Заводського ВП ОСОБА_21 № 201, під час якого вилучено набої до травматичного пістолету, два мобільні телефони марки «Samsung» та Pio, шість флеш-носіїв юізбі, сім картка мобільного оператора «Life», два щоденника, дві пігулки білого кольору у фользі, флеш носій з відеореєстратора, мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору, грошові кошти в сумі 709 гривень, службове посвідчення на ім'я капітана міліції ОСОБА_8 , водійське посвідчення на ім'я ОСОБА_11 , флеш юізбі фіолетового кольору, щоденник темно-зеленого кольору, предмет схожий на гранату із предметом схожим на запал від неї, системний блок, який має назву «HEDY", жовтий предмет круглої форми;
В службовому кабінеті № 110 на робочому місці ОСОБА_8 , під час якого вилучено грошові кошти іноземної валюти (300 долларів США номіналом по 100, 300 Євро номіналом по п'ятдесят, дві купюри по 20 Євро, одна купюра номіналом 10 Євро) 2000,00 гривень купюрами по 500,00 гривень; диск ДВД, карта пам'яті з навігатора «Pioner», телефон марки «Мотороло», жорсткий диск марки «SP», флеш носі юісбі білого кольору, гаманець чорного кольору, фотоапарат марки «OLYMPUS», ноутбук марки «Леново» темного кольору.
Крім того, під час обшуку було вилучено два мобільних телефони «Самсунг» та «Нокіа». При обшуку в особистих речах ОСОБА_8 було вилучено грошові кошти три тисячі сто шістдесят гривень номіналом по 20 гривень, п'ятдесят три долари США.
В службовому кабінеті № 110 на робочому місці ОСОБА_16 нічого не знайдено та не вилучено.
В службовому кабінеті № 110 на робочому місці ОСОБА_17 нічого не знайдено та не вилучалось.
В службових кабінетах № 113. 216, 218, 219, 220, 217 в ході обшуку нічого не виявлено та не вилучено (т. 2 а.с. 120-128);
- протокол огляду від 11.05.2016 року відповідно до якого оглянуто дві флешнакопичувачи одна сереневого кольору, друга чорного кольору, які були вилучені під час проведення обшуку у ОСОБА_8 (під час обшуку в Заводському ВП ДВП України в Дніпропетровській області); інформації, що має оперативний інтерес не виявлено (т.2 а.с.137-138);
- протокол огляду від 12.04.2016 року, в якому зафіксовано огляд предмета схожого на пістолет, набої до нього, кобура, обойма до пістолета які вилучені під час обшуку в службовому кабінеті начальника Заводського ВП Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП у Дніпропетровській області. Нічого не виявлено та не встановлено (т.2 а.с.145-148);
- протокол огляду від 04.04.2016 року, в якому зафіксовано огляд грошових коштів 40 купюр номіналом 100 долларів США, вилучені в ході обшуку будинку АДРЕСА_3 , яка належить на підставі договору дарування ОСОБА_21 (т.2 а.с.149-152);
- протокол обшуку від 17.03.2016 року проведеному у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної часткової власності ОСОБА_23 , виявлено та вилучено, предмети, які схожі на засоби для прослуховування, міні габаритний записуючий пристрій, предмет схожий на запал до гранати, п'ять пластин жовтого кольору із зображеннями, схожими за сюжетом із банкнотами номіналом 1,2,10,20 та 100 долларів США (т.2 а.с.157-160);
- протокол обшуку від 17.03.2016 року, проведеному за адресою АДРЕСА_4 виявлено та вилучено флеш носій пластмасовий чорного кольору з прозорою кришкою ємкістю 4Гб, фірми SiliconPower; флеш носій металевий з металевою кришкою сріблястого кольору з металевим ланцюжком сріблястого кольору марки LG (т.2 а.с.165-169);
- протокол обшуку від 17.03.2016 року, проведеному за адресою АДРЕСА_5 , в ході якого речей або документів які б зацікавили слідство не виявлено (т.2 а.с.174-178)
- протокол обшуку від 21.08.2016 року в автотранспорті «Фольцваген Поло» д.з. НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_16 , в ході якого нічого не виявлено та не вилучено (т.2 а.с.186-188);
- протокол обшуку від 17.03.2016 року в квартирі АДРЕСА_6 , яка належить на праві приватної часткової власності ОСОБА_24 , в ході якого предметів, речей, документів, грошових коштів, які мають значення для кримінального провадження під час обшуку не знайдено та не виучено (т.2 а.с.194-197)
