Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/97/25 Головуючий у суді І-ї інстанції >
Справа № 395/200/24 Доповідач в колегії апеляційного суду
Категорія 336 (73) П ОСОБА_1
26.11.2025 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження № 12023121090000563 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст. 336 КК України, за апеляційною скаргою захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 24.09.2024, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, працюючого майстром виробництва в ПП «АЙ ЕНД Ю ГРУП АГРО», а також працюючого майстром з виробництва ТОВ «Новомиргородський цукор», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
За участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката - ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6
Згідно вироку суду ОСОБА_6 здійснив ухилення від призову за мобілізацією, за таких обставин.
Так, відповідно до Указу Президента № 64\2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 з 05 години 30 хвилин на території України, у зв'язку з військовою агресією російською федерацією проти України, введено воєнний стан з подальшими змінами.
Разом з цим, ОСОБА_6 , будучи військовозобов'язаним, придатним за станом здоров'я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, перебуваючи на військовому обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 17.10.2023 отримав повістку на відправку (бойову) про його виклик на 06.00 год 20.10.2023 для здійснення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину НОМЕР_1 у складі команди НОМЕР_2 ОМБр Збройних сил України.
Однак ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з'явитися о 06.00 год 20.10.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв'язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з'явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.
У своїй апеляційній скарзі захисник - адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить визнати заяву про відвід судді ОСОБА_10 обґрунтованою і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, а у разі не визнання заяви про відвід судді ОСОБА_10 обґрунтованою, скасувати вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 24.09.2024 і закрити кримінальне провадження.
Свої апеляційні доводи захисник обґрунтовує тим, що районний суд, в порушення вимог ст. 9 КПК, не звернув увагу на правову позицію відображену у Постанові ККС ВС у справі № 295/12923/19, якою передбачено, що право особи повинно бути негайно і детально проінформованою зрозумілою для неї мовою про характер і причини висунутого обвинувачення, а тому ставить під сумнів легітимність висунутого обвинувачення.
Крім того, відповідно до п. 24 Постанови КМУ від 16.05.2024 № 560 «Про затвердження порядку проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період» військовозабов'язані зобов'язуються не пізніше ніж протягом трьох днів від визначених у повістці дати і часу прибуття до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (відповідного підрозділу розвідувальних органів, Центрального управління або регіональних органів СБУ), повідомити про причини неявки шляхом безпосереднього звернення до зазначеного у повістці територіального центру комплектування та соціальної підтримки (відповідного підрозділу розвідувальних органів, Центрального управління або регіональних органів СБУ) або в будь-який інший спосіб з подальшим його прибуттям у строк, що не перевищує сім календарних днів.
Також, посилається на ЗУ № 3633-ІХ від 11.04.2024 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку», відповідно до якого у разі отримання повістки про виклик до територіального центру комплектування та соціальної підтримки громадянин зобов'язаний з'явитися у зазначені у ній місце та строк.
Поважними причинами неприбуття громадянина у строк, визначений у повістці, які підтверджені документами відповідних уповноважених державних органів, установ та організацій (державної та комунальної форм власності), визнаються: перешкода стихійного характеру; хвороба громадянина; воєнні дії на відповідній період або інші обставини, які позбавили його можливості особисто прибути у визначені пункт і строк; смерть його близького родича (батьків, дружини (чоловіка), дитини, рідних брата, сестри, діда, баби) або близького родича його дружини (чоловіка).
У разі неприбуття громадянин зобов'язаний у найкоротший строк, але не пізніше трьох діб від визначених у повістці дати і часу прибуття до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, повідомити про причини неявки шляхом безпосереднього звернення до зазначеного у повістці територіального центру комплектування та соціальної підтримки або в будь-який інший спосіб з подальшим його прибуттям у строк, що не перевищує сім календарних днів.
Вказує на те, що законодавство, яке діяло станом на 17 та 20.10.2023 таких норм не передбачало у громадянина зобов'язання у найкоротший строк, від визначених у повістці дати і часу прибуття до територіального центру комплектування та соціальної підтримки, повідомити про причини неявки шляхом безпосереднього звернення до зазначеного у повістці територіального центру комплектування та соціальної підтримки або в будь - який інший спосіб з подальшим його прибуттям у будь-який строк.
Окрім того, районний суд проігнорував і не застосував норму ст. 29 ЗУ «Про військовий обов'язок і військову службу», відповідно до якої «Військовозобов'язані та резервісти, яким надійшла повістка відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України) на прибуття для призову на збори, зобов'язані прибути в пункт і в строк, зазначені у повістці. Поважними причинами неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов'язаного чи резервіста до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки для призову на збори в пункт і в строк, установлені його керівником, які підтверджені відповідними документами, визнаються перешкоди стихійного характеру, сімейні обставини та інші поважні причини, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України».
З відповіді наданої на адвокатський запит вбачається, що роботодавець підзахисного жодних викликів до ТЦК на його ім'я не отримували у інкримінуємий обвинуваченням період і по день відповіді на запит (а.с.217,218, т.1).
