16 грудня 2025 року м. Дніпросправа № 160/29102/24
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Юрко І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.01.2025 року в адміністративній справі №160/29102/24 (головуючий суддя першої інстанції - Турлакова Н.В.) за позовом Михайлівської сільської ради Запорізького району Запорізької області до Східного офісу Держаудитслужби, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-
Михайлівська сільська рада Запорізького району Запорізької області звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в якому просила:
визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-07-04-005570-a від 21.10.2024 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2025 року адміністративний позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити. Апелянт вказує, що відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939, ст.8 Закону №922 проведено моніторинг закупівлі UA-2024-07-04-005570-м. За результатом моніторингу 16.10.2024 складено висновок про результати моніторингу, який оприлюднено в електронній системі закупівель 21.10.2024р. Відповідач вказує, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог абз.15 п.47 Особливостей. Під час порівняння вимог до характеристик предмета закупівлі, зазначених у тендерній документації замовника, з вимогами, зазначеними у ДСТУ 8358:2015 встановлено їх невідповідність. Замовником у тендерній документації визначено вимоги стосовно технічних і якісних характеристик товару (гранули паливні (пелети) з деревини, діаметр 8 мм), які не відповідають вимогам ДСТУ 8358:2015 «Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови», чим не дотримано вимоги п.3 ч.2 та абз.1 ч.3 ст.22, ч.1 ст.23 Закону №922, п.28 Особливостей. Посилання Позивача на начебто розгляд Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - АМКУ) вищезазначених вимог тендерної документації в частині технічних характеристик, терміну придатності та тендерних пропозицій учасників-скаржників (ТОВ «НЕТ-СТРОЙ» та ФОП ОСОБА_1 ) не відповідає дійсності. Рішення АМКУ від 18.07.2024 №12403-р/пк-пз прийнято стосовно внесення змін до тендерної документації в частині документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), відповідно до якого розміщено повідомлення про його виконання в системі Прозоро або в інших відкритих базах даних. Рішення АМКУ від 02.09.2024 №14681-р/пк-пз, від 02.09.2024 №14666-р/пк-пз та від 30.09.2024 №15983-р/пк-пз стосувалися тендерних пропозицій учасників - скаржників (ТОВ «НЕТ-СТРОЙ» та ФОП ОСОБА_1 ). Відтак, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.010.2024 № UA-2024-07-04-005570-a є правомірним, інформація, викладена в ньому, є достовірною, такою що відповідає дійсності та законодавству у сфері закупівель.
Суд апеляційної інстанції розглянув справу відповідно до приписів статті 311 КАС України в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне.
Михайлівською сільською радою Запорізького району Запорізької області оголошено закупівлю, предмет закупівлі товари Гранули паливні (пелети) з деревини, діаметр 8 мм (ДК 021:2015:03410000-7: Деревина), про що зазначено в Оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2024-07-04-005570-а від 09.08.2024р.
Протоколом №74 від 09.08.2024 року затверджено тендерну документацію на закупівлю товару: Гранули паливні (пелети) з деревини, діаметр 8 мм код ДК 021:2015:03410000-7: Деревина за ДК 021:2015 Єдиного закупівельного словника.
10.09.2024 року на підставі інформації, отриманої від громадських обєднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області розпочато моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-07-04-005570-а.
21.10.2024 року затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-07-04-005570-а, яка проведена Михайлівською сільською радою Запорізького району Запорізької області, у якому вказав на наступні порушення:
- тендерна документація замовника складена з порушенням вимог абзацу 15 пункту 47 Особливостей;
- під час порівняння вимог до характеристик предмета закупівлі зазначених у тендерній документації замовника, з вимогами зазначеними у ДСТУ 8358:2015 встановлено їх невідповідність.
Згідно п.2 Констатуючої частини Висновку, за результати аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення вимог пункту 3 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 1 статті 23, пункту 28 та абзацу 15 пункту 47 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані порушень не встановлено.
Згідно п.3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на виявлені порушення відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів відповідно до пп.2 пункту 50 Особливостей (неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень) та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача, вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення до суду з цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (далі - Закон №922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Згідно з ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).
Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 року у справі №160/4421/20.
Щодо оцінки порушень встановленим відповідачем у спірному висновку.
Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-УІІІ установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та зобов'язано замовників проводити публічні закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей (далі Особливості в редакції на момент виникнення спірних відносин).
Відповідно до п. 3 Особливостей №1178 замовники зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922-VIII з урахуванням Особливостей №1178.
