Справа № 11 -526\2006 р. Головуючий у 1 інстанції - Зацерковний М.М.
Доповідач - Шалупня В.С.
27 липня 2006 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Чернігівської області в складі:
головуючого судді - Ярошенка М.П.
суддів - Шалупні В.С, Баглая І.П.
з участю прокурора Павленко О.В.
підсудних - ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляцією заступника прокурора Бахмацького району Чернігівської області Сербіна В.М. на постанову Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 червня 2006 року,
Цією постановою справа по обвинуваченню:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Червонозаводське, Лохвицького району, Полтавської області, українця, громадянина України, освіта вища, раніше не засудженого, одруженого, мешканця АДРЕСА_1, у скоєнні злочинів передбачених ст. 212, ч. 3; ст. 364, ч. 2; ст. 366, ч.2 КК України;
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки та жительки АДРЕСА_2, українки, громадянки України, освіта середня-спеціальна, одруженої, раніше не засудженої, у скоєнні злочинів, передбачених ст. 212, ч. 3; ст. 364, ч. 2; ст. 366 ч. 2 КК України,-направлена прокурору Бахмацького району для організації проведення додаткового розслідування, посилаючись на неповноту досудового слідства.
Органами досудового слідства ОСОБА_1, та ОСОБА_2 обвинувачуються в тому, що, ОСОБА_1, працюючи, на підставі контракту НОМЕР_1 та відповідно до наказу № НОМЕР_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 Державного підприємства "Крисківський спиртовий завод" (юридична адреса : Чернігівська область, Коропський район, с. Криски, вул. Леніна, 1, код ЄДРПОУ 00375378), являючись службовою особою підприємства та будучи, відповідно до положень Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІУ від 16.07.1999 року, відповідальним за організацію бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, повноту нарахування та сплати податків і зборів до державного бюджету, за попередньою змовою з ІНФОРМАЦІЯ_4 вказаного підприємства ОСОБА_2, яка теж являлась службовою особою підприємства та була, відповідно до положень Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" № 996-ХІУ від 16.07.1999 року, відповідальною за організацію бухгалтерського та податкового обліку на підприємстві, повноту нарахування та сплати податків і зборів до державного бюджету, своєчасне подання податкової звітності, шляхом складення завідомо неправдивих документів, умисно ухилились в березні 2004 року від сплати акцизного збору в сумі 4069884, 80 грн., та податку на додану вартість в сумі 875643, 04 грн., а всього податків на суму 4945527, 84 грн, які згідно Закону України " Про систему оподаткування" № 1251 від 25.06.91 р. входять в систему оподаткування і введені в дію у встановленому законом порядку, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Крім того своїми умисними діями, які виразились у зловживанні службовими становищем, з корисливих мотивів, тобто використанні службовою особою свого службового становища всупереч інтересам підприємства, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді застосування штрафних ( фінансових ) санкцій та пені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заподіяли матеріальні збитки ДП "Крисківський спиртовий завод" на суму 2940118, 93 грн.
Так, 06 листопада 2003 року між Чернігівським обласним державним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Чернігівспиртгорілка" в особі генерального ІНФОРМАЦІЯ_3 Григора А.А. та Державним підприємством "Крисківський спиртовий завод" в особі ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_1 було укладено договір комісії НОМЕР_3. Відповідно до умов договору ДП "Крисківський спиртовий завод" (комітент) доручало, а об'єднання "Чернігівспиртгорілка" (комісіонер) приймало на себе обов'язки здійснити збут виробленої заводом-комітентом продукції, укладати від свого імені контракти з іноземними покупцями. Цього ж дня, між Чернігівським обласним державним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Чернігівспиртгорілка" та компанією "СЕNTURIM LLС" USA було укладено зовнішньоекономічний контракт НОМЕР_4 на реалізацію спирту етилового зернового вищої очистки відповідно ГОСТу 5962-67 "Спирт этиловый ректифікованный". Згідно до умов контракту, спирт компанії "СЕNTURІМ LLC" поставлявся обумовленими партіями, вантажовідправником по даному контракту являвся ДП "Крисківський спиртовий завод". Відвантаження повинно було здійснюватись ДП "Крисківський спиртовий завод" на підставі наряду, виданого об'єднанням "Чернігівспиртгорілка" за умови проведення попередньої оплати в розмірі 100 % вартості обумовленої партії спирту на рахунок ДП "Крисківський спиртовий завод".