- протокол обшуку від 17.03.2016 року проведений за адресою АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_8 . В ходу обшуку наркотичних, психотропних речовин, зброї, інших заборонених предметів не виявлено (т.2 а.с.201-204)
- протокол обшуку від 17.03.2016 року проведений в автотранспорті «Мітсубісі Спорт», який належить ОСОБА_21 , в ході якого документів, наркотичних речовин, грошових коштів не знайдено (т.2 а.с.211-213);
- протокол обшуку від 17.03.2016 року проведений в автотранспорті «Субару» д.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 та має право керувати ОСОБА_8 , в ході якого нічого не виявлено та не знайдено (т.2 а.с.218-222)
- протоколом обшуку від 17.03.2016 року у будинку розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_21 на підстав договору дорування, виявлено грошові кошти в сумі 4000 доларів США, які вилучено та опечатано (т.2 а.с.224-226);
- протокол обшуку від 17.03.2016 року, проведеного в квартирі АДРЕСА_7 , за місцем проживання ОСОБА_25 , в ході якого вилучено три упаковки пакетів «Київстар», дев'ять зошитів, блокнотів із записами, чотири аркуші паперу з записами рукописним текстом, три сім картки оператора «Київстар», телефон «Нокіа», телефон «Самсунг», чек Приватбанку, ноутбук «Toshiba» (т.2 а.с.231-235);
- протокол огляду від 17.03.2016 року, в ході якого оглянуто автомобіль BMW д.н.з. НОМЕР_3 білого кольору, який належить ОСОБА_26 , та в результаті знайдено та вилучено портмоне чорного кольору у якому виявлено шприц ємкістю 2 мл., заповнений до відмітки чотири поділки рідиною прозорого кольору (т.2 а.с.237-239);
- протокол огляду від 04.04.2016 року, в ході якого оглянуто ноутбук марки «Toshiba», вилученого під час обшуку за адресою квартира АДРЕСА_7 , будь якої інформації, яка має відношення до даного кримінального провадження виявлено не було (т.2 а.с.243-245);
- протокол огляду від 20.04.2016 року, проведено огляд речей, які були вилучені в ході обшуку, а саме 17.03.2016 року за місцем проживання ОСОБА_25 в квартирі АДРЕСА_7 . за результатами огляду нічого не виявлено (т.2 а.с.246-252);
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03.02.2016 року (т.3 а.с.4-5), від 03.02.2016 року (т.3 а.с.6), від 13.02.2016 року (т.3 а.с.7-8), від 02.02.2015 року (т.3 а.с.9-10), від 01.02.2015 року з додатком (т.3 а.с.11-16), від 23.03.2016 року (т.3 а.с.18-20), від 23.03.2016 року (т.3 а.с.21-28), від 23.03.2016 року з додатком (т.3 а.с.29-52), протокол огляду від 18.04.2016 року (т.3 а.с.57-58), протокол огляду від 18.04.2016 року (т.3 а.с.59-60а),
- протокол огляду від 23.05.2016 року з додатком, яким оглянуто сім карту мобільного оператора Київстар, яку добровільно надав ОСОБА_12 . В телефонній книзі записані «Дима мусор» та «Щетина» (т.3 а.с.61-64),
- висновок експерта від 19.05.2016 року № 15/7.2/84 за результатами судової експертизи звуко- та відеозапису, зафіксованих під час проведення НСРД (т.3 а.с.75-83)
- протокол огляду від 20.04.2016 року CD-R700 MD, було прослухано та складено стенограму виступу підозрюваного ОСОБА_8 в судовому засіданні про обрання щодо останнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т.3 а.с.87-88)
- висновок експерта № 32 від 16.05.2016 року де предметом дослідження були вилучені під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_23 предмети, які за своїми технічними характеристиками можуть бути використані як засоби для прослуховування, міні габаритний записуючий пристрій (т.3 а.с.93-111);
- висновок експерта від 10.05.2016 року № 28/5.2-2 де предметом дослідження були вилучені під час обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_23 предмет схожий на запал до гранати (об'єкт № 3), та вилучений під час обшуку в службовому кабінеті начальника Заводського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області предмет схожий на гранату (об'єкт № 1) з запалом до нього (об'єкт № 2). Висновком встановлено, що об'єкти № 1,2 до категорії вибухових речовин та боєприпасів не відносяться, об'єкт № 3 є запалом типу УЗРГМ, промислового виготовлення який відноситься до категорії боєприпасів (т.3 а.с.116-120);
