Справа № 640/24392/21 Суддя (судді) першої інстанції: Завальнюк І.В.
26 листопада 2025 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,
суддів: Вівдиченко Т.Р., Мєзєнцева Є.І.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 червня 2025 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «Бенефіт» про визнання протиправним та скасування рішення висновку від 13.08.2021,
Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «Бенефіт», в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 13.08.2021 про результати моніторингу закупівлі акумуляторів та акумуляторних батарей № UA - 2021-04-02-003085-а.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 червня 2025 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Державна аудиторська служба України звернулася із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що на порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «Сантана ОЙЛ», ТОВ «Владармет», ТОВ «СЛ-Енергія» та ТОВ «Євроклінсервіс», як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам до учасників встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону та допустив їх до оцінки.
Апелянт стверджує, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 32 Закону Замовник відміняє тендер у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.07.2025 та від 15.09.2025 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до судового розгляду у письмовому провадженні.
Від представника позивача 08.08.2025 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Від третьої особи відзив на апеляційну скаргу не надходив, що не перешкоджає розгляду справи за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла таких висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що філією «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є акумулятори та акумуляторні батареї (31430000-9 Електричні акумулятори) та оприлюднено відповідну тендерну документацію, ідентифікатор в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua/) № UA-2021-04-02-003085-а (далі Процедура закупівлі), у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Державною аудиторською службою України на підставі наказу про початок моніторингу процедури закупівлі від 23.07.2021 № 247 з 23.07.2021 по 11.08.2021 здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-04-02-003085-a, очікувана вартість якої становила 46 293 235,80 гривні.
За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-04-02-003085-a, Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021, в якому зафіксовано порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону № 922 та вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.
За змістом спірного висновку, під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель філії «Центр забезпечення виробництва» акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету від 16.06.2021 № 29, тендерні пропозиції за лотом 1 товариства з обмеженою відповідальністю «Євроклінсервіс» (далі - ТОВ «Євроклінсервіс»), товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельна компанія «Бенефіт» (далі - ТОВ «Торгівельна компанія «Бенефіт»), товариства з обмеженою відповідальністю «Сантана ОЙЛ» (далі - ТОВ «Сантана ОЙЛ»), товариства з обмеженою відповідальністю «Елтек-Україна» (далі - ТОВ «ЕлтекУкраїна»), товариства з обмеженою відповідальністю «СЛЕнергія» (далі - ТОВ «СЛ-Енергія»), товариства з обмеженою відповідальністю «Владармет» (далі - ТОВ «Владармет») та товариства з обмеженою відповідальністю «ВК «Енергія» (далі - ТОВ «ВК «Енергія»), рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 13.07.2021 № 15929-р/пкпз, протокол розгляду тендерних пропозицій від 19.07.2021, протокол розкриття від 27.07.2021, повідомлення про намір укласти договір від 27.07.2021.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог частини восьмої статті 12 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Сантана ОЙЛ», ТОВ «Владмет», ТОВ «СЛ-Енергія» та ТОВ «Євроклінсервіс» установлено порушення вимог абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, надання роз'яснень до тендерної документації та внесення змін до неї, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Торгівельна компанія «Бенефіт», стану виконання рішень Антимонопольного комітету України, як органу оскарження - порушень не установлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом відміни торгів відповідно до статті 32 Закону та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивачем на підставі абз. 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 20.08.2021 оприлюднено через електронну систему закупівель заперечення на висновок та, не отримавши результату, в подальшому позивач звернувся до суду із даним позовом, зважаючи на безпідставність зауважень Держаудитслужби у висновку.
При цьому, 12 серпня 2021 філія «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» уклала договір з ТОВ «Торгівельна компанія «Бенефіт» № ЦЗВ-07-00921-01.
Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, який підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).
Як встановлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною другою статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Статті 16 Закону № 922-VIII установлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Пунктом 6 статті 1 Закону № 922-VIII установлено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
При цьому, частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Першочерговим по відношенню до зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (які зазначені органом державного фінансового контролю у висновку) є встановлення судом правомірності висновку контролюючого органу у частині виявлених порушень під час здійснення перевірки закупівлі та надання їм відповідної оцінки.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами моніторингу установлено, що у додатку № 6 до тендерної документації Замовник визначив порядок подання документів для укладання договору (документи визначені у розділі ІІ додатку № 6 до тендерної документації), який здійснюється особисто або поштою за адресою: 03049,м. Київ, Повітрофлотський пр-т 17Б.