На виконання умов контракту НОМЕР_4 від 06 листопада 2003 року компанія "СЕNTURІМ LLС" відповідно до рахунку НОМЕР_5, виписаного ДП "Крисківський спиртовий завод", перерахувала на рахунок заводу в ЗАТ "Полікомбанк" кошти в іноземній валюті в розмірі 127008 доларів США за придбання спирту етилового денатурованого в кількості 28224 декалітрів. Факт надходження 13 січня 2004 року коштів на рахунок ДП "Крисківський спиртовий завод" підтверджено довідкою ЗАТ "Полікомбанк" НОМЕР_6. У зв'язку з надходженням попередньої оплати в іноземній валюті за спирт на рахунок ДП "Крисківський спиртовий завод", об'єднанням "Чернігівспиртгорілка" було видано доручення за НОМЕР_7, яким ДП "Крисківський спиртовий завод" було довірено і доручено оформляти, переоформляти, виписувати фінансові документи та відправляти вироблений заводом спирт на експорт в об'ємі 28224 декалітрів. Відповідно до наряду на відпуск спирту етилового на експорт НОМЕР_8, виданого об'єднанням "Чернігівспиртгорілка" для ДП "Крисківський спиртовий завод", останній отримав право на відвантаження на експорт компанії "СЕNTURІМ LLС" власного спирту етилового ректифікату вищої очисти в кількості 28224 декалітрів. Відвантаження спирту етилового ректифікату вищої очистки в кількості 25436,78 декалітрів для компанії "СЕNTURІМ LLС" було здійснено ДП "Крисківський спиртовий завод" в січні 2004 року відповідно до товарно-транспортної накладної від 29 січня 2004 року, факт отримання спирту компанією "СЕNTURІМ LLС" засвідчено підписом в товарно-транспортній накладній довіреного представника компанії Щетініна Г.І.
В січні 2004 року ДП «Крисківський спиртовий завод» відповідно до умов контракту НОМЕР_9, укладеного з компанією "СЕNTURІМ LLС", щодо виконання робіт по переробці давальницької сировини придбаної компанією на території України з метою отримання готової продукції - засобу для розпалювання камінів та вогнищ «Вогник», переробляє спирт етиловий ректифікований вищої очистки в кількості 25436,78 декалітрів, отриманий від компанії "СЕNTURІМ LLС" на підставі акту прийому-передачі від 29.01.2004 року, на засіб для розпалювання камінів та вогнищ «Вогник». Всього в січні 2004 року ДП «Крисківський спиртовий завод» було виготовлено 240000 кг засобу для розпалювання камінів та вогнищ «Вогник», що підтверджується довідкою заводу НОМЕР_10.
Статтею 1 Закону України " Про систему оподаткування" № 1251-XII від 25.06.91 р. зі змінами та доповненнями, передбачано, що ставки, механізм справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), за винятком особливих видів мита, і пільги щодо оподаткування не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів про оподаткування.
Відповідно до статті 3 Декрету Кабінету Міністрів України "Про акцизний збір" № 18-92 від 26.11.92 р. зі змінами та доповненнями, об'єктом оподаткування акцизним збором є обороти з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів ( продукції ), в тому числі з давальницької сировини, шляхом їх продажу, обміну на інші товари (продукцію, роботи, послуги), безоплатної передачі товарів ( продукції ) або з частковою їх оплатою, а також обсяги відвантажених підакцизних товарів ( продукції ), виготовлених з давальницької сировини. Також згідно пункту 3.1.2 статті 3 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.97 р. зі змінами та доповненнями, об'єктом оподаткування податком на додану вартість є операції платника податків з вивезення ( пересилання ) товарів за межі митної території України та надання послуг ( виконання робіт ) для їх споживання за межами митної території України.