Також, матеріали справи не містять доказів, які зобов'язують підзахисного прибути до ТЦК після 20.10.2023, відповідно до переліку поважних причин неприбуття чи несвоєчасного прибуття військовозобов'язаного чи резервіста для призову на збори затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 28.07.2010 № 673.
З урахуванням долученого до матеріалів справи лікарняного (а.с.199, 200,201, т.1) та викладених положень законодавства вбачається, що її підзахисний мав поважну причину неприбуття за викликом 20.10.2023 до Новоукраїнського районного ТЦК, оскільки у період з 17.10.2023 по 05.02.2024 проходив лікування у КП «Новомиргородська міська лікарня», діагноз геморой, лікарняний лист з 18.10.2023 по 27.10.2023 (а.с.199, т.1).
Вважає, що суд першої інстанції суб'єктивно розтлумачив положення закону та розширив його тлумачення, вважаючи, що хвороба підзахисного не є взагалі підтвердженням поважності причин його неприбуття за викликом 20.10.2023 до Новоукраїнського районного ТЦК, а захист не надав допустимих доказів наявності обґрунтованих та беззаперечних обставин, які б позбавили можливості підзахисного з'явитися за викликом до ТЦК у цей день.
Вказує і на те, що прокурор не заперечував факту хвороби її підзахисного і наявності у матеріалах справи лікарняного листа з 18.10.2023 по 27.10.2023, та проходження ним лікування в КП «Новомиргородська міська лікарня».
У судовому засіданні прокурор не ставив питання щодо не допустимості довідки з КП «Новомиргородська міська лікарня», яка здобута самостійно за відповідним зверненням сторони обвинувачення (а.с.200,201,т.1) або/та недопустимості лікарняного підзахисного.
Тому, захисник вважає, що медична довідка є достатньою підставою для підтвердження хвороби, яка у розумінні кримінально-процесуального закону відповідає критерію належності, допустимості, достовірності.
Вказує і на те, що закон не пов'язує стан хворого з можливістю його прибуття чи неприбуття до ТЦК, лише з наявністю чи відсутності відповідної довідки на підтвердження. Закон також не виділяє критеріїв категорій стану хвороби, які за наявності медичної довідки не підпадають під поважність чи неповажність причин неприбуття за викликом до ТЦК.
Відповідно до ч. 1 ч. 2 ст. 92 КПК, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Обов'язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Крім того, ОСОБА_6 має відстрочку від мобілізації, заброньований підприємством з 19.01.2024 по 18.07.2025 (а.с.133, 218, т.1), що також не враховано судом у своїх висновках при постановленні вироку.
У судовому засіданні апеляційного суду захисник-адвокат ОСОБА_9 , та обвинувачений ОСОБА_6 уточнили апеляційні вимоги та просили вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання змінити та застосувати положення ст. 75 КК України. В обґрунтування зазначили про те, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не дотримався вимог закону, оскільки належним чином не врахував, що обвинувачений на дату для зявлення до ТЦК та СП перебував на лікарняному, а після отримав відстрочку від мобілізації, заброньований за підприємством ПП «АЙ ЕНД Ю ГРУП АГРО». А тому, зазначені обставини давали суду підстави для застосування положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які уточнили апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 і просили її задовольнити, думку прокурора, яка заперечила проти її задоволення та просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи уточненої апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності і взаємозв'язку, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 в ухиленні від призову за мобілізацією. Дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 336 КК України судом кваліфіковано правильно.
Під час апеляційного розгляду в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав та пояснив, що на 17 жовтня 2023 року йому була вручена повістка та він з'явився в ТЦК, відповідно пройшовши ВЛК був визнаний придатним до військової служби. У цей же день у ТЦК йому було під розписку вручено повістку на 20 жовтня 2023 року для відправки у збройні сили та він пішов додому. Ввечері йому стало погано, і він 18.10.2023 звернувся до лікаря. До ТЦК та СП він не міг прибути 20.10.2023, оскільки перебував у цей час на лікарняному. Вже після лікарняного, коли він звернувся на роботі до юристів, ті повідомили йому, що він перебуває в списках на бронювання від підприємства і у нього буде відстрочка від мобілізації. Шкодує, що так вчинив.
