09 грудня 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 689/1997/22
Провадження № 11-кп/820/452/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019240280000332 від 21.12.2019 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 квітня 2025 року, -
Вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 квітня 2025 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кадиївка, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта вища, не працюючого (пенсіонер), одруженого, особи з інвалідністю ІІІ групи, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України і призначено йому покарання за ч. 3 ст. 191 КК України - у виді позбавлення волі на строк три роки з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, на строк два роки.
До набрання вироком законної сили обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді особистого зобов'язання.
У зв'язку із цим покладено на ОСОБА_6 обов'язки:
1) прибувати до суду у визначену судом дату і час;
2) не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу прокурора або суду;
3) повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи.
Цивільний позов прокурора у кримінальному провадженні - начальника Ярмолинецького відділу Хмельницької окружної прокуратури задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Ярмолинецької селищної ради Хмельницького району Хмельницької області 34252,35 грн. майнової шкоди.
В частині решти вимог цивільного позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення судово-економічних експертиз в сумі 22139,04 грн.
Арешт, накладений на документи ухвалою слідчого судді Ярмолинецького районного суду від 29.12.2020 р. у справі №689/1731/20 - скасовано.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 13.10.2022 р. у справі №686/13957/21 на земельні ділянки із кадастровими номерами 6825883200:01:004:0028 (0,052 га), 6825883200:01:003:0012 (0,072 га), 6825883200:01:004:0027 (0,25 га), 6825883200:04:007:0007 (2,1039 га) - скасовано.
Речові докази по справі:
- рішення Кадиївської сільської ради Ярмолинецького району №1 від 24.12.2019 «Про сільський бюджет на 2020 рік» на 1 арк; розрахунок показників доходів та видатків місцевих бюджетів на 2020 рік №545 від 24.12.2019 на 1 арк; рішення Кадиївської сільської ради 38-ї сесії №5від 28.01.2020 «Про преміювання та надання допомоги сільському голові в 2020 році» на 1 арк; положення про преміювання та виплату матеріальної допомоги працівникам виконавчого апарату Кадиївської сільської ради на 1 арк; типовий штатний розпис на 2020 рік Кадиївської сільської ради від 01.01.2020 на 4 арк; рішення №2 сесії по Кадиївській сільській раді від 30.04.2020 «Про внесення змін до сільського бюджету на 2020 рік» на 3 арк; рішення №1 сесії по Кадиївській сільській раді від 03.05.2020 року «Про внесення змін до сільського бюджету на 2020 рік» на 1 арк; рішення №1 позачергової сесії №11 по Кадиївській сільській раді від 06.08.2020 «Про зміни до сільського бюджету на 2020 рік» на 2 арк; лімітна довідка про бюджетні асигнування та кредитування на 2020 рік на 1 арк; довідка про зміни до річного розпису бюджету на 2020 рік на 1 арк; довідка про зміни до кошторису на 2020 рік на 1 арк; довідка про зміни до помісячного розпису асигнувань (за винятком надання кредитів з бюджету) загального фонду бюджету на 2020 рік на 2 арк; довідка про бюджетні асигнування на кредитування на 2020 рік на 1арк; рішення №69 42-ї сесії Кадиївської сільської ради VII скликання від 17.09.2020 із довідками на 13 арк; розпорядження №27 Кадиївської сільської ради від 15.09.2020 «Про зміни до сільського бюджету на 2020 рік» на 1 арк; розрахунок заробітної плати за вересень 2020 року по Кадиїській сільській раді на 17 арк; розрахунок заробітної плати з січня 2020 року по грудень 2020 року по Кадиївській сільській раді на 179 арк; розрахунок заробітної плати з січня 2019 року по грудень 2019 року по Кадиївській сільській раді на 214 арк; розрахунок заробітної плати з січня 2015 року по грудень 2015 року по Кадиївській сільській раді на 152 арк; розрахунок заробітної плати з січня 2017 року по грудень 2017 року по Кадиїській сільській раді на 221 арк; розрахунок заробітної плати з січня 2016 року по грудень 2016 року по Кадиївській сільській раді на 156 арк; розрахунок заробітної плати з січня 2018 року по грудень 2018 року по Кадиївській сільській раді на 238 арк; баланс на 01.07.2020 із пояснювальною запискою на 4 арк; копії розрахунків щодо запланованих видатків з сільського бюджету з 2015 року по 2020 рік на 237 арк., які зберігаються при матеріалах справи - повернуто Ярмолинецькій селищній раді як правонаступнику Кадиївської сільської ради;
- протоколи 28-29-ї сесій від 22.12.2018 р. та протоколи 38-ї сесії від 28.01.2020 р. які зберігаються при матеріалах справи - повернуто Ярмолинецькій селищній раді як правонаступнику Кадиївської сільської ради;
- 3 оптичні диски «CD-R» об'ємом 700 Мб (т. 1 а.к.п. 188, 314, т. 3 а.к.п. 175) - ухвалено зберігати при матеріалах справи;
- витяг ПФУ з Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування із відомостями про застраховану особу - ОСОБА_6 (т. 1 а.к.п. 210) - ухвалено зберігати при матеріалах справи.