На виконання положень Декрету Кабінету Міністрів України "Про акцизний збір", а саме статті 4, якою визначено, що датою виникнення податкових зобов'язань з продажу підакцизних товарів ( продукції ) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що настала раніше, або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника акцизного збору як оплата товарів ( продукції), що продаються, або дата відвантаження ( передачі ) товарів (продукції) , ОСОБА_2 попередньо обговоривши з ІНФОРМАЦІЯ_3 ДП "Крисківський спиртовий завод"ОСОБА_1 питання необхідності оподаткування операції з експорту спирту етилового в кількості 25436, 78 декалітрів компанії "СЕNTURІМ LLС", враховуючи положення законодавчих актів, а також той факт, що кошти в іноземній валюті надійшли в січні 2004 року на рахунок підприємства і відвантаження спирту на експорт було проведено заводом в січні 2004 року, тобто у заводу в звітному періоді відбулись обидві події, які є підставою виникнення податкових зобов'язань з акцизного збору, разом з ОСОБА_1 прийняла рішення у відповідності до діючого законодавства оподаткувати операцію з експорту спирту компанії "СЕNTURІМ LLС", в зв'язку з чим провела нарахування акцизного збору на 25437, 78 декалітрів спирту етилового ректифікованого вищої очистки за ставкою 16 грн. за 1 літр спирту. Нарахована сума податкового зобов'язання з акцизного збору за вказаною експортною операцією в сумі 4069884, 80 грн., яка підлягала сплаті до бюджету, була відображена ОСОБА_2 в розрахунку акцизного збору ДП "Крисківський спиртовий завод" за січень 2004 року, який підписала особисто вона та ОСОБА_1, як керівник підприємства, і який було надано 20.02.2004 року до Коропського відділення Бахмацької МДПІ. При цьому, ОСОБА_2 було відомо, що незважаючи на положення статті 5 Декрету КМУ "Про акцизний збір" яка передбачає, що акцизний збір не справляється з товарів, що були вивезені ( експортовані) платником акцизного збору за межі митної території України за умови, коли їх вивезення ( експортування ) засвідчене належно оформленою митною вантажною декларацією, ДП "Крисківський спиртовий завод" не має пільги по сплаті
акцизного збору по вказаній експортній операції з компанією "СЕNTURІМ LLС" оскільки у завода станом на 20 лютого 2004 року була відсутня належним чином оформлена митна вантажна декларація з відміткою митниці про перетин вантажем, а саме засобом для розпалювання камінів та вогнищ "Вогник", який було виготовлено з експортованого спирту етилового, митної території України, що підтверджувала б факт вивезення товарів.
Аналогічним чином, на виконання положень підпункту 7.3.1. пункту 7.3. статті 7 Закону України "Про податок на додану вартість", відповідно до якого датою виникнення податкових зобов'язань з продажу товарів, що згідно з договорами підлягають вивезенню за межі митної території України, являється дата відвантаження товарів, ОСОБА_2 попередньо обговоривши з ІНФОРМАЦІЯ_3 ДП "Крисківський спиртовий завод"ОСОБА_1 питання необхідності оподаткування податком на додану вартість операції з експорту спирту етилового в кількості 25436, 78 декалітрів компанії "СЕNTURІМ LLС", враховуючи положення законодавчих актів, а також той факт, що відвантаження спирту на експорт було проведено заводом в січні 2004 року і це являється підставою для нарахування податкових зобов'язань з податку на додану вартість, разом з ОСОБА_1 прийняла рішення у відповідності до діючого законодавства оподаткувати операцію з експорту спирту компанії "СЕNTURІМ LLС". В зв'язку з цим ОСОБА_2 було окремо нараховано податок на додану вартість на суму акцизного збору -4069884, 80 грн., при цьому сума податку на додану вартість склала 813976, 96 грн., а також на вартість реалізованого на експорт спирту етилового і сума податку на додану вартість склала 122020, 65 грн. Нараховані суми податкових зобов'язань по податку на додану вартість, які підлягали до сплати в бюджет по операції з реалізації спирту етилового компанії "СЕNTURІМ LLС" та загалом склали 935997, 61 грн, були відображені ОСОБА_2 в податковій декларації з податку на додану вартість ДП "Крисківський спиртовий завод" за січень 2004 року, який підписала особисто вона та ОСОБА_1, як керівником підприємства, і який було надано 20 лютого 2004 року до Коропського відділення Бахмацької МДПІ. В наступному ОСОБА_2, завідомо знаючи, що у ДП "Крисківський спиртовий завод" станом на 01.03.2004 року відсутня належним чином оформлена митна вантажна декларація, яка підтверджує факт вивезення товарів за межі митної території України, підприємство при цьому не має пільги при справлянні акцизного збору по операції з реалізації спирту етилового компанії "СЕNTURІМ LLС" та не може проводити коригування податкових зобов'язань з акцизного збору, з метою ухилення від сплати акцизного збору, за попередньою змовою з директоромОСОБА_1, в порушення ст.ст. З, 5 Декрету КМУ "Про акцизний збір" № 18-92 від 26.12.92 р., п.п. 7.1. п. 7 Положення про порядок нарахування, терміни сплати і подання розрахунку акцизного збору, затвердженого наказом ДПА України від 19.03.2001 року № 111, шляхом проведення коригуванням в сторону зменшення суми акцизного збору в розмірі 4069884, 80 грн., яка була нарахована в січні 2004 року на операцію з реалізації спирту етилового компанії "СЕNTURІМ LLС", і, таким чином, заниження суми податкових зобов'язань підприємства з акцизного збору, умисно ухилилась від сплати в березні 2004 року акцизного збору в сумі 4069884, 80 грн..