- висновок експерта від 12.05.2016 року № 1/8.6/840, яким встановлено, що в наданій на експертизу 13.04.2016 року рідини об'ємом 0,4 мл. Вилученої під час огляду автомобіля БМВ д.н.з. НОМЕР_4 не виявлено наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів (т.3 а.с.127-129);
- висновок експерта від 11.05.2016 року № 1/8.6/699, відповідно до якого, вилучені в ході обшуку каб. 201 Заводського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області 17.03.2016 року та надані на експертизу 30.03.2016 року таблетки містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено (бупренорфін), маса якого становить 0,0004 (т.3 а.с.135-137);
- висновок експерта від 29.04.2016 року № 13/2.3-187, відповідно до якого, вилучені під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_23 , п'ять пластин жовтого кольору із зображеннями, схожими за сюжетом із банкнотами номіналом 1,2,10,20 та 100 долларів США не є кліше для виготовлення банкнот, а є предметами сувенірної (колекційної) продукції (т.3 а.с.143-147)
- висновок експерта від 29.04.2016 року № 1/8.6/698, відповідно до якого надана на експертизу мутна рідина коричневого кольору масою 10.00885 г., видана ОСОБА_12 під час проведення комплексу оперативно розшукових заходів, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину становить 0,0918 г. (т.3 а.с.230-232);
- протокол отримання зразків для експертизи від 13.04.2016 року, де зафіксовано відмову підозрюваного ОСОБА_8 від проведення слідчої дії (т.4 а.с.34-35).
Проаналізувавши сукупність наданих стороною обвинувачення доказів лише у тій частині, в якій вони не були визнані недопустимими, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що ними винуватість ОСОБА_8 в обсязі пред'явленого обвинувачення не підтверджується.
Колегія суддів, частково погоджуючись із цим висновком, вважає, що дійсно дослідженими доказами у тій частині, яка була прийнята до уваги судом першої інстанції, винуватість ОСОБА_8 не може вважатися доведеною за стандартом "поза розумним сумнівом". Разом із тим, у сукупності з іншими доказами, які були безпідставно визнані судом першої інстанції недопустимими та залишені поза увагою, вказані докази формують систему доказів, якою винуватість ОСОБА_27 підтверджується.
Так, з протоколу за результатами проведення НСРД від 01.02.2016 року та доданого до нього диску із відеозаписами вбачається, що 26.01.2016 року особа, на тілі якої закріплена відеокамера, за допомогою якої здійснюється фіксування події, сідає на заднє сидіння автомобіля, в якому перебуває інший чоловік на місці водія. У подальшому між вказаними особами відбувається діалог, під час якого досягається домовленість про придбання вказаною особою у водія канабісу за ціну у розмірі 3.500, 00 грн. та покупець передає гроші.
27.01.2016 року особа, на тілі якої закріплена камера, рухається пішки вулицями міста та веде телефонний діалог з іншою особою, під час якого остання скеровує її дії та доводить до місця, де особа, на тілі якої закріплена камера, на дитячому майданчику під напівзакопаним колесом, пофарбованим у зелений колір, знаходить пакет, який забирає з собою. При цьому особа, на тілі якої закріплена камера, неодноразово усно оголошує, що відомості про місцезнаходження вказаного пакету їй надає " ОСОБА_28 ", а після відшукання пакету додатково телефонує тій самій особі та доповідає про це (т. 3 а.с. 11-15).
Підстав для сумнівів у законності проведення даної НСРД колегія суддів не вбачає, оскільки її було проведено згідно із ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 15.01.2016 року, якою було надано дозвіл на втручання у приватне спілкування ОСОБА_8 шляхом аудіо- відеоконтролю особи (т. 6 а.с. 198-200).
Згідно із протоколом огляду від 18.04.2016 року вказаний відеозапис було переглянуто та зафіксовано його зміст (т. 3 а.с. 59-60а).