За вироком суду, ОСОБА_6 будучи Кадиївським сільським головою Ярмолинецького району Хмельницької області, та, відповідно, службовою особою, завідомо знаючи, що рішення Кадиївської сільської ради №5 від 28.01.2020 р. «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові», п. 2 якого передбачено «Проводити преміювання у 2020 році сільського голови за фактично відпрацьований час в розмірі 100% від окладу (середньомісячної заробітної плати)» було проголосоване неповноважним складом ради, а саме, за присутності на пленарному засіданні лише 6 депутатів з 12, підписав це рішення, скріпив його гербовою печаткою та надав його для виконання бухгалтеру Кадиївської сільської ради з метою підготовки документів про перерахунок премії Кадиївському сільському голові у розмірі 60060 грн.
На підставі вказаного завідомо неправдивого офіційного документа - рішення Кадиївської сільської ради №5 від 28.01.2020 р., за 2020 р. ОСОБА_6 отримував безпідставно нараховану премію, а саме: за січень 2020 р. - 10640 грн, за лютий 2020 р. - 2660 грн, за травень 2020 р. - 10640 грн, за червень 2020 р. - 10640 грн, за серпень 2020 р. - 12740 грн, за вересень 2020 р. - 12740 грн, усього - 60060 грн (що включає в себе зайво сплачені податкові платежі (18% ПДФО та 1,5% військового збору), а без врахування цих податкових платежів - 50259,41 грн., чим заподіяв шкоду Ярмолинецькій селищній раді, як правонаступниці Кадиївської сільської ради майнової шкоди на вказану суму.
Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, яку до початку апеляційного розгляду змінив, просить змінити вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 9 квітня 2025 року, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 191 КК України на ч.2 ст. 191 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України і закрити дане кримінальне провадження.
Зазначає про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Так, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчиненим повторно відповідальність за яке передбачена ч.3 ст. 191 КК України, які виразились у безпідставному отримані премій, усього 60060 грн.
Така кваліфікації є безпідставною, оскільки в діях ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака як повторність.
Ухвалою Ярмолинецького районного суду від 04.04.2025 ОСОБА_6 був звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України на підставі ст.49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності і кримінальне провадження у цій частині обвинувачення було закрите.
У тексті вказаної ухвали суд зазначив, що у результаті закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за ініціативою та згодою особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, суд не може і не повинен констатувати факт вчинення цією особою кримінально караного діяння, адже кримінальний процесуальний закон зобов'язує суд розглянути клопотання сторони захисту про таке звільнення невідкладно, що відповідає постанові Верховного Суду від 18.02.2025 р. у справі №712/8174/23.
Оскільки ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 191, ч.1 ст.366 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження у цій частині обвинувачення з урахуванням дотримання Ярмолинецьким районним судом вимог ч.1, 4 ст.32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень може бути визнано лише вчинення обвинуваченим двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України якщо перший епізод суд розглядає досліджуючи всі докази надані сторонами в одному провадженні, чого у даному кримінальному провадженні не відбулось.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на підтримання вимог поданої апеляційної скарги, пояснення представника потерпілого ОСОБА_8 , яка у задоволенні апеляційної скарги просила відмовити, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав апеляційну скаргу, просив змінити вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 9 квітня 2025 року, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 191 КК України на ч.2 ст. 191 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України і закрити кримінальне провадження відносно нього.