Довідку про суми акцизного збору ( до перерахунку акцизного збору за січень 2004 року), які збільшують або зменшують податкові зобов'язання внаслідок виправлення самостійно виявленої помилки допущеної в попередніх звітних періодах, яку було складено та підписано особисто ОСОБА_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 ДП "Крисківський спиртовий завод"ОСОБА_1, вона 01 березня 2004 року надала до Корепського відділення Бахмацької МДПІ, тим самим склавши та видавши завідомо неправдивий документ.
Крім того, ОСОБА_2, завідомо знаючи, що у ДП "Крисківський спиртовий завод" станом на 01.03.2004 року відсутня належним чином оформлена митна вантажна декларація, яка підтверджує факт вивезення товарів за межі митної території України і підприємство в такому випадку не має права на застосування нульової ставки при обчислені податку на додану вартість по операції з реалізації спирту етилового компанії "СЕNTURІМ LLС" та не може проводити коригування податкових зобов'язань з податку на додану вартість, з метою ухилення від сплати податку на додану вартість, за попередньою змовою з ІНФОРМАЦІЯ_3 підприємства ОСОБА_1, в порушення п.п. 3.1.1 п. 3.1. ст. З, п. 4.1. ст. 4, п.п. 6.2.1. п. 6.2. ст. 6, п.п. 7.1. ст. 7 Закону України "Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.97 р., шляхом проведення коригуванням суми податку на додану вартість в розмірі 813976, 96 грн., яка була нарахована в січні 2004 року на операцію з реалізації спирту етилового компанії "СЕNTURІМ LLС", і, таким чином, заниження суми податкових зобов'язань підприємства з податку на додану вартість, умисно ухилилась від сплати в березні 2004 року податку на додану вартість в сумі 813976,96 грн..
Уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість у зв'язку з виправленням самостійно виявлених помилок за січень 2004 року, який було складено та підписано особисто ОСОБА_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 ДП "Крисківський спиртовий завод"ОСОБА_1, вона 01 березня 2004 року надала до Коропського відділення Бахмацької МДПІ, тим самим склавши та видавши завідомо неправдивий документ.
Крім того, ОСОБА_2 маючи за мету ухилитись від сплати податку на додану вартість, за попереднім зговором з ОСОБА_1м, при складенні податкової декларації з податку на додану вартість за січень 2004 року, безпідставно зависила податковий кредит підприємства шляхом віднесення до податкового кредиту сум податку на додану вартість відображених в податковій звітності з податку на додану вартість за грудень 2003 року і, таким чином, в результаті заниження об'єкту оподаткування податком на додану вартість, в порушення п.п 7.4.5. п. 7.4. ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість" № 168/97-ВР від 03.04.1997 року, умисно ухилилась від сплати податку на додану вартість в березні 2004 року на суму 61666,08 грн.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в березні 2004 року умисно ухилились від сплати акцизного збору в сумі 4069884, 80 грн., податку на додану вартість в сумі 875643, 04 грн., а всього податків на суму 4945527, 84 грн., що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів в особливо великих розмірах.
