Справа № 464/1517/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/388/25 Доповідач: ОСОБА_2
04 листопада 2025 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, в режимі відеоконференції. кримінальне провадження № 12023140000000203 за апеляційними скаргами прокурора Франківської ОП м. Львова ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_7 зі змінами, ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 28.03.2025 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Гійче Львівської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, військовозобов'язаного, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.3 ст.307 КК України,
за участю:
прокурора - ОСОБА_10 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
встановила:
Прокурор та захисники подали апеляційні скарги, одна з них зі змінами, на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 28.03.2025 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання:
за ч.1 ст.307 КК України - позбавлення волі на строк 5років;
за ч.2 ст.307 КК України - позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.307 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту затримання - 15.11.2023 року, зарахувавши, на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк покарання попереднє ув'язнення з 15.11.2023 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати у розмірі 3824 гривні.
Покладено за рахунок держави процесуальні витрати у розмірі 5679,60 гривень.
Скасовано арешт, накладений ухвалами слідчого судді Галицького районного суду м.Львова від 16.11.2023 року, на два флеш-носії «Transed» за наслідками обшуку за адресою - АДРЕСА_2 ; мобільні телефони: «Iphone 14 Pro» моделі MQ103QL/A (серійний № НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 ) з встановленою сім-карткою № НОМЕР_3 ; «Iphone 13 Pro» моделі MLVF3QL/A (серійний № НОМЕР_4 , IMEI: НОМЕР_5 ) з встановленою сім-карткою № НОМЕР_6 ; та 10000 доларів США (100 банкнот по 100 доларів США).
Залишено ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили запобіжний захід - тримання під вартою.
Ухвалою від 18.04.2025 внесено уточнення у вирок від 28.03.2025, що строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з моменту затримання - 15 листопада 2023 року, зарахувавши, на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк покарання попереднє ув'язнення з 15 по 22 листопада 2023 року включно та з 04 грудня 2023 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Даний вирок оскаржив прокурор, який просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України; призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, ч.3 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що відповідно до ч.4 ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі та документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням. Про це складається протокол у присутності такої особи.
Зауважує, що негласна слідча (розшукова) дія - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 15.11.2023 та затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину проводились різними посадовими особами органів досудового розслідування СБУ у Львівській області та у різний проміжок часу, а тому за таких обставин, наявні у кримінальному провадженні матеріали не дають підстав для твердження, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням, а тому складання протоколу не в присутності ОСОБА_9 не суперечить нормам КПК України.
Крім того, прокурор звертає увагу, що особу залучену до конфіденційного співробітництва у цьому кримінальному провадженні - ОСОБА_11 було допитано в якості свідка у відкритому судовому засіданні з використанням технічних засобів з приміщення Вищого антикорупційного суду з нерозголошенням відомостей про його дійсні анкетні данні, при цьому на підставі відповідних таємних документів посадовою особою Вищого антикорупційного суду, яка має доступ до Державної таємниці відповідної категорії, свідка було належним чином ідентифіковано, роз'яснено його права та обов'язки, приведено до присяги.
Вважає, що вказаний свідок надав послідовні та логічні показання, які узгоджуються з обставинами, вказаними в обвинувальному акті та доказами, які були проведені у ході досудового розслідування.
На думку прокурора, судом не надано належної правової оцінки показам свідка ОСОБА_11 щодо епізоду збуту наркотичного засобу від 15.11.2023, а зроблено лише припущення щодо можливості зміни, підміни або заміни переданої речовини.
Зазначає, що, аналізуючи показання обвинуваченого у сукупності з іншими доказами у цьому провадженні можна дійти висновку, що такі є неправдивими, як по епізодам від 04.08.2023 та 11.08.2023, по яким ОСОБА_9 визнано винуватим, так і по епізоду від 15.11.2023, та спрямовані на спотворення фактичних обставин справи для уникнення кримінальної відповідальності за вчинене.
Даний вирок оскаржив захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок суду першої інстанції за ч.1.2 ст. 307, 70 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 .
Вважає що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та надана невірна правова оцінка обставин.
Даний вирок оскаржив захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , який в апеляційній скарзі зі змінами просить вирок суду першої інстанції за ч.1.2 ст. 307, 70 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 .