З протоколу за результатами проведення НСРД від 23.03.2016 року та доданого до нього диску з аудіозаписом вбачається, що о 13.28:53 годин 27.01.2016 року ОСОБА_12 із свого мобільного телефону НОМЕР_5 телефонує абоненту "ОСОБА_31", НОМЕР_6 , який керує його подальшими діями та вказує напрямок руху, а зрештою зазначає, що об'єкт пошуку розташований у дворі будинку № 163 по вул. Циолковського, у колесі зеленого кольору. О 13:34:21 годин того ж дня ОСОБА_12 знову телефонує на той самий номер та повідомляє, що забрав (т. 3 а.с. 34, 35, 51).
Підстав для сумнівів у законності проведення даної НСРД колегія суддів не вбачає, оскільки її було проведено згідно із ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 15.01.2016 року, якою було надано дозвіл на втручання у приватне спілкування ОСОБА_12 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з телефону НОМЕР_5 (т. 6 а.с. 186-188).
Згідно із протоколом огляду від 18.04.2016 року вказані аудіозаписи було прослухано та зафіксовано їх зміст (т. 3 а.с. 57, 58).
Колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити, що зміст телефонного спілкування ОСОБА_12 , наявний на вищевказаному відеозаписі від 27.01.2016 року, є повністю ідентичним наявному на аудіозаписі інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за ту саму дату, що поза розумним сумнівом вказує на те, що у межах проведення вказаних НСРД зафіксовані одні і ті самі телефонні розмови.
Згідно із висновком експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України від 19.05.2016 року № 15/7.2/84, мовлення у наданому на дослідження файлі 2016.01.26.mpg, умовно позначене індексом "Д" у наданому протоколі огляду від 18.04.2016 року, належить ОСОБА_8 . Мовлення у файлі 27_01_2016__13_28_53__8764940_(СБД)162530794_00.wav, позначене умовним індексом "Д-1" у протоколі огляду від 18.04.2016 року, належить ОСОБА_8 (т. 3 а.с. 75-83).
Колегія суддів звертає увагу на те, що у першому випадку експертом було досліджено відеозапис спілкування ОСОБА_12 та ОСОБА_8 26.01.2016 року в автомобілі, в другому випадку експертом був досліджений аудіозапис телефонної розмови між тими самими особами, під час якої ОСОБА_29 27.01.2016 року скеровував дії ОСОБА_12 щодо пошуку прихованого пакунку із наркотичним засобом.
Як вбачається з протоколу огляду від 27.01.2016 року, о 09:36-09:49 годин того ж дня у приміщенні спортивної зали по вул. Спортивній, 19 у м. Дніпродзержинську було оглянуто ОСОБА_12 , при якому наркотичних засобів та грошових коштів виявлено не було. Останній повідомив, що він направляється на зустріч із ОСОБА_8 для отримання наркотичного засобу "марихуана", за який він 26.01.2016 року передав грошові кошти у розмірі 3.500, 00 грн. (т. 2 а.с. 67-69).
Згідно із протоколом огляду місця події від 27.01.2016 року та доданим до нього відеозаписом, о 13:56-14:19 годин того ж дня у приміщенні по вул. Спортивній, 19 у м. Дніпродзержинську було оглянуто ОСОБА_12 , який у присутності двох понятих добровільно видав пакет жовтого кольору із написом "Billa", в якому міститься прозорий полімерний пакет із дрібною рослинною речовиною сіро-зеленого кольору та повідомив, що вказана речовина є наркотичним засобом "марихуана", яку він знайшов за вказівкою ОСОБА_8 у шині, вкопаній в землю біля дитячого майданчику за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Циолковського, 163 (т. 2 а.с. 70-72).
Відповідно до висновку експерта № 70/10-220 від 10.02.2016 року, надана на експертизу 02.02.2016 року речовина рослинного походження масою 114,926г., видана 27.01.2016р. гр. ОСОБА_12 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 101,127г. (т. 2 а.с. 81-84).
