27 листопада2025 року
м. Київ
справа № 583/3259/24
провадження № 51-612км25
судді Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_1 щодо касаційної скарги захисника ОСОБА_2 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2024 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 23 грудня 2024 року в кримінальному провадженні № 12024200460000328 за обвинуваченням ОСОБА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).
27 листопада 2025 року колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову, якою вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2024 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 23 грудня 2024 року щодо ОСОБА_3 залишено без зміни.
Не можу погодитись із зазначеною позицією, в зв'язку із чим викладаю окрему думку, яка ґрунтується на таких положеннях.
1. Згідно з ч. 1 ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов'язком кожного громадянина.
Відповідно до ч. 4 ст. 35 Конституції України ніхто не може бути увільнений від своїх обов'язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов'язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
Положення ч. 4 ст. 35 Конституції України згідно з ч. 3 ст. 8 Основного Закону є нормою прямої дії. Наведена конституційно-правова норма не містить жодних застережень, які б передбачали можливість обмеження в умовах воєнного стану права на заміну військової служби альтернативною (невійськовою).
Отже, одним із аспектів права, гарантованого цією статтею, є право на сумлінну відмову від військової служби осіб, для яких її проходження може вступати у гострий непереборний конфлікт з міркуваннями сумління людини, зумовленими її віросповіданням.
2. Згідно зі ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» № 1906-IV, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради УРСР від 19.10.1973 (далі - Пакт), кожна людина має право на свободу думки, совісті і релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та віровчень. Ніхто не повинен зазнавати примусу, що принижує його свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір.
Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Україною 17.07.1997 (далі - Конвенція, ЄКПЛ) кожному гарантовано свободу сповідувати свою релігію або переконання. Зазначене право підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Отже, право людини сповідувати свою релігію або переконання може бути обмежене виключно за сукупності таких умов, як: законність; легітимна мета - інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров'я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише у тій мірі, в якій це необхідно для досягнення наведених вище законних цілей.
3. Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ, Суд) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов'язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими переконаннями (зокрема, рішення у справах: «Баятян проти Вірменії» (Bayatyan v. Armenia) від 27.10.2009, заява № 23459/03, пункт 110; «Папавасілакіс проти Греції» (Papavasilakis v. Greece) від 15.09.2016, заява № 66899, пункт 36; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану» (Mushfig Mammadov et Autres c. Azerbaidjan) від 17.10.2019, заяви № 14604/08 та 3 інших, пункт 74; «Канатлі проти Туреччини» (Kanatli v. Turkiye) від 12.03.2024, заява № 18382/15, пункт 42).
4. Згідно із пунктом 4.2 Рішення Конституційного Суду України № 4-р/2022 від
27 грудня 2022 року, гарантоване приписами статті 35 Конституції України право на свободу світогляду і віросповідання - це індивідуальне право, що є відмінним від інституційних прав релігійних організацій (об'єднань). Виходячи зі змісту статті 35 Конституції України держава, гарантуючи зазначене право на свободу світогляду і віросповідання (релігії), зобов'язана створити умови для реалізації цього права, а саме: забезпечити свободу світогляду і віросповідання (релігії) та можливість сповідувати релігію; запобігти посяганням на цю свободу третіми особами; не посягати на цю свободу самостійно. Крім того, держава має право застосувати заходи, що обмежують право на свободу світогляду і віросповідання (релігії), зокрема, з міркувань громадського порядку (частина друга статті 35 Конституції України). Втручання у право на свободу світогляду і віросповідання (релігії) в аспекті його реалізації зазвичай має форму зобов'язань, що їх держава покладає на конкретного суб'єкта, які спрямовані на досягнення мети, визначеної у законі.
4. Повномасштабна військова агресія з боку російської федерації стала підставою для введення на всій території нашої держави воєнного стану. Збройна агресія становить реальну небезпеку, що загрожує існуванню нації і згідно зі ст. 15 Конвенції дозволяє договірній стороні у певних межах відступати від її зобов'язань за цим міжнародно-правовим актом.
Згідно зі ст. 15 ЄКПЛ під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов'язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов'язанням згідно з міжнародним правом. Будь-яка Висока Договірна Сторона, використовуючи це право на відступ від своїх зобов'язань, у повному обсязі інформує Генерального секретаря Ради Європи (далі - Генеральний секретар) про вжиті нею заходи і причини їх вжиття. Вона також повинна повідомити Генерального секретаря про час, коли такі заходи перестали вживатися, а положення Конвенції знову застосовуються повною мірою.
5. Враховуючи те, що у ст. 64 Конституції України, де визначено перелік прав, що не можуть бути обмежені, зокрема, під час дії воєнного стану, відсутня ст. 35 Основного Закону, очевидним є те, що таке право може бути обмежене.
6. Відповідно до ст. 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів осіб, передбачені ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» № 389.
Нотою від 28.02.2022 Постійне представництво України при Раді Європи на підставі ст. 15 Конвенції повідомило Генерального секретаря про тимчасовий відступ нашої держави від своїх міжнародних зобов'язань за статтями 3, 8 (3), 9, 12, 13, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 Пакту, а також статтями 4 (3), 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16 Конвенції, статтями 1, 2, 3 Додаткового протоколу до Конвенції, ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції.
Отже, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» не запроваджувалися обмеження конституційного права людини на свободу світогляду і віросповідання, гарантованого ст. 35 Конституції нашої держави.