Також ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвирнувачуються в тому, що будучи посадовими особами ДП "Крисківський спиртовий завод" та являючись відповідальними за повноту та своєчасність нарахування та сплати податків та зборів до бюджету та державних цільових фондів відповідно до ст. 67 Конституції України та ст. 9 Закону України «Про систему оподаткування" № 1251-XII від 25червня 1991 р. зі змінами та доповненнями, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам підприємства, прагнучи до незаконної матеріальної вигоди, що виразилась в ухиленні від несення матеріальних витрат у вигляді сплати акцизного збору та податку на додану вартість та протиставленні інтересів підприємства вище державних, умисно ухилились в березні 2004 року від сплати акцизного збору на суму 4069884, 80 грн., податку на додану вартість на суму 875643, 04 грн., чим заподіяла великої майнової шкоди охоронюваним правам і інтересам підприємства, яка виразилась в застосуванні до підприємства штрафних санкцій по акцизному збору в сумі 2441930, 90 грн., податку на додану вартість в сумі 494522, 36 грн.
Повертаючи справу на додаткове розслідування місцевий суд визнав за необхідне в процесі додаткового досудового слідства вирішити:
- на підтвердження чи спростування показань підсудних ОСОБА_1
і ОСОБА_2 встановити спосіб ухилення від сплати податків, направленість
умислу підсудних при коригуванні податкового забов'язання, з урахуванням
перехідного періоду та змін в податковому законодавстві на той час.
- дати належну оцінку діям посадових осіб щодо факту
недопоставки ДП "Крисківський спиртовий завод" компанії "СЕNTURІМ LLС"
2787,22 спирту на суму 12542, 49 доларів США і з урахуванням зазначених
обставин та фактичних обставин справи дати юридичну оцінку та кваліфікацію
дій ОСОБА_1 і ОСОБА_2
- при необхідності провести інші слідчі дії.
В апеляції заступник прокурора Бахмацького району Чернігівської області Сербія В.М., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову місцевого суду про направлення справи на додаткове розслідування скасувати, справу спрямувати на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, посилаючись на те, що постанова прийнята на підставі однобічного аналізу матеріалів кримінальної справи, є безпідставною і такою, що суперечить вимогам Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування.
Вказує на те, що в постанові суду відсутні посилання на порушення в ході досудового слідства статей 22 і 64 КПК України, необхідність допиту певних осіб, витребування та дослідження документів та інше.
Вважає, що слідчим в ході проведення досудового слідства в справі були зібрані всі можливі та необхідні докази, які повністю викривають підсудних у вчинені інкримінованих їм злочинів, не виконані судом вказівки апеляційного суду Чернігівської області, та справа направлена на додаткове розслідування не належному прокуророві.
Заслухавши доповідача, прокурора Павленко О.В., яка підтримала апеляцію заступника прокурора Бахмацького району Сербіна В.М., просила задовольнити апеляцію, а постанову суду скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду, підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які просили апеляцію залишити без задоволення, а постанову місцевого суду без змін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляція задоволенню не підлягає з таких підстав.
Кримінально-процесуальне законодавство, а саме ст. 22 КПК України вказує, що прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність, а суд може повернути справу на додаткове розслідування /ст. 281 КПК України/ з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Матеріали кримінальної справи, протокол судового засідання вказує на те, що органи досудового слідства вимоги закону не виконали.
Суд, розглядаючи справу по суті, в судовому засіданні приймав всі необхідні заходи, щоб її розглянути, але порушення органами досудового слідства вимог ст. 22 КПК України, щодо всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи стали обґрунтованими підставами для повернення справи саме на додаткове досудове слідство.
Судовим слідством установлено, що 06 листопада 2003 року між Чернігівським обласним державним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Чернігівспиртгорілка" в особі генерального ІНФОРМАЦІЯ_3 Григора А.А. та Державним підприємством "Крисківський спиртовий завод" в особі ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 було укладено договір комісії НОМЕР_3. Відповідно до умов договору ДП "Крисківський спиртовий завод" (комітент) доручало, а об'єднання "Чернігівспиртгорілка" (комісіонер) приймало на себе обов'язки здійснити збут виробленої заводом-комітентом продукції, укладати від свого імені контракти з іноземними покупцями. Цього ж дня, тобто 06.11.2003 року, між Чернігівським обласним державним об'єднанням спиртової та лікеро-горілчаної промисловості "Чернігівспиртгорілка" та компанією "СЕNTURІМ LLС" (2728 Мооrрагk Аve. Suite 206, San Josе, СА 95128, USА) було укладено зовнішньоекономічний контракт НОМЕР_4 на реалізацію спирту етилового зернового вищої очистки відповідно ГОСТу 5962-67 "Спирт этиловый ректификованный". Згідно до умов контракту, спирт компанії "СЕNTURІМ LLС" поставлявся обумовленими партіями, вантажовідправником по даному контракту являвся ДП "Крисківський спиртовий завод". Відвантаження повинно було здійснюватись ДП "Крисківський спиртовий завод" на підставі наряду, виданого об'єднанням "Чернігівспиртгорілка" за умови проведення попередньої оплати в розмірі 100 % вартості обумовленої партії спирту на рахунок ДП "Крисківський спиртовий завод".