Представник потерпілого - ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду показала, що рішенням №24 від 09.12.2020 р. започатковано реорганізацію Кадиївської сільської ради шляхом приєднання до Ярмолинецької селищної ради, яка є її правонаступником. До посадових обов'язків входив фінансовий контроль сільрад. Для перевірки на відповідність вимогам законодавства, у т.ч. Постанови КМУ №268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» сільські ради надавали рішення сесій, кошториси тощо, а після перевірки скеровували їх у казначейство. Кадиївська сільська рада відомості по заробітним платам не надавала, порушувала строки звітності. Посилається на нарахування премій ОСОБА_6 в завищеному розмірі, всупереч рішенням сесій Кадиївської сільської ради, навіть якщо припустити законність таких рішень. Визнала факт добровільного повернення ОСОБА_6 в січні 2020 р. 10320 грн. зайво нарахованої йому у 2019 р. премії та добровільного повернення ОСОБА_6 додатково 25597,80 грн. під час розгляду справи судом.
Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні підтверджується:
-Рішенням №1 від 10.11.2015 р. І сесії Кадиївської сільської ради VII скликання (т. 1 а.к.п. 139), яким підтверджується обрання ОСОБА_6 . Кадиївським сільським головою.
-Протоколом б/н від 10.11.2015 р. І сесії Кадиївської сільської ради VII скликання (т. 1 а.к.п. 130 - 138), яким підтверджується обрання до складу Кадиївської сільської ради 12 депутатів.
-Висновком аналітичного дослідження від 15.11.2021 р. №67/22-01-08-07-67/4402623 ГУ ДПС у Хмельницькій області «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності Кадиївської сільської ради, п.н. 4402633, щодо наявності ознак правопорушень, пов'язаних з привласненням бюджетних коштів за період з 01.01.2019 по 31.12.2020 рр.» (т. 2 а.к.п. 18 - 27) встановлено, що посадовими особами Кадиївської сільської ради здійснено безпідставне донарахування премій сільському голові ОСОБА_6 за період серпень - листопад 2019 р., січень, березень, травень, червень, серпень - листопад 2020 р. на загальну суму 62873,34 грн.. Однак, висновком експерта від 13.12.2021 р. № СЕ-19/120-21/1914-ЕК документально підтверджено цей Висновок аналітичного дослідження від 15.11.2021 р. лише в частині здійснення безпідставного нарахування та виплати премій Кадиївському сільському голові ОСОБА_6 за період з 01.01.2019 р. по 31.12.2020 р. на суму 52993,34 грн. (т. 2 а.к.п. 38 - 47).
-Висновком аналітичного дослідження від 02.09.2022 р. №24/22-01-08-07-24/4402633 «Про результати дослідження фінансово-господарської діяльності Кадиївської сільської ради, п.н. 4402633, щодо наявності ознак правопорушень податкового та іншого законодавства за період з 01.01.2019 р. по 31.12.2020 р.» (т. 2 а.к.п. 191 - 205) встановлено можливий факт складання службовими особами Кадиївської сільської ради неправдивих офіційних документів, а саме рішення 29-ї сесії Кадиївської сільської ради сьомого скликання від 22.12.2019 р. №5 «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові у 2019 році» та рішення 38-ї сесії сьомого скликання Кадиївської сільської ради від 28.01.2020 р. №5 «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові в 2020 році», внаслідок чого Кадиївському сільському голові ОСОБА_6 неправомірно нараховано премії за 2019 - 2020 р. на загальну суму 156626,67 грн.. Однак, висновком експерта від 16.09.2022 р. №СЕ-19/120-22/8559-ЕК (т. 2 а.к.п. 212 - 225) документально підтверджено цей Висновок аналітичного дослідження від 02.09.2022 р. в частині безпідставного нарахування та виплати премії Кадиївському сільському голові ОСОБА_6 за 2019 - 2020 р. за умови неврахування рішення сесій Кадиївської сільської ради від 22.12.2018 р. №5 та від 28.01.2020 р. №5 на загальну суму 159286,67 грн.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції спеціаліст ОСОБА_9 , який підписав висновки аналітичного дослідження, показав, що до його компетенції входить перевірка фінансово-господарської діяльності органів місцевого самоврядування, аналітичні висновки складались на підставі матеріалів кримінального провадження, серед яких були первинні бухгалтерські документи та платіжні відомості. При цьому ствердив, що ряд періодів, за які нараховувалась премія ОСОБА_6 , не були враховані, оскільки по них не було надано необхідних первинних документів бухгалтерського обліку. При цьому, висновки аналітичних висновків є некатегоричними, оскільки складались не правоохоронним органом.
Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції експерт ОСОБА_10 показав, що він складав експертні висновки від 13.12.2021 р. та 16.09.2022 р. ґрунтуючись на табелях обліку робочого часу, штатних розписах, платіжних відомостях тощо. Загалом правильність ведення бухгалтерського обліку у Кадиївській сільській раді експерт не перевіряв, а надавав відповіді в межах поставлених питань, якими від експерта вимагалось не враховувати рішення сесій Кадиївської сільської ради №5 від 22.12.2018 р. та №5 від 28.01.2020 р.. При нарахуванні премій ОСОБА_6 за 2019 р. помилка полягала у тому, що премії нараховувались у розмірі 100% не від посадового окладу, а від середньомісячного заробітку. Водночас ствердив, що висновки експерта містять розрахунок нарахованих, а не фактично сплачених за вирахуванням податків та обов'язкових платежів сум ОСОБА_6 ..
У зв'язку із цим судом була призначена додаткова судово-економічна експертиза. Висновком експерта від 31.07.2024 р. №СЕ-19/120-24/6257-ЕК (т. 2 а.с. 4 - 20) документально підтверджено збитки на загальну суму 19910,74 грн. (без врахування сум зайво сплачених податкових платежів 18% ПДФО та 1,5% військового збору), нанесені Кадиївській сільській раді внаслідок безпідставної виплати премій сільському голові с. Кадиївка ОСОБА_6 , за 2019 р.. При цьому, при проведенні розрахунку документального підтвердження збитків внаслідок безпідставної виплати премій сільському голові ОСОБА_6 за 2019 р. не було враховано суми добровільного повернення сільським головою с. Кадиївка ОСОБА_6 в січні 2020 р. нарахованих коштів за період 2019 р. в сумі 10320 грн..
Зазначеним висновком також документально підтверджено збитки (без врахування сум зайво сплачених податкових платежів 18% ПДФО та 1,5% військового збору) нанесені Кадиївській сільській раді внаслідок безпідставної виплати премій ОСОБА_6 за 2020 р. на загальну суму 50259,41 грн. - за умови неврахування рішення сесії №5 від 28.01.2020 р., або на суму16007 грн. - за умови врахування рішення сесії №5 від 28.01.2020 р..
Повторно допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції щодо цього висновку експерт ОСОБА_10 показав, що економічним збитком є перевищення розміру зарплат, премій тощо відносно розміру таких платежів, визначених законодавством. Визнав, що суму 10320 грн. повернутої ОСОБА_6 премії він не враховував, оскільки в матеріалах справи відсутні банківські виписки на цю суму.
Проте, враховуючи, що зазначена сума зайво нарахованої та виплаченої премії зазначена у Розрахунку за 01 місяць 2020 р., обвинувачений визнав, що ця сума була з нього стягнута у січні 2020 р., а також те, що цей факт визнав представник потерпілого, суд прийшов до висновку, що від встановленої експертом суми збитків за 2019 р. - 19910,74 грн., слід відняти зазначену суму повернутих коштів. Відтак, слід вважати доведеною суму збитків за 2019 р. в розмірі 9590,74 грн..
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_11 показала, що вона з 2005 по 2021 р.р. працювала бухгалтером Кадиївської сільської ради. Ствердила, що проекти рішень Кадиївської сільської ради про преміювання голови друкувала секретар, ОСОБА_6 як голова їх оголошував на сесії депутатам, а після їх прийняття Кадиївською сільською радою, ОСОБА_6 , їх підписував, оформляв і давав їй на виконання. Визнала, що у 2019 р. вона нараховувала премію ОСОБА_6 виходячи з розміру середнього заробітку, а не від посадового окладу, як було зазначено в рішенні №5 від 22.12.2018 р., але чому - пояснити не змогла. Проведеною в грудні 2019 р. перевіркою було встановлено зайве нарахування ОСОБА_6 премії за 2019 р. на суму 10320 грн., які вона згодом утримала із заробітної плати ОСОБА_6 .. Ствердила також, що усі відомості вона попередньо надавала на підпис Кадиївському сільському голові ОСОБА_6 і лише після підписання ним відповідних документів відбувались виплати премій.