Відповідно, у порядку ст. 15 ЄКПЛ Україна не відступала від своїх міжнародних зобов'язань за ст. 18 Пакту і ст. 9 Конвенції щодо захисту права на свободу совісті та релігії.
Відступ за ст. 9 ЄКПЛ стосувався лише права на свободу думки, що відповідає конституційному праву за ст. 34 Конституції України.
Надалі нотою від 05.04.2024 Постійне представництво України при Раді Європи поінформувало Генерального секретаря про скорочення переліку міжнародних зобов'язань, від яких Україна відступила у зв'язку із введенням воєнного стану. З відповідного переліку було виключено ст. 9 Конвенції в аспекті права на свободу думки.
Таким чином, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» не запроваджувалися обмеження конституційного права людини на свободу світогляду і віросповідання, гарантовані ст. 35 Конституції України. Україна не відступала у порядку ст. 15 Конвенції від своїх міжнародних зобов'язань за ст. 9 Конвенції в частині захисту права на свободу совісті та релігії.
Заходи правового режиму воєнного стану, перелік яких наведено у ст. 8 Закону № 389, також не передбачають втручання у право людини на свободу віросповідання.
Отже, в умовах зазначеного вище правового режиму чинне законодавство не дає жодних підстав для обмежень прав людини за ст. 35 Конституції України, і Держава не інформувала Раду Європи про відповідні обмеження за ст. 18 Пакту і ст. 9 Конвенції у частині права на свободу совісті та релігії за процедурою, визначеною ст. 15 ЄКПЛ.
7. До того ж, Європейська комісія за демократію через право (Венеційська комісія) 18.03.2025 року опублікувала висновок № CDL-AD(2025)006 щодо реалізації в Україні в умовах воєнного стану права на альтернативну (невійськову) службу, за яким йдеться про те, що сама природа такої відмови передбачає, що вона не може бути повністю виключена навіть у воєнний час, хоча держави мають обмежену свободу розсуду, особливо в умовах загальної мобілізації. При цьому за жодних обставин відмовник за переконаннями не може бути змушений носити або використовувати зброю, навіть для самооборони країни (п. 72).
Акцентовано увагу у висновку і на тому, що обов'язок усіх громадян із захисту Вітчизни, передбачений статтею 65 Конституції України, на практиці не вимагає користування військовою зброєю кожним із громадян чи їх включення у систему військового командування; тобто сумлінні відмовники можуть, будучи солідарними із співгромадянами, виконувати цей обов'язок в інший спосіб
(п. 53).
8. Згідно з послідовними показаннями у судовому засіданні обвинуваченого, він як Свідок Єгови на основі власного тлумачення Біблії через призму своєї релігії вважає для себе безумовно неприйнятним проходити військову службу, брати до рук зброю, носити військову форму, давати військову присягу та перебувати під контролем та командуванням військових. Водночас його поглядам не суперечить цивільна за своїм характером служба, спрямована на забезпечення потреб оборони країни, і він готовий виконувати такі роботи.
Про свої переконання, які зумовлюють відповідне ставлення до військової служби і неможливість її проходження за мобілізацією, засуджений повідомив орган РТЦК та СП. Аналізуючи поведінку ОСОБА_3 , не можна залишити поза увагою те, що він діяв добросовісно, виконуючи приписи спеціальних нормативно-правових актів аж до вручення йому повістки щодо подальшого направлення на підготовку до військової служби, яка суперечить його релігійним переконанням.
9. Свідки Єгови включені до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 2066 від 10.11.1999 (зі змінами) Переліку релігійних організацій з відповідним віровченням, члени яких мали право на альтернативну (невійськову) службу за Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» № 1975-XII (далі - Закон № 1975-XII).
10. Погоджуюсь із аргументами, викладеними в окремій думці суддів у справі № 573/838/24, відповідно до яких положення ч. 4 ст. 35 Конституції України у їх взаємозв'язку із визначеними ч. 3 ст. 8 Основного Закону, унеможливлюють перекладання на людину негативних наслідків відсутності законодавчого механізму реалізації конституційного права громадянина, адже впровадження такого регулювання є сферою відповідальності Держави.
11. Важливо враховувати, що суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, характеризується прямим умислом. Тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає діяти таким чином для уникнення проходження військової служби за призовом під час мобілізації.
Отже, вирішення питання про наявність чи відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення потребує розмежування дій особи, спрямованих на ухилення від виконання військового обов'язку, від сумлінної відмови від військової служби як способу реалізації свого права на свободу совісті.
12. Виходячи з викладеного, суд мав оцінювати дії останнього не як кримінально каране ухилення від призову на військову службу за мобілізацією, а як здійснення свого права на сумлінну відмову від такої служби в умовах невиконання державою свого позитивного обов'язку законодавчо забезпечити реалізацію приписів ч. 4 ст. 35 Конституції України, ст. 9 Конвенції і ст. 18 Пакту щодо заміни військової служби альтернативною (невійськовою).
За вказаних вище обставин притягнення громадянина до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК не може вважатися необхідним у демократичному суспільстві і пропорційним легітимній меті захисту суверенітету, незалежності, територіальної цілісності і конституційного ладу держави.
Враховуючи наведене, вважаю, що касаційна скарга захисника ОСОБА_2 в кримінальному провадженні № 12024200460000328 за обвинуваченням ОСОБА_3 , підлягала задоволенню, вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 26 липня 2024 року та ухвала Сумського апеляційного суду від 23 грудня 2024 року скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 мало б бути закрито в зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.
Суддя ОСОБА_1