Показання свідків захисту ОСОБА_21 , ОСОБА_30 та ОСОБА_16 про те, що 26.01.2016 року вони разом із ОСОБА_8 цілий день відпрацьовували потенційних крадіїв та останній нікуди не відлучався й з ОСОБА_12 не спілкувався, а також матеріали ЖЄО № 1088 від 26.01.2016 року (т. 4 а.с. 95-104), колегія суддів вважає такими, що не спростовують доведеності обвинувачення, оскільки згідно із вищезазначеним відеозаписом зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 тривала близько чотирьох хвилин та свідки могли не звернути увагу на нетривалу відсутність обвинуваченого, або станом на час допиту в суді першої інстанції не згадати про неї за збігом часу. Натомість сам факт такої зустрічі зафіксований об'єктивними доказами та сумнівів не викликає. Що стосується документів, наявних у матеріалах ЖЄО № 1088, то вони не висвітлюють місцезнаходження ОСОБА_8 на всьому протязі дня 26.01.2016 року.
У межах апеляційного розгляду було вжито заходи щодо повторного допиту закупника - свідка ОСОБА_12 , втім його місцезнаходження не було встановлене, у зв'язку із чим його показання було повторно безпосередньо досліджено судом апеляційної інстанції шляхом прослуховування аудіозаписів судових засідань суду першої інстанції, в яких останній допитувався.
Колегія суддів звертає увагу на непослідовність показань цього свідка, оскільки останній, будучи вперше допитаним судом першої інстанції 02 лютого 2018 року, впевнено підтвердив свою участь у слідчих діях щодо ОСОБА_8 та надав детальні пояснення щодо обставин вчинення інкримінованого останньому діяння. У подальшому, будучи після скасування попереднього вироку у справі повторно допитаним судом першої інстанції 10.08.2021 року, ОСОБА_12 свої показання змінив та заперечував як факт придбання наркотичного засобу в обвинуваченого, так і свою участь у слідчих та негласних слідчих (розшукових) діях щодо останнього.
Змінені показання цього свідка щодо непричетності ОСОБА_8 до вчинених діянь і того, що він не купував в останнього наркотичний засіб за обставин, викладених в обвинуваченні, а лише підписував документи, надані йому співробітниками правоохоронних органів, колегія суддів оцінює критично, оскільки вони спростовуються дослідженими судом доказами - результатами НСРД з аудіо- та відеозаписами, та протоколом огляду з відеозаписом, які мають цілком об'єктивний характер.
Суд апеляційної інстанції акцентує увагу на тому, що протокол за результатами проведення НСРД від 01.02.2016 року та доданий до нього диск із відеозаписами містять відомості про спілкування ОСОБА_12 26.01.2016 року з ОСОБА_8 в автомобілі з приводу придбання канабісу, а також про те, як ОСОБА_12 27.01.2016 року за наданими по телефону вказівками ОСОБА_8 знаходить вказаний наркотичний засіб, при цьому неодноразово усно оголошує, що відомості про місцезнаходження вказаного пакету надав " ОСОБА_28 "; протоколом за результатами проведення НСРД від 23.03.2016 року та доданим до нього диском з аудіозаписом зафіксований зміст вказаної телефонної розмови між ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , який є ідентичним зафіксованому відеозаписом; протоколом огляду місця події від 27.01.2016 року та доданим до нього відеозаписом зафіксовано, як о 13:56-14:19 годин того ж дня у приміщенні по вул. Спортивній, 19 у м. Дніпродзержинську ОСОБА_12 у присутності двох понятих добровільно видав пакет жовтого кольору із написом "Billa", в якому міститься прозорий полімерний пакет із дрібною рослинною речовиною сіро-зеленого кольору та усно повідомив, що вказана речовина є наркотичним засобом "марихуана", яку він знайшов за вказівкою ОСОБА_8 у шині, вкопаній в землю біля дитячого майданчику за адресою: м. Дніпродзержинськ, вул. Циолковського, 163. Таким чином ОСОБА_12 , згідно із відеозаписом, чітко вказує на обставини відшукання наркотичного засобу та зазначає, що джерелом його набуття є ОСОБА_8 .
Наведеним поза розумним сумнівом підтверджується реальність проведених у даному кримінальному провадженні слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій за участю ОСОБА_12 і те, що останній усвідомлено та добровільно брав участь у закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_8 за обставин, викладених в обвинуваченні. Належить додатково зазначити, що при повторному допиті судом першої інстанції ОСОБА_12 заперечував свої підписи зокрема на протоколах процесуальних дій, його участь в яких поза розумним сумнівом підтверджується відеозаписами.