Таким чином, за твердженням відповідача, Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів для укладання договору у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону.
Щодо порушення позивачем вимог частини восьмої статті 12 Закону, колегія суддів зазначає таке.
На підставі частини восьмої статті 12 Закону № 922 подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
У розділі І Додатку №6 зазначено, що переможець надає документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.
Отже, документи, які Замовник просить надати у паперовому вигляді, стосуються вже безпосередньо укладання договору, а не процедури закупівлі. А відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Тобто укладання договору не є процедурою закупівлі та не підпадає під дію частини восьмої статті 12 Закону. Крім того, цим розділом тендерної документації Замовник не вимагає від переможця надання інформації, поданої ним під час проведення процедури закупівлі.
Частина восьма статті 12 Закону не регулює укладення договору. У цій нормі йдеться виключно про етап проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Вимога про подання інформації в електронному вигляді поширюється лише на документи, що стосуються участі в закупівлі (тендерна пропозиція, кваліфікаційні документи, тощо), але не на документи для укладання договору після визначення переможця.
Колегія суддів зазначає, що є безпідставними доводи апелянта про порушення позивачем частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII, оскільки коли замовник визначив вимогу щодо надання документів у паперовому вигляді для переможця, тобто після моменту розкриття тендерних пропозицій, така вимога не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення процедури.
Аналогічний висновок викладено Верховним Судом в постанові від 05 жовтня 2022 року у справі № 120/14075/21-а.
Суд не приймає посилання відповідача на постанову Верховного Суду від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21, оскільки обставини в цій справі не є тотожними обставинам за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця».
За обставинами справи № 640/26603/21 замовник всупереч приписів частини восьмої статті 12 Закону № 922№ 922-VIII, у пунктах 3 та 6 розділу 6 Тендерної документації висунув вимогу про надання кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді (але не вказано, що ці документи надаються на стадії укладання договору).
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що позиція Замовника є правомірною, обґрунтованою та такою, що відповідає Закону «Про публічні закупівлі».
Щодо надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «Сантана Ойл» антикорупційної програми, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 №782 встановлено, що у пункті 10 додатку № 5 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції копії антикорупційної програми або наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав копії антикорупційної програми, затвердженої наказом учасника від 15.01.2016 № 01/зд та відповідний наказ про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого з її реалізації. Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1.
Юридичні особи, визначені у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми.
Так, у частині другій статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що в обов'язковому порядку антикорупційна програми затверджується керівниками, зокрема, юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень. При цьому, учасник ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за № 326/30194 затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, згідно додатку 1, оскільки, надана антикорупційна програма не містить ряду положень щодо:
- періодичної оцінки ризиків у діяльності Товариства;
- створення комісії з оцінки корупційних ризиків, порядку її діяльності та складу та інші, чим не дотримав вимог пункту 10 додатку № 5 до тендерної документації.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що учасник ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав документи, що підтверджують наявність в учасника антикорупційної програми, положення якої не приведено у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 №75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 09.03.2017 за №326/30194.
Апелянт стверджує, що пункт 2 рішення НАЗК від 02.03.2017 №75 має імперативний характер для юридичних осіб, що за своєю природою свідчить про те, що починаючи з 17.03.2021 антикорупційні програми юридичних осіб мають відповідати типовій антикорупційній програмі юридичної особи, у тому числі і шляхом приведення раніше прийнятої такої програми до норм чинного законодавства.
Так, відповідно до положень статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи. В обов'язковому порядку антикорупційна програма затверджується керівниками:
1) державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п'ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень;
2) юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.
Таким чином, тендерна документація та положення статті 62 Закону України "Про запобігання корупції" не передбачають обов'язку приведення положень антикорупційної програми у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75.
Колегією суддів встановлено, що у пункті 10 додатку № 5 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції копії антикорупційної програми або наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
На виконання зазначених вище умов учасник закупівлі - ТОВ «Сантана ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав копії антикорупційної програми, затвердженої наказом учасника від 15.01.2016 № 01/зд та відповідний наказ про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженого з її реалізації.