Так, в оскаржуваному висновку зазначено, зокрема наступне: "Згідно із абзацами 1 та 5 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей та відомості, наведені у пункті 2 частини 2 статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах 6-8 пункту 28 Особливостей. Так, абзацом 15 пункту 47 Особливостей передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Однак, підпунктом 4 пункту 3.1 та підпунктом 4 пункту 3.2 Додатку 1 до ТД встановлено, що Переможець процедури закупівлі на виконання вимоги згідно з пунктом 47 Особливостей (підтвердження відсутності підстав) повинен надати довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов'язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах (для цього переможець (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків. При цьому, постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2024 №382 до пункту 47 Особливостей внесено зміни, зокрема положення, визначене абзацом 14 пункту 47 Особливостей, виключено. Отже, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 15 пункту 47 Особливостей."
З приводу цього суд зазначає наступне.
Відповідно до абз.15 пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Підпункти 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей передбачають надання переможцем процедури закупівель документи, що підтверджують відсутність наступних підстав:
3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;
12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
Таким чином, обов'язок підтвердження відсутності підстав, зазначених в п.47 (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту) покладається саме на переможця процедури закупівель, тобто на етапі, коли публічну закупівлю проведено і визначено переможця.
У зв'язку з цим, а також регулюванням даного положення таким нормативно-правовим актом як Особливості, інформація передбачена абз. 15 п. 47 даних Особливостей не потребує зазначення в тендерній документації під час проведення закупівлі.
Щодо посилання позивача в своїй тендерній документації (підпункти 4 пункту 3.1 та підпунктом 4 пункту 3.2 Додатку 1 до тендерної документації на абз. 14 п. 47 Особливостей.
Судом встановлено, що на виконання абз.14 п. 47 Особливостей, у пп.4 п.3.1 та пп.4 п.3.2 Додатку №2 тендерної документації зазначено, що переможець торгів на виконання вимог згідно п.47 Особливостей повинен надати:
довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов'язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю, відповідно, підстав, що призвели б до його дострокового розірвання і до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, не було, або довідка з інформацією про те, що він надав підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах (для цього переможець суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків.
Даний абз.14 п. 47 Особливостей, передбачав, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Цей абзац виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 382 від 02.04.2024 року.
Проте, слід звернути увагу, що обов'язок надання довідки на виконання абз.14 п. 47 Особливостей покладається саме на переможця процедури закупівлі, тобто на етапі, коли публічну закупівлю проведено і визначено переможця. Хоч замовником і зазначено дану вимогу у тендерній документації, однак позивачем зазначений підпункт не було застосовано у зв'язку з відсутністю на час проведення моніторингу переможця процедури закупівлі. Окрім того, учасниками процедури закупівлі були подані довідки, в яких зазначено, що останні погоджуються з усіма умовами процедури закупівлі, що викладені в тендерній документації та розуміють їх зміст.
В оскаржуваному висновку в графі зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель зазначено, що управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом відміни торгів.
Натомість, зазначене вище не свідчить про порушення в розумінні статті Закону №922-VIII та пункту Особливостей за наявності якого є співмірним застосування такого заходу щодо його усунення - відміна торгів. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Щодо встановленої невідповідності характеристик предмета закупівлі з вимогами зазначеними у ДСТУ 8358:2015.
Так, в оскаржуваному висновку зазначено, що під час порівняння вимог до характеристик предмета закупівлі, зазначених у тендерній документації Замовника, з вимогами, зазначеними у ДСТУ 8358:2015, встановлено їх невідповідність, а саме:
1) Найменування показника: Діаметр, мм; вимоги Замовника: 8; Вимоги ДСТУ 8358:2015 (для гранул паливних деревинних): діаметр від 4 до 24 мм (п. 5.2.1); допустимі відхили діаметрів гранул від номінальних значень дорівнюють ±1 мм (п. 5.2.2);
2) Найменування показника: Довжина, мм; вимоги Замовника: 10-40; Вимоги ДСТУ 8358:2015 (для гранул паливних деревинних): довжина від 3 до 49 мм (п. 5.2.1); допустимі відхили довжин гранул від номінальних значень дорівнюють ±1 мм (п. 5.2.2);
3) Найменування показника: Вміст загальної сірки, %; вимоги Замовника: не більше 0,08; Вимоги ДСТУ 8358:2015 (для гранул паливних деревинних): Вміст сірки*: не більше 0,08% (п. 7 Таблиці 1); вміст сірки* нормують тільки для брикетів, які виготовлено з подрібненої деревини, що оброблена хімічними добавками; Замовником передбачена вимога, яка застосовується до брикетів;
4) Найменування показника: Нижча теплота згоряння на робочий стан проби палива, Q і r Дж/кг(ккал/кг); вимоги Замовника: не менше 17.5 (4179); Вимоги ДСТУ 8358:2015 (для гранул паливних деревинних): нижча питома теплота згоряння робочої маси брикету: не менше 17,5 МДж/кг (п. 6 Таблиці 1); Замовником передбачена вимога, яка застосовується до брикетів. Замовником самостійно змінено назву показника;
5) Найменування показника: Вміст домішок; вимоги Замовника: не більше ніж 2%; Вимоги ДСТУ 8358:2015 (для гранул паливних деревинних): Вміст домішок**: не більше ніж 2%; **домішки - частинки ґрунту, що потрапляють у брикети разом із корою; Замовником передбачена вимога, яка застосовується до брикетів;
6) Найменування показника: Фасування; вимоги Замовника: мішки до 40 кг включно; Вимоги ДСТУ 8358:2015 (для гранул паливних деревинних): Маса нетто спожиткового пакування має бути від 3 кг до 36 кг з граничними відхилами від номінальної маси ± 1,5 % (п. 8.4).