-Протоколом №б/н від 28.01.2020 р. 38-ї сесії Кадиївської сільської ради VII скликання підтверджується включення до порядку денного питання №4 «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові на 2020 рік» та голосування по цьому питанню 7 депутатів (усі «за»). Також цим протоколом підтверджується, що більше 7 голосів по жодному питанню порядку денного не фігурувало. На підставі цього протоколу було оформлено рішення №5 від 28.01.2020 р. «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові в 2020 році», підписане ОСОБА_6 та скріплене печаткою.
Зазначеним протоколом №б/н від 28.01.2020 р. підтверджується відсутність запису про те, скільки депутатів з загального складу ради присутні на сесії. Водночас, Результатами поіменного голосування за рішення Кадиївської сільської ради від 28.01.2020 року №4 (номер питання у порядку денному) містяться підписи та результати голосування лише 6 депутатів, замість 7, зазначених у протоколі. Обвинувачений ОСОБА_6 , визнав, що по цьому (та й по інших) питаннях порядку денного він також голосував та враховував свій голос.
Відповідно до ч. 12 ст. 46, ч. ч. 4, 5 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», хоча сільський голова має право голосу на засіданні сесії, однак не враховується в числі депутатів при визначенні повноважності сесії.
Показами допитаних у судовому засіданні суду першої інстанції свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , якими підтверджується, що зазначені особи не були присутні на сесії ради 28.01.2020 р. та, відповідно, не голосували по питаннях порядку денного.
При цьому, з показів свідка ОСОБА_18 , яка була секретарем Кадиївської сільської ради вбачається, що вона повідомила ОСОБА_6 про наявність на сесії 28.01.2020 р. лише 6 депутатів та неправомочність сесії, на що ОСОБА_6 , їй відповів, що він теж має право голосу та розпочав сесію як правомочну.
Зазначеними доказами підтверджується оформлення ОСОБА_6 рішення №5 від 28.01.2020 р. неповноважної сесії сільської ради.
Водночас, свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 у судовому засіданні суду першої інстанції показали, що під час сесій 22.12.2018 р. та 28.01.2020 р. Кадиївський сільський голова ОСОБА_6 повністю оголошував перед голосуванням проекти рішень, включаючи текст додатків - положень про преміювання. Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 не змогли пригадати, чи зачитував ОСОБА_6 повністю проекти рішень та додатків. Водночас свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ствердили, що додаток до проекту рішення - Положення про преміювання ОСОБА_6 їм не оголошував, а просто оголосив сам проект рішення.
Також усі свідки показали, що жодних перешкод в ознайомленні із проектами рішень сільської ради до голосування за них ОСОБА_6 їм не створював, на дослівному оголошенні проектів рішень та додатків вони не наполягали, оскільки не цікавились цим. При цьому, голосувати за певні рішення ОСОБА_6 їх жодним чином не змушував.
Протиправні дії ОСОБА_6 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст.191 КК України, та вважає що протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід перекваліфікувати на ч.2 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, тобто без такої кваліфікуючої ознаки як повторність, з огляду на наступне.
З матеріалів кримінального провадження видно, що у вину ОСОБА_6 також ставилося вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України - заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, що полягало у наступному:
ОСОБА_6 , будучи з 10.11.2015 р. Кадиївським сільським головою Ярмолинецького району Хмельницької області, та, відповідно, службовою особою, яка, відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є розпорядником бюджетних коштів та несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому повноважень, а відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» виконуючи функції з організації бухгалтерського обліку, надав для виконання бухгалтеру Кадиївської сільської ради Ярмолинецького району ОСОБА_11 підписане ним із проставленням ним гербової печатки рішення Кадиївської сільської ради 29 сесії VII скликання від 22.12.2018 р. №5 «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові в 2019 році», додатком до якого було Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам виконавчого апарату Кадиївською сільською радою».
Відповідно до п. 2 зазначеного Рішення №5 від 22.12.2018 р. «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові в 2019 році» передбачено «Проводити преміювання у 2019 році сільського голови за фактично відпрацьований час в розмірі 100% від окладу». Однак, на підставі вказаного рішення, але всупереч його змісту премію ОСОБА_6 було обчислено та виплачено виходячи не з розміру посадового окладу, а з розміру середнього заробітку, при цьому, ОСОБА_6 особисто перевірив, підписав та скріпив гербовою печаткою Кадиївської сільської ради необхідні для цього бухгалтерські документи та розрахунково-платіжні відомості.