Тобто, невідповідність антикорупційної програми рішенню Національного агентства з питань запобігання корупції "Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи" від 02.03.2017 № 75 не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції сформував свої висновки щодо вказаного порушення відповідно до нормативних актів, які не поширюють свою дію на спірні правовідносини, а саме: наказ НАЗК від 10.12.2021 №794/21, яким затверджено Типову антикорупційну програму юридичної особи, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 31.12.2021 за № 1702/37324 та Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою КМУ від 12.10.2022 №1178, колегія суддів приймає до уваги та погоджується із ними, однак останні не можуть бути безумовною підставою для скасування рішення суду у справі.
Щодо наданих ТОВ «Владармет» у складі тендерних пропозицій аналогічних договорів, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 №782 встановлено, що у підпункті 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки з інформацією про виконання аналогічного договору, невід'ємною частиною якої є копії зазначених аналогічних договорів (не менше одного) укладених учасником процедури закупівлі в період з 2018 по 2020 роки.
Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір постачання продукції, що наділена подібними до предмету закупівлі ознаками (призначення, вид, спосіб використання тощо).
Учасник ТОВ «Владармет» у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 30.04.2021 № 30/4-10 та договори/контракти від 29.10.2019 № 29/10, від 08.01.2019 № 08/01/19, від 09.12.2019 № huq1056 та від 08.07.2020 № 8/7 до неї.
Згідно з умовами зазначених договорів/контрактів невід'ємними їх частинами є специфікації.
При цьому учасник ТОВ «Владармет» у складі тендерної пропозиції не надав специфікацій до договорів/контрактів, які є їх невід'ємними частинами, чим не дотримав вимог підпункту 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації, так як документи, що підтверджують досвід виконання аналогічного договору надані не в повному обсязі.
Державна аудиторська служба України в апеляційній скарзі зазначає, що договорами передбачається, що їхніми невід'ємними частинами є додатки, тому їх ненадання прирівнюється до ненадання таких договорів у повному обсязі, позаяк такі додатки юридично не є окремими документами, а є складовими елементами зазначених договорів.
З приводу цього суд апеляційної інстанції зазначає, що у постанові від 29 лютого 2024 року в справі № 380/10533/22 Верховний Суд зауважував на тому, що положення Закону №922-VIII не містять критеріїв визначення такого поняття як "аналогічний договір", як і не встановлено його положеннями вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.
Отже, замовник самостійно встановлює вимоги, зокрема яким чином учасник має підтвердити досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), в тому числі і щодо обсягу та виду підтвердних документів в залежності від предмета закупівлі (копії чи оригінали аналогічного договору, листи-відгуки, акти, накладні та інш).
Кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) це один з критеріїв, який надає можливість замовнику пересвідчитися в тому, що учасник має відповідний позитивний досвід роботи, тобто виконує свої зобов'язання якісно та в установлений термін.
У разі, якщо замовником встановлюється такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), для його підтвердження замовник може встановити перелік інформації, що зазначається в довідці.
Враховуючи викладене, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Предметом закупівлі №UA-2021-04-02-003085-а були акумулятори та акумуляторні батареї. Замовник за Єдиним закупівельним словником визначив код продукції ДК 021:2015:31430000-9: Електричні акумулятори (31430000-9 - Електричні акумулятори).
Так, відповідно до п.3.3 Додатку №2 до тендерної документації підтвердженням досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є довідка з інформацією про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (за використання).
Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо наведена в довідці інформація підтверджує досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів). Довідка складається по наведеній або довільній формі з зазначенням відповідної інформації, яка наведена у п.п.3 Додатку №2. Невід'ємною частиною цієї довідки є копії зазначених аналогічних договорів (не менше одного) укладених учасником процедури закупівлі в період з 2018 по 2020 року.
Отже, у підпункті 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки з інформацією про виконання аналогічного договору, невід'ємною частиною якої є копії зазначених аналогічних договорів (не менше одного) укладених учасником процедури закупівлі в період з 2018 по 2020 роки.