Вважає що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та надана невірна правова оцінка обставин.
Апелянт зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції документально перевірено та встановлено, що:
05.07.24 (правильно 05.07.23) за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.2 ст.305 КК України зареєстроване кримінальне провадження № 22023140000000203. (Кримінальне провадження за даним епізодом 22.01.25 (правильно 22.01.2024) закрите у зв'язку з відсутністю події злочину);
02.08.24 (правильно 02.08.2023) відносно ОСОБА_9 зареєстроване кримінальне провадження № 22023140000000234 за ч.2 ст.307 КК України. (Кримінальне провадження за даним фактом зареєстроване при відсутності протиправних дій ОСОБА_9 , йому за цим епізодом протягом вісімнадцяти місяців підозра не оголошувалася, обвинувальний акт за цим епізодом не складений, матеріали справи за цим епізодом в окреме провадження не виділялися);
02.08.24 (правильно 02.08.23) постановою прокурора вказані вище кримінальні провадження об'єднані в одне провадження з присвоєнням № 22023140000000203.
04.08.24 (правильно 04.08.2023) згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_9 вчинив окремий одиничний злочин, передбачений ч.1ст. 307 КК України. (Кримінальне провадження за цим епізодом зареєстроване в ЄРДР 05.10.24 (правильно 05.10.2023) і цьому провадженню присвоєний окремий №22023140000000310);
11.08.24 (правильно 11.08.2023) згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_9 повторно вчинив окремий одиничний злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України. (Кримінальне провадження за цим епізодом зареєстроване в ЄРДР 05.10.24 (правильно 05.10.23) і цьому провадженню присвоєний окремий №22023140000000311);
05.10.24 ( правильно 05.10.2023) постановою прокурора дані два кримінальні провадження об'єднані в одне провадження з попередніми з присвоєнням № 22023140000000203.
На переконання сторони захисту, наявність у матеріалах справи постанови прокурора від 03.08.24 (правильно 03.08.23) про проведення контролю за вчиненням злочину за епізодом 04.08.24 (правильно 04.08.23) та наявність постанови прокурора від 10.08.24 (правильно 10.08.23) про проведення контролю за вчиненням злочину за епізодом 11.08.24 (правильно 11.08.23) свідчить про спрямованість сторони обвинувачення на отримання (збирання) доказів протиправної діяльності особи як такої, що містить ознаки окремих самостійних злочинів.
Приведене узгоджується з правовою позицією ВС, викладеною у постанові від 22.03.2023 у справі № 161/1921/20.
Таким чином, на думку апелянта, досудове розслідування за епізодом від 04.08.24 (правильно 04.08.23) та досудове розслідування за епізодом від 11.08.24(правильно 11.08.23) та здійснення НСРД за цими епізодами проводилось без внесення до ЄРДР відповідних відомостей про обставини, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення.
Як передбачено п.3 ч.1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Даний вирок оскаржив захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , який просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 , за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що він та обвинувачений в частині виправдання у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, погоджуються, але не погоджуються з вироком в частині засудження ОСОБА_9 за частинами 1 та 2 ст. 307 КК України, і як наслідок, з рештою частиною судового рішення.
Звертає увагу, що суд першої інстанції, правомірно виправдав ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 307 КК України, водночас не взяв до уваги аргументи сторони захисту про аналогічні порушення, допущені органом досудового розслідування та особою, що здійснювала нагляд за дотриманням законності у кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_9 за частинами 1 та 2 ст. 307 КК України та дійшов категорично протилежного висновку.
Захисник переконаний, що ні в обвинувальному висновку, ні у висновках суду не вбачається, що ініціатором реалізації наркотичних засобів був обвинувачений, як і не встановлено обставин, що він пропонував закупнику таку реалізацію.
Сторона захисту просить апеляційний суд звернути увагу, що матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_9 торговцем наркотиків не був. Судимостей за збут наркотичних засобів не мав і під слідством не перебував, кримінальні справи проти нього не порушувались, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває. Як результат, жодним із проведених обшуків у ОСОБА_9 особисто не було виявлено та вилучено ні грошових коштів, ні наркотичних засобів.