Усього за 2019 р. ОСОБА_6 було зайво нараховано премії на суму 23793,34 грн. (у т.ч. за серпень 2019 р. - 11573,34 грн., за вересень 2019 р. - 4240 грн., за жовтень 2019 р. - 4340 грн., за листопад 2019 р. - 3640 грн.), а з вирахуванням 18% ПДФО та 1,5% військового збору за 2019 р. ОСОБА_6 зайво отримав 19910,74 грн.. При цьому, із зазначеної суми у січні 2020 р. ОСОБА_6 добровільно повернув 10320 грн., а тому сума зайво отриманої премії за 2019 р. склала 9590,74 грн.. Цим самим, ОСОБА_6 заподіяв Ярмолинецькій селищній раді як правонаступнику Кадиївської сільської ради майнової шкоди на вказану суму.
Також, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України - складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, що полягало у наступному:
ОСОБА_6 , будучи Кадиївським сільським головою Ярмолинецького району Хмельницької області ініціював розгляд на 38 сесії VII скликання від 28.01.2020 р. Кадиївської сільської ради проекту підготовленого ним рішення про преміювання сільського голови у 2020 році.
Достовірно знаючи, що загальний склад депутатів Кадиївської сільської ради становить 12 депутатів, а відповідно до ч. 12 ст. 46 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сесія ради є повноважною, якщо в її пленарному засіданні бере участь більше половини депутатів від загального складу ради, тобто сесія Кадиївської сільської ради є повноважною за наявності 7 та більше депутатів, ОСОБА_6 за присутності на сесії 28.01.2020 р. лише 6 депутатів провів неповноважну сесію, на якій було прийнято рішення Кадиївської сільської ради №5 від 28.01.2020 р. «Про преміювання та надання матеріальної допомоги сільському голові», п. 2 якого передбачено «Проводити преміювання у 2020 році сільського голови за фактично відпрацьований час в розмірі 100% від окладу (середньомісячної заробітної плати)». Таке рішення було підписано ОСОБА_6 та скріплено ним гербовою печаткою Кадиївської сільської ради.
Ухвалою Ярмолинецького районного суду від 04 квітня 2025 року клопотання ОСОБА_6 задоволено.
Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України - у зв'язку із закінченням строків давності.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , внесене до ЄРДР за №12019240280000332 від 21.12.2019 в частині обвинувачення його за ч.2 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, закрито на підставі.1 ч.2 ст.284 КПК України.
При постановленні зазначеної ухвали суд першої інстанції врахував, що у результаті закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України за ініціативою та згодою особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, суд не може і не повинен констатувати факт вчинення цією особою кримінально караного діяння. Адже кримінальний процесуальний закон зобов'язує суд розглянути клопотання сторони захисту про таке звільнення невідкладно, що узгоджується з висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 18.02.2025 у справі №712/8174/23.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст.32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно висновку викладеного у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18, провадження № 51-1122кмо20) єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
Враховуючи, що ухвалою Ярмолинецького районного суду від 04 квітня 2025 року ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України - у зв'язку із закінченням строків давності, і в цій частиі кримінальне провадження закрите, колегія суддів приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність.
А тому, дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.191 КК України на ч.2 ст.191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом (ч.1 ст.44 КК України).
Згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.
За ч.7 ст. 284 КПК України у разі якщо суд встановить наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд на будь-якій стадії судового провадження зобов'язаний з'ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження.
Зп п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України, яке відповідно до ч.4 ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, обвинуваченим ОСОБА_6 вчинене у вересні 2020 року.
На час розгляду апеляційним судом кримінального провадження відносно ОСОБА_6 сплинув строк визначений у п.3 ч.1 ст.49 КК України.
За таких обставин, обвинувачений ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно обвинуваченого - закриттю на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Враховуючи викладене, вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 квітня 2025 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
У зв'зку з чим цивільний позов прокурора слід залишити без розгляду, що не позбавляє його можливості звернутися з позовом в порядку цивільного судочинства.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, процесуальні витрати на проведення судово-економічних експертиз у сумі 22139 грн 04 коп. слід віднести на рахунок держави, що узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об'єднаної Палати Верховного Суду від 12.09.2022 у справі № 203/241/17.
Керуючись ст. 49 КК України, ст.ст. 284, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 09 квітня 2025 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.3 ст.191 КК України на ч.2 ст.191 КК України.
Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.191 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.191 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Цивільний позов прокурора залишити без розгляду.
Судові витрати віднести на рахунок держави.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: