04 грудня 2025 року справа №640/5793/22
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
Акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2021-12-30-009500-с.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.02.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.
Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон №2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний судміста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
На виконання вимог зазначених приписів, Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративну справу №640/5793/22 скеровано за належністю до Київського окружного адміністративного суду.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею визначено Щавінського В.Р.
На підставі ухвали суду від 11.09.2024 дану справу прийнято до провадження судді Щавінського В.Р. за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час моніторингу закупівлі №UА-2021-07-02-009139-с, Державна аудиторська служба України дійшла помилкового висновку, що у повідомленні про намір укласти договір, позивачем не надано документального обґрунтування проведення скороченої процедури закупівлі послуги з виробництва (створення) телевізійного соціального ток-шоу. Позивач вказує, що всі необхідні для проведення скороченої процедури закупівлі документи ним розміщено в електронній системі публічних закупівель "PROZORRO», а тому спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він не погоджується з доводами позивача та просить у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В обґрунтування відзиву зазначив, що Держаудитслужбою в межах визначених законодавством повноважень здійснено моніторинг процедури закупівлі №UА-2021-07-02-009139-с. За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу питання наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі встановлено, що замовником на порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону безпідставно застосовано переговорну процедуру.
Позивач, не погоджуючись з позицією відповідача, надіслав відповідь на відзив, у якій зазначає про те, що Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено, які саме документи належать до експертних. технічних, нормативних та інших документів, у тому числі не міститься переліку таких документів, якими потрібно обґрунтовувати застосування переговорної процедури закупівлі. Отже, можна зробити висновок, що замовник самостійно визначає, на підставі яких документів та інформації при виникненні конкретної ситуації та необхідності здійснення закупівлі різного роду товарів, робіт чи послуг.
Дослідивши письмові докази судом встановлено наступне.
Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі наказу Держаудитслужби від 11.01.2022 №2 здійснила моніторинг процедури закупівлі (послуги з виробництва (створення) телевізійного соціального ток-шоу), очікуваною вартістю 42 736 078,00 грн.
За результатами моніторингу встановлено порушення Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» законодавства у сфері публічних закупівель, що відображені у висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-30-009500-с).
Під час проведення моніторингу закупівлі встановлено порушення позивачем пункту 8 частини шостої та пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII - замовник документально не підтвердив та не обґрунтував наявності умов для застосування переговорної процедури закупівлі.
Не погоджуючись із висновком відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-30-009500-с, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Згідно із п. 14 ч.1 ст. 1 Закону №922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, а саме:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).
Як убачається із оскаржуваного висновку від 03.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, відповідачем встановлено наступне: у порушення п.8 ч.6 ст. 40 Закону України №922-VІІІ в повідомленні позивача про намір укласти договір відсутні посилання на експертні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі; у порушення ч.2 ст. 40 Закону України №922-VІІІ замовником не надано документального обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі.
Судом встановлено, що застосування переговорної процедури закупівлі здійснено відповідно до абзацу 1 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону №922-VІІІ, а саме: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання.
Як убачається з матеріалів справи та пояснено позивачем, враховуючи, високий рейтинговий потенціал соціального токшоу «ПО-ЛЮДСЬКИ», що вже вироблено на замовлення АТ «НСТУ» ТОВ «РРП ГРУП» та продовження виробництва проєкту у 2022 році відповідно до наказу АТ «НСТУ» від 29.12.2021 №1005 «Про внесення змін до наказу АТ «НСТУ» від 23.06.2021 №437», виникла необхідність провести закупівлю послуг з виробництва (створення) телевізійного соціального токшоу саме у ТОВ «РРП ГРУП», команда якого якісно реалізувала всі завдання, що були поставлені перед ними.
Враховуючи вищенаведене, керуючись положеннями наказу АТ «НСТУ» від 29.12.2021 №1005 «Про внесення змін до наказу АТ «НСТУ» від 23.06.2021 №437», позивачем проведено переговорну процедуру закупівлі послуг з виробництва (створення) телевізійного соціального токшоу, відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб?єктом господарювання у випадку, якщо предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання.
Положеннями ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені умови застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
2) якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;
3) якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:
виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;
надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;
розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;
оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;
здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України «Про оборонні закупівлі»;
4) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов'язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;
5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;
6) закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;
7) закупівлі юридичних послуг, пов'язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб'єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.
Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому(їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону (ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (ч.4 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення (ч.5 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ч.6 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;
5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;
6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;
7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;
8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч.7 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд звертає увагу, що положення п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» були дещо іншого змісту, а саме: повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Тобто редакція норми закону до червня 2021 року зобов'язувала в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначати обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі» 3 червня 2021 року № 1530-IX та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель до ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі'внесено зміни, зокрема, у статті 40 у пункті 8 частини шостої слова «з посиланням на» виключено.
Тобто, якщо редакція до червня 2021 року зобов'язувала в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю зазначати обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі саме з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, то за редакцією від червня 2021 року в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю мають бути зазначені обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Крім того, суд зазначає, що п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, містить неконкретизований перелік нормативних, технічних та інших документів, які має містити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що підтверджують наявність обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі.
Тобто, законом, а саме п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не конкретизовано та відповідачем у спірному рішенні не зазначено, які саме експертні, нормативні, технічні та які інші документи мають бути відображені у повідомленні про намір укласти договір при застосуванні переговорної процедури для підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.
З огляду на вищевикладене, суд вважає недоведеним посилання відповідача на допущення позивачем порушень вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922, оскільки, суд вважає що позивачем обґрунтовано наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури.
Щодо твердження відповідача про порушення позивачем вимог ч.2 ст. 40 Закону №992-VIII, суд зазначає таке.
Стаття 13 Закону №922-VIII встановлює, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель.
Умови застосування переговорної процедури закупівлі, визначеного законом як процедура, що застосовується виключно як виняток, вказані в ст.40 Закону №922-VIII.
Зокрема, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Згідно з п.2 ч.2 ст.40 Закону України №922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;
існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.
Замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 цього Закону (ч.3 ст.40).
Тобто, для заявлених правовідносин надання підтверджень від третьої особи не вимагається.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник відповідно до ч.4 ст.40 Закону №922-VIII приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівельпротягом одного дня після ухвалення рішення (ч.4 ст.40 Закону №922-VIII).
У заявлених спірних правовідносинах позивач не має документів, які би підтверджували технічні причини відсутності конкуренції. При цьому, як зазначено у висновку, відповідач не встановив під час моніторингу та аналізу порушення повноти відображення інформації про закупівлю, її оприлюднення, дотримання вимог законодавства під час укладання договору.
Таким чином, суд вважає, що замовником відповідно до п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) вірно застосована переговорна процедура закупівлі як виняток, оскільки роботи/послуги можуть бути виконані/надані виключно певним суб'єктом господарювання.
Таким чином, на думку суду, відповідачем не доведені зазначені у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі порушення п.2 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі».
За наведених обставин, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-30-009500-с.
Крім того, суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.
Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 208 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що у письмовій формі належить вчиняти правочини між юридичними особами.
Частиною 1 ст.179 Господарського кодексу України (далі - ГК України) передбачено, що майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Відповідно до ст.202 ГК України - господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управленої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.
З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.
Також слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Згідно з ч.3 ст.215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідачем у резолютивній частині оскаржуваного висновку не зазначено, яким саме є договір, укладений позивачем за результатами закупівлі, недійсним чи нікчемним, оскільки дана обставина впливає на механізм застосування наслідків недійсності правочину. Отже з резолютивної частини висновку позивач не має можливості встановити, чи потрібно йому звертатись до суду з метою визнання договору недійсним чи ні.
Окрім цього, відповідно до ст. 598 ЦК України зобов'язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Відповідачем в оскаржуваному висновку не вказано, яким саме способом зазначеним у ЦК України, позивач має припинити зобов'язання за договором, з метою належного виконання вимог Державної аудиторської служби України.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.
На підставі викладеного у сукупності, суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов'язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Відповідно до частини першої ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши чинне законодавство України, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.
Відповідно до частини першої ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З огляду на зазначене, судовий збір у розмірі 2481,00 грн, підлягає стягненню з Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Адміністративний позов задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 03.02.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-30-009500-с.
3. Стягнути на користь Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Щавінський В.Р.