За таких обставин, на думку апелянта, можна зробити висновок, що оскільки ОСОБА_9 інкримінується збут наркотичних засобів лише за участю однієї залегендованої особи ОСОБА_11 , то мало місце провокація злочину.
Крім того, вважає, що прокурором у процесі судового розгляду не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки.
Вказує, що у сторони захисту є обґрунтовані сумніви щодо постанов прокурора, оскільки такі винесені з порушення вимог Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України № 27 від 12.02.2019 року, у якій п. 9.33.1 зазначено, що службові документи друкуються працівниками прокуратури за допомогою комп'ютерної техніки (інших технічних пристроїв для відображення тексту ОСОБА_12 на папері). Також, в порушення вимог п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, у зазначеній постанові не викладені обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
За таких обставин, вважає, що докази сторони обвинувачення, які були отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшуковик) дій, суд повинен був визнати недопустимими, оскільки при проведенні останніх були істотно порушені права людини та основоположні свободи.
Судом першої інстанції встановлено, що у невстановлений період часу, але не пізніше 14.55 год 04 серпня 2023 року в обвинуваченого ОСОБА_9 у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» виник намір незаконно придбати, перевезти та зберігати з метою подальшого збуту наркотичний засіб - кокаїн, обіг якого обмежено.
З цією метою обвинувачений незаконно придбав з метою збуту, у невстановленої досудовим розслідуванням особи за невстановлених обставин, наркотичний засіб - кокаїн масою 0,9952 грам, обіг якого обмежено. 04 серпня 2023 року приблизно о 14.55 год обвинувачений, використовуючи транспортний засіб марки «Volkswagen Touareg» номерний знак НОМЕР_7 та прибувши ним на відкритий паркінг ТЦ «Вікторія Гарденс», незаконно перевіз з метою збуту наркотичний засіб - кокаїн масою 0,9952 грама, який незаконно зберігаючи при собі з метою збуту, у подальшому незаконно збув ОСОБА_11 (особа зі зміненими анкетними даними з урахуванням вимог Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві») за 250 доларів США.
Своїми діями ОСОБА_9 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України.
Продовжуючи протиправну діяльність, обвинувачений ОСОБА_9 повторно незаконно придбав з метою збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи за невстановлених обставин наркотичний засіб - кокаїн масою 1,3447 грам, обіг якого обмежено та становить великий розмір, який, повторно незаконно зберігаючи при собі у двох прозорих полімерних зіп-пакетах з метою збуту, 11 серпня 2023 року у період часу з 19.33 год по 19.35 год у під'їзді будинку № 2 по вул. Барвінських в м. Львові повторно незаконно збув такий ОСОБА_11 (особа зі зміненими анкетними даними з урахуванням вимог Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві») за 240 доларів США.
Своїми діями ОСОБА_9 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, повторно, у великих розмірах, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.
Разом з тим судом установлено, що купівля наркотичних засобів 11 серпня 2023 року відбулася за 240 доларів США, адже обвинувачений повернув конфіденту 10 доларів США, що підлягає уточненню у фабулі обвинувачення.
Крім того органом досудового розслідування інкриміновано ОСОБА_9 вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.
Згідно з обвинувальним актом обвинувачений, продовжуючи протиправну діяльність, незаконно придбав з метою збуту у невстановленої досудовим розслідуванням особи за невстановлених обставин наркотичний засіб - кокаїн масою 65,1685 грам, обіг якого обмежено. 15 листопада 2023 року у період часу з 18.49 год по 18.51 год обвинувачений, перебуваючи у туалетній кімнаті ресторану «Daily Dose», що знаходиться за адресою: м. Львів, вул.Козельницька,1А, під час зустрічі з ОСОБА_11 повторно незаконно збув останньому за 10000 доларів США прозорий зіп-пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору з вмістом наркотичного засобу - кокаїну загальною масою 65,1685 грами, що становить особливо великий розмір.
Як свідчить протокол затримання, обвинуваченого затримано у приміщенні ресторану «Daily Dose» 15 листопада 2023 року о 18.55 год. Сам же протокол складено цього ж дня о 22.30 год. у службовому кабінеті слідчого відділу Управління служби безпеки України у Львівській області, з вилученням перелічених вище речей.
У протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 листопада 2023 року, складеним одноособово старшим оперуповноваженим з ОВС 3 відділу ГВ ЗНД УСБУ у Львівській області ОСОБА_13 , зазначено, що час початку - 15.30 год та час закінчення - 18.50 год. контролю за вчиненням злочину. Указано, що до закладу зайшла слідчо-оперативна група СБУ, де обвинуваченого затримано, на цьому захід завершено, негласна слідча (розшукова) дія проведена.
Отже, зі змісту протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину та протоколу затримання таку негласну слідчу (розшукову) дію було закінчено затриманням обвинуваченим з подальшим особистим обшуком.
Огляд та добровільна видача ОСОБА_11 речовини білого кольору відбулись лише о 22.35 год. 15 листопада 2023 року у приміщенні службового кабінету слідчого відділу Управління служби безпеки України у Львівській області. Зміст протоколу зумовлює висновок, що наркотична речовина, як стверджує сторона обвинувачення, вилучена по спливу 4 год після затримання обвинуваченого та не на місці події.
До того ж із продемонстрованого відеозапису із ресторану «Daily Dose» вбачається, що під час затримання обвинуваченого 15 листопада 2023 року о 18.55 год, який сидів за одним столом із конфідентом ОСОБА_11 , останній покидає приміщення, на місці події огляд його не проводиться та у нього нічого не вилучається; ОСОБА_11 також не знаходився ні в присутності співробітників органу досудового розслідування, ні у присутності понятих.
Сам же конфідент ОСОБА_11 , допитаний в якості свідка, показав, що не пригадує, як 4 год добирався до приміщення Служби безпеки України, ствердив, що був наодинці.
Підсумовуючи викладене, 15 листопада 2023 року уповноважені особи органу досудового розслідування провели відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням обвинуваченого, проведенням його особистого обшуку та вилученням грошей, однак, всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину не був складений негайно у присутності обвинуваченого. Вилучення у конфідента білої речовини також не відбулось на місці події, а по спливу 4 год у приміщенні органу досудового розслідування (у різних місцях та із значним проміжком часу). Перевірити чи саме ця речовина передавалась обвинуваченим не виявилось жодної можливості, адже протягом тривалого часу конфідент знаходився не під наглядом уповноважених працівників чи незаінтересованих понятих, що не виключає можливості зміни, підміни або заміни переданої речовини.
Перелічені порушення КПК України суд розцінює як істотні та грубе порушення прав обвинуваченого, що тягне за собою визнання недопустимими, у порядку ст.ст.87 КПК України, протокол та результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 листопада 2023 року та протокол огляду і добровільної видачі від 15 листопада 2023 року.
Протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 15 листопада 2023 року, протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів від 15 листопада 2023 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтроль особи від 16 листопада 2023 року та висновок експерта Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за № СЕ-19/114-23/23193-НЗПРАП від 11 січня 2024 року не підтверджують факту збуту обвинуваченим саме наркотичного засобу.
Протоколами огляду від 05 і 06 грудня 2023 року та 02 лютого 2024 року оглянуто вилучені в обвинуваченого мобільні телефони, де виявлено зображення жартівливого змісту, повідомлення із Telegram, заява про вчинення кримінального правопорушення та скарга на дії працівників патрульної поліції за 2022 рік. Такі докази визнаються неналежними доказами, не підтверджують та не спростовують обставин даного кримінального провадження, а тому відсутні підстави для покладення цих документів в обґрунтування обвинувачення.
За таких обставин прокурором, незважаючи на свій процесуальний обов'язок, не доведено поза розумним сумнівом достатніми доказами факт збуту обвинуваченим 15 листопада 2023 року наркотичних засобів та вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України. Беручи до уваги презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, висновок суду щодо винуватості особи не може ґрунтуватися на недостатніх та сумнівних доказах; у даному випадку суд погоджується із слушними аргументами сторони захисту.