На виконання умов контракту НОМЕР_4 від 06.11.2003 року компанія "СЕNTURІМ LLС" відповідно до рахунку № 4 від 12.01.2004 року, виписаного ДП "Крисківський спиртовий завод", перерахувала на рахунок заводу в ЗАТ "Полікомбанк" кошти в іноземній валюті в розмірі 127008 доларів США за придбання спирту етилового денатурованого в кількості 28224 декалітрів. Факт надходження 13.01.2004 року коштів на рахунок ДП "Крисківський спиртовий завод" підтверджено довідкою ЗАТ "Полікомбанк" НОМЕР_11. В зв'язку з надходженням попередньої оплати в іноземній валюті за спирт на рахунок ДП "Крисківський спиртовий завод", об'єднанням "Чернігівспиртгорілка" було виписано доручення за НОМЕР_8, яким ДП "Крисківський спиртовий завод" було довірено і доручено оформляти, переоформляти, виписувати фінансові документи та відправляти вироблений заводом спирт на експорт в об'ємі 28224 декалітрів. Відповідно до наряду на відпуск спирту етилового на експорт НОМЕР_8, виданого об'єднанням "Чернігівспиртгорілка" для ДП "Крисківський спиртовий завод", останній отримав право на відвантаження на експорт компанії "СЕNTURІМ LLС" власного спирту етилового ректифікату вищої очисти в кількості 28224 декалітрів. Відвантаження спирту етилового ректифікату вищої очистки в кількості 25436, 78 декалітрів для компанії "СЕNTURІМ LLС" було здійснено ДП "Крисківський спиртовий завод" в січні 2004 року відповідно до товарно-транспортної накладної від 29.01.2004 року, факт отримання спирту компанією "СЕNTURІМ LLС" засвідчено підписом в товарно-транспортній накладній довіреного представника компанії Щетініна Г.І.
В січні 2004 року ДП «Крисківський спиртовий завод» відповідно до умов контракту НОМЕР_9, укладеного з компанією "СЕNTURІМ LLС", щодо виконання робіт по переробці давальницької сировини придбаної компанією на території України з метою отримання готової продукції - засобу для розпалювання камінів та вогнищ «Вогник», переробляє спирт етиловий ректифікований вищої очистки в кількості 25436, 78 декалітрів, отриманий від компанії "СЕNTURІМ LLС" на підставі акту прийому-передачі від 29.01.2004 року, на засіб для розпалювання камінів та вогнищ «Вогник». Всього в січні 2004 року ДП «Крисківський спиртовий завод» було виготовлено 240000 кг засобу для розпалювання камінів та вогнищ «Вогник», що підтверджується довідкою заводу НОМЕР_10.
Готова продукція (засіб «Вогник") була вивезена за межі України, про що свідчить вантажно-митна декларація від 30 травня 2004 року. Так, місцевий суд після дослідження всіх матеріалів справи та доказів прийшов до висновку, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пред'явлено неконкретне обвинувачення за ст. 212 ч.З КК України за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів, що входять у систему оподаткування, введені в установленому законом порядку.
Як вбачається підставою до такого висновку стало не зазначення досудовим слідством способу ухилення, а саме: чи то бездіяльність, неподання документації з оподаткування, приховування об'єктів оподаткування, проста несплата податків, чи незаконне одержання пільг по податках чи інше.
Є явним те, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 після проведення зовнішньоекономічної операції з компанією "СЕNTURІМ LLС" по реалізації спирту етилового ректифікованого вищої очистки в кількості 25436, 78 декалітрів 20 лютого 2004 року подали до Коропського відділення Бахмацької МДПІ подали податкову декларацію в який було відображено сума податкового зобов'язання з акцизного збору за вказаною експортною операцією в сумі 4069884, 80 грн., яка підлягала сплаті до бюджету, була відображена в розрахунку акцизного збору ДП "Крисківський спиртовий завод" за січень 2004 року, та 935997, 61 грн. податкових зобов'язань по податку на додану вартість.
Станом на 01 березня 2004 року головний бухгалтер ДП «Крисківський спиртовий завод" ОСОБА_2 за погодженням з ІНФОРМАЦІЯ_3 підприємства ОСОБА_1 подала до податкового органу довідку про суми акцизного збору (до перерахунку акцизного збору за січень 2004 року) які збільшують або зменшують податкові зобов'язання, внаслідок їх виправлення самостійно виявленої помилки допущеної в попередніх звітних періодах, за нульовою ставкою акцизного збору, в якому зменшує податкові зобов'язання в зв'язку з виправленням помилки в сумі 4069885 грн. як помилково нараховані на спирт відвантажений іноземному одержувачу, який на давальницьких умовах був переданий їм на переробку, та уточнюючий розрахунок податкових зобов'язань з податку на додану вартість. Додавши при цьому пояснювальну записку ( а.с.130,т.2).
22 березня 2004 року після проведення позапланової перевірки податковою адміністраціює в Чернігівській області був складений акт згідно
якого ДП «Крисківський спиртовий завод" було донараховано акцизний збір в сумі 4069884,80 грн.
Не погоджуючись з актом податкових органів НОМЕР_12 УДП УПМ ДПА в Чернігівській області та повідомленнями НОМЕР_13, та НОМЕР_14 ДП «Крисківський спиртовий завод" 31 березня 2004 року оскаржили їх в адміністративному порядку до ДПА в Чернігісвькій області та ДПА України.
А 25 черня 2004 року подано скаргу до Господарського суду Чернігіської обасті, який 12 жовтня 2005 року порушив провадження у справі.
Заперечуючи проти пред'явленого обвинувачення підсудні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 крім іншого пояснюють, що коригування сум податкового зобов'язання 1 березня 2004 року ними було проведено з тих підстава, що отримавши спирт від компанії "СЕNTURІМ LLС" на переробку на засіб «Вогник" для розпалювання камінів та вогнищ, вони діяли у відповідності з діючим на той час законодавством та Митними правилами України . Так як код спирту УКТЗЕД спирту 2207100000 і код готової продукції засіб «Вогник" УКТЗЕД засобу «Вогник" 2207200000 тотожні для цілей оподаткування.
Пленум Верховного Суду України в п. З, постанови № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" наголошує, що «ст. 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. Зазначеною статтею передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов'язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв'язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов'язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину".
Оскільки суб'єктина сторони злочину характеризується наявністю умислу, зібраних по справі судом доказів недостатньо для доведення умислу підсудних. Умисел при ухиленні від сплати податків є прямим та зазделегідь обдуманим.
З обвинувачення не має можливості установити направлення умислу підсудних при коригуванні податкових зобов'язань. Оскільки як пояснювали підсудні на досудовому слідсті так і в суді, що операцію по реалізації спирту компанії "СЕNTURІМ LLС", та операцію щодо виконання робіт по переробці давальницької сировини придбаної компанією "СЕNTURІМ LLС" на території України з метою отримання готової продукції - засобу для розпалювання камінів та вогнищ «Вогник» вони вважали однією зовнішньоекономічною операцією, що підтверджується листами ДП «Крисківський спиртовий завод" до органів ДПА та митних органів. А невиконання чи неналежне виконання службовою особою юридичної особи-платника податків своїх службових обов'язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, в тому числі і помилки при обчисленні обов'язкових платежів, що підлягають сплаті до бюджету, за наявності передбачених законом підстав має кваліфікуватись за ст. 367 КК України.
За наявних у справі доказів суд вважає обвинувачення не конктретним в частині кваліфікації дій підсудних
Крім того під час досудового слідства не з'ясовано, в яких саме конкретних діях вбачається зловживання владою чи службовим становищем та службове підроблення і які саме докази в їх сукупності свідчать про вчинення дій кваліфікованих за ст. 364 ч.2, ст. 366, ч.2 КК України.
Таким чином щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачення грунтується тільки на акті позапланової перевірки проведеної податковою адміністраціює в Чернігівській області, який оскаржується ДП «Крисківський спиртовий завод", у справі відсутні докази про наявність узгодженого податкового зобов'язання і моменту його виникнення. Адже п.п.3,п.15 Постанови того ж Пленуму Верховного суду України наголошує, що необхідно звернути увагу судів на те, що в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України.