З огляду на викладене колегія суддів вважає змінені показання свідка ОСОБА_12 такими, що не спростовують обвинувачення.
Щодо обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Повторно дослідивши у межах клопотання прокурора та проаналізувавши з урахуванням доводів апеляційної скарги наявні у справі докази, колегія суддів приходить до висновку про те, що ними підтверджуються фактичні обставини справи в обсязі, викладеному в обвинувальному акті, та визнає доведеним наступне обвинувачення.
Так, ОСОБА_8 наказом №1 від 07.11.2015 начальника Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі ГУ НП в області) призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору відділення карного розшуку Заводського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУ НП в області (далі Заводський ВП ДВП). Має спеціальне звання капітана поліції.
Виконуючи свої службові обов'язки, ОСОБА_8 у своїй діяльності керувався Законом України «Про Національну поліцію», відповідно до якого завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: охорони інтересів суспільства і держави; протидії злочинності (п.п. 2,3 ч. 1 ст. 2 Закону); як поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського (п. 1 ч. 1 ст. 18); відповідно до завдань припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення (п. 3 ч. 1 ст. 23) тощо.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 12.12.1993 органи внутрішніх справ є правоохоронними органами.
Таким чином, ОСОБА_8 , виходячи із обсягу наявних прав і обов'язків, постійно обіймав посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій органів внутрішніх справ, тобто був службовою особою правоохоронного органу.
Проте ОСОБА_8 свої повноваження поліцейського у грудні 2015 - січні 2016 року використав у злочинних цілях, вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів за наступних обставин.
Так, ОСОБА_8 через досвід роботи в органах внутрішніх справ достовірно був обізнаний, що:
- відповідно до вимог ч. 1 ст. 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995 протидію незаконному обігу наркотичних засобів здійснюють Міністерство внутрішніх справ України та інші органи влади;
- згідно вимог ст. 6 цього Закону наркотичні засоби, що знаходяться в незаконному обігу, а також обладнання, яке використовується для їх незаконного виготовлення, підлягають конфіскації у встановленому законом порядку;
- Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» № 770 від 06.05.2000 канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 особливо небезпечних наркотичних засобів обіг, яких заборонений.
Однак у грудні 2015 року ОСОБА_8 з корисливих мотивів запропонував ОСОБА_12 збути йому особливо небезпечний наркотичний засіб -канабіс по ціні 700 грн. за 1 «стакан» (приблизно 20-25 г.) З метою викриття його незаконної діяльності ОСОБА_12 погодився.
Під час зустрічі 26.01.2016, приблизно о 12.53 год., в автомобілі «Субару Легасі», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , по вул. Медичній у м. Дніпродзержинську, за попередньою домовленістю ОСОБА_8 одержав від ОСОБА_12 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, грошові кошти у сумі 3500 грн. як плату за особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, передачу якого узгодили наступного дня, тобто 27.01.2016.
Далі ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, у невстановлений час та місці, у невстановлених осіб незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості 114,926 г., маса якого у перерахунку на суху речовину містить 101,127 г., який у подальшому незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 пройшов до дитячого майданчику у дворі будинку № 163 по вул. Ціолковського у м. Дніпродзержинську, де сховав зазначений наркотичний засіб - канабіс у вказаній кількості у внутрішній частині укопаної автомобільної покришки, у зв'язку з чим незаконно перевіз його з метою збуту.
Наступного дня, приблизно о 12.48 год., 27.01.2016, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_8 у ході телефонної розмови з ОСОБА_12 повідомив точне місце знаходження схованого ним особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у вказаній кількості, який останній знайшов та який у подальшому вилучений прокуратурою області.
Таким чином, ОСОБА_8 , приблизно о 12.48 год., 27.01.2016 у порушення вимог ст. 2, ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 15, ст.ст. 19, 20 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 2, п. 1 ч. 1 ст. 18, п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», ч. 1 ст. 8 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» умисно, з корисливих мотивів, за оплату у сумі 3500 гривень у невстановленому місці та невстановлений час з метою збуту незаконно придбав, зберігав при собі, перевіз до дитячого майданчику будинку № 163 по вул. Ціолковського у м. Дніпродзержинську з метою збуту, де незаконно збув ОСОБА_12 наркотичний засіб - канабіс масою у перерахунку на суху речовину 101,127 г., який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та обіг якого заборонений на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (Таблиця І, список № 1).