Відповідно до матеріалів справи, ТОВ «Владармет» надав у складі тендерної пропозиції довідки про досвід виконання аналогічних договорів від 30.04.2021 № 30/4-10 та договори/контракти від 29.10.2019 № 29/10, від 08.01.2019 № 08/01/19, від 09.12.2019 № 1056 та від 08.07.2020 № 8/7.
Відповідними аналогічними договорами ТОВ «Владармет» підтверджує, що має досвід виконання аналогічних договорів постачання у період з 2018 по 2020 роки.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що у тендерній документації не міститься чіткого визначення, чи необхідно до аналогічного договору надавати додатки, у тому числі специфікації.
Тобто замовником відповідно до умов тендерної документації встановлено для учасники Процедури закупівлі вимогу щодо надання до довідок із заповненою інформацією саме укладені договори в період з 2018 по 2020 роки.
Вимога про надання учасником у складі тендерної пропозиції копій аналогічних договорів, укладених у період з 2018 по 2020 роки, не містить чіткого зобов'язання подавати усі додатки до таких договорів, включаючи специфікації, навіть якщо останні формально визначені як невід'ємні частини договорів.
У той же час тендерна документація однозначно передбачає, що підтвердженням досвіду є довідка з інформацією про виконання аналогічних договорів та копії самих договорів.
Таким чином, ТОВ «Владармет» виконав передбачені у п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації вимоги, а саме надав у складі тендерної пропозиції заповнену довідку про досвід виконання аналогічних договорів та аналогічні договори, укладені у період з 2018 по 2020.
Отже, суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що надані ТОВ «Владармет» договори не суперечать умовах тендерної документації, в якій при цьому відсутня вимога щодо обов'язкового надання разом з такими договорами специфікацій до них.
Безпідставними є посилання апелянта на судову практику, викладену у постанові Верховного Суду від 24.01.2025 у справі №440/6028/22, оскільки правові позиції у справі, що розглядається, та правові позиції у справі, на яку послався скаржник, є різними.
Так, у вищевказаній постанові у справі №440/6028/22 встановлено, що сам замовник встановив у пункті 3 розділу "Кваліфікаційні критерії" Додатку №3 до тендерної документації чіткі, однакові для всіх учасників вимоги щодо потреби підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів з обов'язковим наданням, з-поміж іншого, копії кожного договору з усіма додатками.
Також безпідставними є посилання апелянта на судову практику, викладену у постанові Верховного Суду від 16.01.2024 у справі №260/1730/22, оскільки у цій справі судом встановлено, що згідно із пунктом 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника виконання учасником аналогічного договору (договорів) підтверджується шляхом надання, зокрема копій всіх договорів, зазначених у довідці в повному обсязі (з усіма додатками, додатковими угодами, специфікаціями тощо, які є невід'ємною частиною цих договорів).
У цій справі №640/24392/21 вимога про надання учасником у складі тендерної пропозиції копій аналогічних договорів, укладених у період з 2018 по 2020 роки, не містить чіткого зобов'язання подавати усі додатки до таких договорів, включаючи специфікації, навіть якщо останні формально визначені як невід'ємні частини договорів.
Щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «СЛ-Енергія», судова колегія зазначає таке.
Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 №782 встановлено, що учасник ТОВ «СЛ-Енергія» на виконання зазначеної вимоги тендерної документації у складі тендерної пропозиції надав довідку про досвід виконання аналогічного договору від 19.05.2021 № 19052021/14 та договір від 04.04.2019 № 19-04/09-02.
Предметом зазначеного договору є придбання акумуляторних елементів «SUNLIGHT» 2V 6OPzS300, що є складовими частинами акумуляторів.
При цьому, учасник ТОВ «СЛ-Енергія» у складі тендерної пропозиції не надав документів, що підтверджують виконання аналогічного договору з поставки продукції, яка є предметом закупівлі, а саме: електричних акумуляторів, чим не дотримав вимог підпункту 3.3. пункту 3 додатку № 2 до тендерної документації.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт щодо цього зазначає, що незважаючи на те, що акумуляторні елементи можуть мати той самий код Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015:31430000-9), що й електричні акумулятори, вони не є ідентичними за своєю суттю та функціональним призначенням. Вважає, що тендерною документацією вимагалося підтвердження досвіду постачання саме електричних акумуляторів як кінцевого продукту, а не їх компонентів. Отже, на думку апелянта, наданий договір учасником торгів ТОВ «СЛ-Енергія» не підтверджує досвід виконання аналогічного договору з поставки саме предмета закупівлі, що є порушення вимог Тендерної документації.