Крім того, в Додатку 2 до ТД зазначено, що термін придатності товару повинен бути не менше 12 місяців з дати поставки Замовнику.
Проте, пунктом 14.2 ДСТУ 8358:2015 передбачено, що гарантійний строк зберігання брикетів або гранул складає 1 рік від дати їхнього виготовлення.
Таким чином, замовником у тендерній документації визначено вимоги стосовно технічних і якісних характеристик товару (Гранули паливні (пелети) з деревини, діаметр 8 мм), які не відповідають вимогам ДСТУ 8358:2015 «Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови», чим не дотримано вимоги пункту 3 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 1 статті 23 Закону, пункту 28 Особливостей., що свідчить про правомірність висновку управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі в цій частині.
З приводу цього, суд зазначає наступне.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону, замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Згідно додатку 2 до тендерної документації Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі, Технічна специфікація, Технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі: Гранули паливні (пелети) з деревини, діаметр 8 мм (ДК 021:2015:03410000-7: Деревина):
діаметр мм - 8,
довжина мм - 10-40,
зольність % - не більше 1.0,
вологість % - не більше 10.0
вміст загальної сірки % - не більше 0,08,
насипна щільність кг/м3 - не менше 600,
щільність кг/м3 - не менше 1100,
нижча теплота згоряння на робочий стан проби палива Q i r МДж/кг (ккал/кг) - не менше 17.5 (4179),
вміст дрібних частинок розміром менше ніж 3 мм - не більше 8%,
вміст домішок - не більше ніж 2%,
фасування мішки до 40 кг включно.
Наказом ДП «УкрНДНЦ» від 21.08.2015 №101 затверджено Технічні умови ДСТУ 8358:2015 Брикети та гранули паливні з деревинної сировини.
Відповідно до пунктів 3.1 та 3.2. розділу 3 «Терміни та визначення понять» Брикети та гранули паливні з деревинної сировини Технічні умови ДСТУ 8358:2015:
3.1 паливні брикети - це паливні матеріали правильної форми з поперечними розмірами не менше ніж 25 мм, отримані пресуванням подрібненої речовини, яка придатна для опалення;
3.2 гранули паливні - це паливні матеріали правильної форми з поперечними розмірами менше ніж 25 мм, отримані пресуванням подрібненої речовини, яка придатна для опалення.
Таким чином, з наведеного вбачається, що різниця між паливними брикетами та гранулами паливними полягає у їх розмірі:
- для паливних брикетів поперечний розмір повинен становити не менше ніж 25 мм:
- для гранул паливних повинен становити менше ніж 25 мм.
В подальшому брикети та гранули паливні поділяються між собою на групи якості в залежності від нормативів (тих чи інших показників), а саме на І, ІІ, ІІІ та ІV групи.
Як зазначено позивачем, в технічній специфікації (додатку 2 до тендерної документації) встановлені технічні вимоги до гранул паливних (пелети) для групи якості І.
Судом першої інстанції здійснено порівняння вимог до характеристик предмета закупівлі (гранул паливних (пелети)), зазначеного у тендерній документації з вимогами зазначеними у ДСТУ 8358:2015 та встановлено наступне.
1. Діаметр згідно характеристик предмета закупівлі - 8 мм. Згідно ДСТУ - п.5.2.1 - від 4 до 24 мм. Відтак, визначений замовником діаметр предмета закупівлі знаходиться в межах п.5.2.1 ДСТУ 8358:2015.