Дії обвинуваченого у цій частині суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та незаконного збуту наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Щодо призначення покарання.
Колегія суддів зважає на те, що відповідно до ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд апеляційної інстанції враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином у сфері незаконного обігу наркотичних речовин; відсутність як обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого, так і обставин, що його обтяжують; дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, є соціалізованою особою, має міцні соціальні зв'язки, зокрема має на утриманні двох неповнолітніх дітей; ставлення обвинуваченого до скоєного діяння, яке полягає у невизнанні своєї винуватості, відсутності каяття, а також те, що інкримінований злочин останній вчинив, перебуваючи на посаді оперативного співробітника карного розшуку, тобто будучи особою, яка повинна запобігати таким злочинам та припиняти їх.
Приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України та апеляційних вимог прокурора, у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна, оскільки саме таке покарання буде сприяти виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових злочинів.
З огляду на обмеження, встановлені ст. 404 КПК України, та зміст апеляційних вимог прокурора, колегія суддів позбавлена можливості обговорення питання про доцільність позбавлення обвинуваченого спеціального звання "капітан поліції".
Щодо інших питань, які підлягають вирішенню при ухваленні вироку.
Питання про речові докази підлягають вирішенню в порядку ст. 100 КПК України.
Арешт майна, накладений у межах кримінального провадження, підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора Кам?янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 січня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк цілодобового домашнього арешту у період з 17.03.2016 року до 15.07.2016 року з розрахунку один день позбавлення волі за три дні цілодобового домашнього арешту.
Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 12.851, 18 грн. (дванадцять тисяч вісімсот п'ятдесят одна гривня 18 коп.).
Скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.03.2016 року на :
- вилучене під час проведення обшуків у приміщенні Заводського ВП ДВП ГУ НП в області: водійське посвідчення на ім'я ОСОБА_11 , а також грошові кошти підозрюваного ОСОБА_8 у сумі 300 доларів США, 330 євро та 5460 грн.;
- у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , зокрема: мінікамеру з брелоком, предмет схожий на подавлювання радіоелектронного сигналу прямої дії, два засоби схожі на аудіо-, відео записуючи пристрої у вигляді брелоків, чотири засоби схожі на міні габаритний записуючий пристрій, три предмета схожих для знаття інформації, кліше для виготовлення доларів США номіналом 10 доларів, 2 кліше по 20 доларів, 3 кліше по 100 доларів, декілька купюр доларів США.
Речові докази:
- наркотичну речовину рослинного походження масою 114,926 г, яка зберігається в камері речових доказів прокуратури Дніпропетровської області - знищити;
- залишки змивів з об'єктів №№ 1-23 та витяжки з об'єкту № 23, які були отримані внаслідок проведення цитологічної експертизи № 191, передані на зберігання до камери речових доказів прокуратури Дніпропетровської області - знищити;
- магнітні носії інформації, тобто «DVD-R» диски на яких міститься інформація про скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме: «DVD-R» диск №55\3427, «DVD-R» диск №55\3431, «DVD-R» диск №55\3425, «DVD-R» диск №55\3602, «DVD-R» диск №55\3603, «DVD-R» диск №55\3604 - зберігати в матеріалах справи;
- сім карту мобільного оператора Київстар» м.т. НОМЕР_5 - зберігати в матеріалах кримінального провадження;
- чохол в якому зберігались дві пігулки та які визнані експертом наркотичною речовиною, шприць частково заповнений речовиною темного кольору, яка відноситься до наркотичної речовини, а також вилучені під час обшуку спец. засоби, запал типу УЗРГМ, який відповідно до висновку експерта визнано бойовим, передані на зберігання до камери речових доказів прокуратури Дніпропетровської області - знищити;
- грошові кошти в розмірі 5460 грн., 350 євро, 300 доларів США та 53 долари США, передані на зберігання до орендованого індивідуального сейфу у сховищі цінностей Дніпропетровської філії ПАТ «Укрексімбанк» - залишити за місцем зберігання до вирішення питання про їх конфіскацію в порядку виконання вироку.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому та прокурору.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4