Місцевий суд також встановив, що відповідно до даних товаротранспортної накладної на перевезення спирту етилового, серія НОМЕР_15 було відвантажено підприємством ДП «Крисківський спиртовий завод" фірми "СЕNTURІМ LLС" тільки 25436, 78 дал. спирту етилового ректифікату в/о безводного по ціні 4,5 доларів США за 1 дал на суму 114465,51 долар США замість оплачених фірмою 28224 дал спирту на суму 127008,00 доларів США.
Це вказує, що завод не до поставив компанії 2787,22 дал спирту вартістю 12542,49 доларів США.
Зазначені обставини не досліджувались органами досудового слідства, цим обставинам не давалась юридична оцінка і в залежності від результатів не вирішувалось питання щодо пред'явлення обвинувачення у вчиненні злочину відповідним особам.
Крім того, під час досудового слідства суттєво були порушені норми кримінально-процесуального законодавства.
Так незважаючи на те, що в акті позапланової перевірки ДП «Крисківський спиртовий завод" від 22 березня 2004 року зазначені дві особи відповідальні за фінансово-господарську діяльність підприємства - в порушення вимог ст. 98 КПК України, кримінальна справа 6 квітня 2004 року
порушується за фактом умисного ухилення від сплати податків, не відносно посадових осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_2, про що відомо органам досудового слідства.
01 квітня, 18 квітня, 22 квітня, 24 квітня 17 травня, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 допитуються в якості свідків, з попередженням останніх про кримінальну відповідальність за ст..ст. 384,385 та ст.. 387 КК України ( а.с. 160,162,169,202,208, т.З). Тільки 24 травня 2004 року проти ОСОБА_1 та Михальченка були порушені кримінальні справи.
А 25 та 26 травня 2004 року слідчим винесені постанови про привід обвинуваченого ОСОБА_1 без винесення постанови про притягнення останнього в якості обвинуваченого.
25 травня 2004 року слідчим були винесені постанови про притягнення в якості обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ( а.с.370, 391 ).
Зазначені постанови про притягнення в якості обвинувачених 01 липня 004 року були скасовані прокуратурою Чернігівської області ( а.с.81,83). І цього ж дня ОСОБА_1 знову допитується в якості свідка ( а.с.85,т.4). Кримінальна справа відносно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не закривається, так як з них зняте обвинувачення, а вдруге обвинувачення пред'являється тільки 2 серпня 2004 року ( а.с. 180, 190, т. 4).
Таким чином ОСОБА_1 та ОСОБА_2, перебуваючи у невизначеному процесуальному стані, були позбавлені можливості здійснювати своє право на захист.
Викладене вказує на те, що під час додаткового досудового слідства слідчо-оперативними заходами необхідно вирішити:
1. На підтвердження чи спростування пояснень підсудних -
встановити спосіб ухилення від сплати податків, направленість умислу підсудних при коригуванні податкового зобов'язання, з урахуванням перехідного періоду та змін в податковому законодавстві на той час.
2. Дати належну оцінку діям посадових осіб, щодо факту
недопоставки ДП «Крисківський спиртовий завод" компанії "СЕNTURІМ LLС" 2787,22 дал спирту, на суму 12542,49 доларів США.
3. З урахуванням зазначених обставин, фактичних обставин
справи необхідно дати юридичну оцінку та кваліфікацію дій підсудних ОСОБА_1 та ОСОБА_2.
4. При необхідності виконати і інші оперативно - слідчі дії.
При таких обставинах місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку, що порушення органами досудового слідства вимог ст. 22 КПК України можна ліквідувати тільки при встановленні всіх обставин справи, а також давши цим обставинам належної юридичної оцінки, оскільки по даній справі допущена неповнота та неправильність досудового слідства в результаті чого не в повному обсязі з'ясовані всі обставини вчинення злочину та порушено право ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на захист в зв'язку з неконкретністю пред'явленого обвинувачення та суттєвих порушень вимог кримінально-процесуального законодавства.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів
апеляційного суду, -
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову Бахмацького районного суду Чернігівської області від 07 червня 2006 року про направлення кримінальної справи на додаткове досудове слідство щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 - без змін.