2. Довжина згідно характеристик предмета закупівлі - 10-40 мм. Згідно ДСТУ - п.5.2.1 - від 3 до 49 мм. Відтак, визначена замовником довжина предмета закупівлі знаходиться в межах п.5.2.1 ДСТУ 8358:2015.
3. Згідно характеристик предмета закупівлі: зольність % не більше 1.0, вологість % - не більше 10.0, вміст загальної сірки % - не більше 0,08, насипна щільність кг/м3 - не менше 600, щільність кг/м3 - не менше 1100, нижча теплота згоряння на робочий стан проби палива Q i r МДж/кг (ккал/кг) - не менше 17.5 (4179), вміст дрібних частинок розміром менше ніж 3 мм - не більше 8%, вміст домішок - не більше ніж 2%.
В пп.6.1 п.6 ДСТУ 8358:2015 визначені технічні вимоги до брикетів і гранул, які мають відповідати зазначеним у таблиці 1. В таблиці 1 - Технічні вимоги до брикетів та гранул паливних до групи якості І закріплені наступні нормативи: зольність % не більше 1.0, вологість % - не більше 10, вміст загальної сірки % не більше 0,08, насипна щільність кг/м3 не менше 600, щільність кг/м3 не менше 1100, найнижча питома теплота згоряння робочої маси брикету МДж/кг - не менше 17.5, вміст дрібних частинок розміром менше ніж 3 мм не більше 8%, вміст домішок не більше ніж 2%.
Відтак, зазначені характеристики предмета закупівлі повністю відповідають нормативам за групою якості, які визначені в таблиці технічні вимоги до брикетів і гранул пп.6.1 п.6 ДСТУ 8358:2015, відповідно висновки відповідача щодо невідповідності характеристик предмета закупівлі з вимогами зазначеними у ДСТУ 8358:2015 є хибними.
Щодо характеристики предмета закупівлі - фасування мішки до 40 кг включно.
Відповідачем було зазначено, що вимоги ДСТУ 8358:2015 (для гранул паливних деревинних): Маса нетто спожиткового пакування має бути від 3 кг до 36 кг з граничними відхилами від номінальної маси ± 1,5 % (п. 8.4).
Проте суд звертає увагу, що відповідно до п.8.5 п.8 ДСТУ 8358:2015, допускається (за погодженням зі споживачем) упакувати в одну одиницю спожитковаго пакування брикети або гранули різної довжини і щільності, а також формувати спожиткове пакування іншою масою нетто.
З огляду на зазначене, можливе фасування (пакування) брикетів або гранул іншою масою. Окрім того, суд звертає увагу, що визначений замовником розмір фасування 40 кг перевищує лише на 4 кг визначений розмір п.8.4 п.8 ДСТУ 8358:2015 та не є суттєвим порушенням враховуючи п.8.5 п.8 ДСТУ 8358:2015.
Враховуючи вищезазначене, судом не встановлено порушення позивачем у тендерній документації визначених вимог стосовно технічних і якісних характеристик предмету закупівлі (Гранули паливні (пелети) з деревини, діаметр 8 мм), вимогам ДСТУ 8358:2015 «Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови», а відтак позивачем дотримано вимоги пункту 3 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 1 статті 23 Закону, пункту 28 Особливостей. Відтак висновок відповідача по порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в цій частині є протиправним.
Також, зазначення позивачем у позові, що тендерні пропозиції були предметом розгляду скарг поданих Товариством з обмеженою відповідальністю «НЕТ-СТРОЙ ГРУП» (Код ЄДРПОУ:41074388) від 21.08.2024; фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 код ЄДРПОУ: 2591204894 від 23.08.2024 та від 17.09.2024, однак Антимонопольним комітетом України під час розгляду даних скарг, а відповідно і вивчення тендерної документації, не виявлено порушень які б вплинули на результат публічної закупівлі, висновків суду по суті спору не спростовують.
Отже, встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо відміни торгів, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
За наведених обставин, оскаржуваний висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-07-04-005570-a від 21.10.2024 не відповідає принципу співмірності та пропорційності, що в сукупності свідчить про його протиправність, наслідком якої є його скасування.
Натомість, оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача відміни торгів.
Отже, висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2024-07-04-005570-a від 21.10.2024 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність обґрунтованих підстав для задоволення адміністративного позову.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.
Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2025 року в адміністративній справі №160/29102/24 залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 січня 2025 року в адміністративній справі №160/29102/24 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.
Головуючий - суддя С.В. Білак
суддя С.В. Чабаненко
суддя І.В. Юрко