Крім того, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, доводиться зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими районним судом доказами, а саме:
- показаннями наданими в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_11 який зазначив, що проходить службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 . Громадянин ОСОБА_6 , як військовозобов'язаний був викликаний до ІНФОРМАЦІЯ_3 та 17 жовтня 2023 року пройшов військово-лікарську комісію і був визнаний придатним до військової служби. У цей же день 17.10.2023 ОСОБА_6 був призначений до команди НОМЕР_2 ОБР ЗСУ та йому видано під особистий підпис повістку на відправку, так звана бойова, на військову службу по мобілізації під час дії воєнного стану в Україні. При цьому в повістці було зазначено про необхідність його явки до ІНФОРМАЦІЯ_4 на 6 годину 00 хвилин 20 жовтня 2023 року за адресою АДРЕСА_2 , для здійснення призову та направлення для здійснення військової служби під час мобілізації. На вказану дату і час в повістці на відправку військовозобов'язаний солдат запасу ОСОБА_6 не з'явився. До 20.10.2023 він телефонував ОСОБА_6 і останній повідомив, що перебуває на лікуванні і повідомив у якого лікаря. При цьому ОСОБА_6 було доведено про необхідність явки до ТЦК та надання належних доказів про перебування на лікуванні. Пізніше на його номер телефону зателефонувала мати обвинуваченого і повідомила, що її син хворіє та вказала на необхідність надання запиту у лікарню від ТЦК з метою з'ясування про лікування її сина. У телефонному режимі працівниками ТЦК було з'ясовано у лікаря, у якого за словами ОСОБА_6 останній проходив лікування щодо стану здоров'я обвинуваченого, на що лікар вказав, що у нього на лікуванні даний пацієнт не перебуває. Тобто 20.10.2023 ОСОБА_6 до ІНФОРМАЦІЯ_4 не з'явився та будь-яких доказів про причини неявки не надав.
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02.11.2023 про повідомлення з 3 відділу Новоукраїнського РТЦ про те, що ОСОБА_6 перебуваючи на військовому обліку не з'явився до 3 відділу на 20 жовтня 2023 року для здійснення призову та направлення для проходження військової служби; (Т.1 а.п.136-137, 138)
- рапортом від 01.11.2023 про те, що з 3 відділу Новоукраїнського РТЦ надійшли матеріали, про те, що ОСОБА_6 не з'явився до 3 відділу Новоукраїнського РТЦ за повісткою на відправку до 154 ОМБр ЗСУ; (Т.1 а.п.139)
- повідомленням про кримінальне правопорушення від начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 26.10.2023 за № 3/1440; (Т.1 а.п.140-141)
- копією облікової картки на військовозобов'язаного рядового запасу ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_5 ; (Т.1 а.п.151)
- завіреною ксерокопією витягу із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 10.10.2023 № 858; (Т.1 а.п.152)
- копією довідки ВЛК від 23.10.2023 № 939 у відповідності до якої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , солдат - придатний до військової служби; (Т.1 а.п.154,155)
- копією розписки про отримання повістки отриманої ОСОБА_6 17.10.2023 на 20.10.2023; (Т.1 а.п.156)
- копією військового квитка серії НОМЕР_3 на ім'я ОСОБА_6 . (Т.1 а.п.157-159)
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.
Проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозв'язку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував дії останнього за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації. Посилання сторони захисту на відсутність умислу на ухилення спростовуються характером поведінки обвинуваченого, який свідомо відмовився від виконання обов'язку військовозобов'язаного.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст.ст. 50, 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Судом враховано, що ОСОБА_6 вчинив умисний нетяжкий злочин. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого врахував, що обвинувачений офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, утриманців немає, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.
Обставинами, що пом'якшують або обтяжують покарання обвинуваченому судом першої інстанції не встановлено.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст. 336 КК України у мінімальному розмірі, встановленому санкцією вищевказаної статті, яке обвинувачений повинен відбувати реально.
Проте, з таким висновком колегія суддів не погоджується та вважає, що відбування ОСОБА_6 призначеного покарання у виді позбавлення волі реально, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між завищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.
Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення кримінального правопорушення, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав, розкаявся, шкодує про вчинене. Крім того, з долучених стороною захисту документів вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 офіційно працевлаштований, заброньований за ПП «АЙ ЕНД Ю ГРУП АГРО». Згідно інформації з реєстру «Резерв плюс», тип відстрочки - бронювання, дата відстрочки до 24.02.2026. Обвинувачений має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, утриманців немає, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий.
Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з конкретних обставини кримінального провадження, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 наявність у нього постійного місця проживання, позитивної характеристики, відсутність судимості, а також з огляду на ту обставину, що з моменту притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності останній не вчинив нових кримінальних правопорушень, має бронювання за підприємством, яке на даний час продовжено до 24.02.2026, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування реального покарання та необхідність його звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк терміном на 2 (два) роки з покладенням на нього передбачених ч. 1 ст. 76 цього Кодексу обов'язків.
Колегія суддів вважає, що саме таке покарання, а також термін іспитового строку відповідають як характеру та ступеню вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінально-карного діяння, так і особі обвинуваченого і, в свою чергу, є необхідними і достатніми для його виправлення й запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, а також сприятимуть досягненню основної мети - виховання ОСОБА_6 в дусі додержання законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
За таких обставин, апеляційна скарга захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з уточненими апеляційними вимогами обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 з уточненими апеляційними вимогами обвинуваченого та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити частково, а вирок Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 24.09.2024 стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого за ст. 336 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_6 , засудженим за ст.336 КК України до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк на 2 (два) роки, із покладанням на нього обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті даний вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2