Щодо вказаних доводів апеляційної скарги, судова колегія зазначає, що відповідно до п. 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Предметом закупівлі є акумулятори та акумуляторні батареї. Замовник за Єдиним закупівельним словником визначив код продукції ДК 021:2015:31430000-9: Електричні акумулятори (31430000-9 - Електричні акумулятори).
Відповідно до п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації досвідом виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) є довідка з інформацією про виконання аналогічного договору (аналогічних договорів) за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірена печаткою (за використання).
Учасник відповідає кваліфікаційній вимозі, якщо наведена в довідці інформація підтверджує досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів).
Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2005 № 1749 «Про затвердження національного класифікатора України ДК 021:2015 та скасування національного класифікатора України ДК 021:2007» затверджено національний класифікатор України ДК 021:2015, який набрав чинності з 01.01.2016.
Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Згідно з Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.09.2020 № 3304-04-53972-06 «Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель»: предмет закупівлі товарів і послуг згідно з Порядком має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом. Клас вказують перші чотири цифри (ХХХХ0000-). Натомість перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y). Цифра « 0» при визначенні за показником четвертої цифри єдиного закупівельного словника розміщується 5-8 цифрами коду. У разі якщо цифра « 0» стоїть четвертою цифрою у коді, то значущими є перші три цифри, які означають показник третьої цифри - групу, а не клас.
Учасник ТОВ «СЛ-Енергія» на виконання кваліфікаційної вимоги щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору надав довідку довільної форми про наявність такого досвіду та договір від 04.04.2019 № 19-04/09-02, відповідно до специфікації продукція, яка поставлялася за ними, має код 31430000-9.
Перші чотири цифри коду продукції співпадають, а отже, зазначена продукція є аналогічним предметом закупівлі. Слід зазначити, що для акумуляторних елементів не передбачено іншого коду єдиного закупівельного словника, тому вони мають такий же код 31430000-9.
Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що позиція Державної аудиторської служби щодо невиконання ТОВ «СЛ-Енергія» вимог тендерної документації є необґрунтованою та суперечить нормам чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
Аудитори помилково ототожнили поняття «аналогічного договору» виключно з договором на поставку ідентичного за найменуванням товару, тоді як законодавство встановлює інший підхід до визначення предмета закупівлі - саме за кодом Єдиного закупівельного словника за четвертою цифрою, тобто за класом продукції.
Відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом № 708, замовник визначає предмет закупівлі за показником четвертої цифри коду ДК 021:2015. У даному випадку предмет закупівлі «Електричні акумулятори» має код 31430000-9. Акумуляторні елементи, які постачалися ТОВ «СЛ-Енергія» за попереднім договором, також класифікуються за цим кодом, оскільки є складовими частинами акумуляторів і не мають окремого коду в межах ДК 021:2015. Це чітко підтверджується відсутністю окремої класифікації для таких товарів у Єдиному закупівельному словнику та відповідними роз'ясненнями Мінекономіки (лист № 3304-04-53972-06).
Таким чином, товари, поставлені ТОВ «СЛ-Енергія» за договором, є аналогічними за предметом закупівлі відповідно до вимог п. 3.3 Додатку № 2 до тендерної документації. Підприємство надало належну довідку з підтвердженням досвіду постачання продукції за відповідним кодом ДК 021:2015.
Твердження Держаудитслужби про недотримання вимог щодо аналогічності договору ґрунтується на формальному, а не змістовному підході до оцінки предмета договору, що суперечить системному тлумаченню норм законодавства та практиці застосування класифікатора ДК 021:2015
Висновки Держаудитслужби є безпідставними, оскільки ґрунтуються на неправильному розумінні категорії «аналогічний предмет закупівлі» та ігноруванні чинного порядку класифікації предмета закупівлі за ДК 021:2015.
Щодо відповідності тендерної пропозиції ТОВ «Євроклінсервіс», судова колегія зазначає таке.
Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 №782 встановлено, що у примітках додатку № 2 до тендерної документації Замовник передбачив, що документи, які не передбачені чинним законодавством України для учасників (резидентів України) та законодавством країни походження (нерезиденти України) не надаються в складі тендерної пропозиції. В такому разі учасник надає лист-пояснення довільної форми із зазначенням законодавчих підстав та документ, який передбачений законодавством.
Так, у додатку № 2 до тендерної документації Замовник передбачив, що для підтвердження своєї відповідності вимогам визначеним в статті 17 Закону учасники, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель (шляхом проставлення галочки), надають інформацію визначену у пунктах 5, 6, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону, а саме: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа Учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; учасник процедури закупівлі не має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).
Учасник ТОВ «Євроклінсервіс» під час подання своєї пропозиції не підтвердив, шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель (шляхом проставлення галочки), інформації, що визначена у пункті 5 частини першої статті 17 Закону. Крім того, учасник не надав лист-пояснення про ненадання відповідної інформації, чим не дотримав вимог приміток додатку № 2 до тендерної документації.
Державна аудиторська служба України в апеляційній скарзі щодо вказаних обставин цитує лише висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.08.2021 №782.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація оприлюднюється шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
При цьому, дублювання вимог в паперовій тендерній документації не є обов'язковим, оскільки самі електронні поля і є частиною тендерної документації. В паперовій формі документації можна зазначити лише те, що учасники мають підтвердити відсутність підстав для відмови шляхом заповнення електронних полів.
Підстави для відмови в участі закупівлі згідно з ст. 17 Закону #922-VIII є невід'ємною частиною тендерної документації, проте тендерна документація може розміщуватись замовником як у вигляді завантажених файлів, так і шляхом заповнення окремих електронних полів в електронній системі закупівель. У разі розміщення підстав згідно статті 17 Закону в електронних полях системи, така інформація не потребує додаткового обов'язкового дублювання у завантажених файлах.
Аудиторська служба безпідставно стверджує про порушення з боку учасника через ненадання підтвердження за пунктом 5 частини першої статті 17 Закону.
Судом встановлено, що цей пункт прямо стосується фізичних осіб, а не юридичних осіб.
ТОВ «Євроклінсервіс» є юридичною особою, і як об'єкт регулювання норма цього пункту на нього не поширюється. Відтак, учасник не зобов'язаний заповнювати відповідне електронне поле (яке, як підтверджено, взагалі було відсутнє) або надавати лист-пояснення щодо підстав, які в принципі на нього не поширюються. Аудиторський висновок у цій частині свідчить про неправильне застосування норм права та фактичне нерозрізнення юридичного статусу суб'єкта.
Замовник у примітках до тендерної документації передбачив надання листа-пояснення у випадках, коли документ не передбачений законодавством. Однак така вимога не може бути застосована в ситуації, коли в електронній системі закупівель просто відсутнє відповідне поле, а підтвердження від учасника не вимагається системою. У цьому випадку в учасника навіть не виникало технічної можливості надати відповідь через електронну систему, а отже, і обов'язку готувати лист-пояснення не виникало.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Євроклінсервіс» у складі тендерної пропозиції надало довідку від 19.05.2021 № 12/05, якою підтверджено відсутність усіх передбачених законом підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Ця довідка охоплює всі пункти статті 17, включаючи і пункт 5, у межах, у яких він може бути релевантним юридичній особі. Ігнорування наданої довідки та визнання її недостатньою є безпідставним та суперечить практиці застосування законодавства у сфері публічних закупівель.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідачем не подано до суду першої та апеляційної інстанції будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про порушення позивачем основних принципів здійснення державних закупівель, визначених Законом № 922-VIII.
Колегія суддів наголошує, що апеляційна скарга відповідача повністю дублює відзив на позовну заяву, а також висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.08.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-04-02-003085-а, тобто в ній не наведено норм законодавства, які порушені чи не враховані судом першої інстанції, не спростовано викладену у рішенні суду правову позицію та не спростовано доводів позивача, які стали підставою для задоволення позову.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.
Згідно з статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оцінюючи інші доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Згідно зі статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 червня 2025 року у справі №640/24392/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Суддя-доповідач О.М.Кузьмишина
Судді Т.Р.Вівдиченко
Є.І.Мєзєнцев