За положеннями ч.3 ст.373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, є підставою для ухвалення судом виправдувального вироку, і саме на цій підставі слід виправдати обвинуваченого за ч.3 ст.307 КК України.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_10 , який просив задовольнити апеляційні вимоги сторони обвинувачення в повному обсязі та відмовити у задоволенні апеляційних скарг захисників обвинуваченого, зокрема поданих змін до апеляційної скарги адвокатом ОСОБА_7 , міркування захисника - адвоката ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу зі змінами та просив задовольнити в повному обсязі, а саме скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 , а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 підтримує частково, апеляційні вимоги сторони обвинувачення просить залишити без задоволення; думку адвоката ОСОБА_8 , який просить задовольнити його апеляційні вимоги, скасувати вирок та скерувати матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд, апеляційну скаргу зі змінами адвоката ОСОБА_7 підтримує, а апеляційну скаргу прокурора просить залишити без задоволення; думку обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора та повністю задовольнити апеляційні скарги зі змінами подані його захисниками; вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст.404 КПК України судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1, ч.2 ст. 307 КК України, вчиненого за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам, незважаючи на невизнання обвинуваченим вчинення інкримінованих злочинів. ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції заперечив факт збуту наркотичних засобів та показав про збут свідку ОСОБА_11 04 та 11 серпня 2023 року суміші для кальяну. Підтвердив факти зустрічей зі свідком та отримання від нього грошових коштів.
Однак судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 своїми діями вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, тобто злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України.
А також своїми діями ОСОБА_9 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, повторно, у великих розмірах, тобто злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.
До вказаного висновку суд дійшов з огляду на наступне.
Так, ст.307 КК України передбачено кримінальну відповідальність:
ч.1 - незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів ;
ч.2 - ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила одне із кримінальних правопорушень, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу, або із залученням неповнолітнього, а також збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах чи особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини.
Конструкція наведеної правової норми є бланкетною, тобто містить відсилання до інших законодавчих норм у сфері обігу наркотичних засобів.
Про умисел на збут психотропних речовин може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє чи зберігає їх тощо (постанова Верховного Суду від 07 квітня 2021 році у справі № 203/337/19).
У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, перевірені документи та докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, та, з врахуванням обставин вчинених кримінальних правопорушень, невизнання обвинуваченим вини у скоєному, судовий розгляд судом першої інстанції проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та призначено покарання за частинами 1, 2 статті 307 КК України, в межах міри покарання, передбаченої чинним законодавством.
Колегія суддів звертає увагу на помилковість дат зазначених захисником ОСОБА_7 в змінах до поданої ним апеляційної інстанції, а саме про те, що події та відповідні оформлені документи стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 відбувалися у 2024 році, тоді як все відбулося у 2023 рокі, як захисник і зазначив в первинній апеляційній скарзі, а також це підтверджується номерами кримінальних проваджень, які внесені до ЄРДР саме у 2023 році.
Апеляційні вимоги захисника ОСОБА_7 про те, що слідчі дії стосовно ОСОБА_9 за епізодами 04.08.2023, 11.08.2023 проводилися без внесення відомостей в ЄРДР не відповідає фактичним обставинами справи.
Винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за ч.1 ст. 307 КК України сформовано не тільки на показах легендованої особи, але і на діях та пояснення осіб, які були залучені до проведення НРСД.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У силу вимог ст.ст. 214, 223, 152, 246, 251, 256, 260, 271 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Органом досудового розслідування та прокуратурою стосовно ОСОБА_9 по справі були вчинені ряд дій, які були перевірені судом першої інстанції та знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Та по справі з'ясовано, що у відповідності до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за відповідною правовою кваліфікацією кримінального правопорушення: 05.07.2023 - за ч.1 ст.14, ч.2 ст.305 КК України кримінальне провадження за № 22023140000000203; 02.08.2023 - за ч.2 ст.307 КК України кримінальне провадження за № 22023140000000234.
Постановою прокурора відділу нагляду за додержанням законів регіональним органом безпеки обласної прокуратури від 05.10.2023 об'єднано матеріали згаданих кримінальних провадженнях в одне провадження під № 22023140000000203 від 05.07.2023, проведення досудового розслідування в такому об'єднаному провадженні доручено слідчим СБ Управління СБ України у Львівській області.
Надалі прокурором відділу нагляду за додержанням законів регіональним органом безпеки Львівської обласної прокуратури 03.08.2023 та 10.08.2023 винесено постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, які відповідають вимогам ст.ст.251, 271 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 14.07.2023 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно обвинуваченого, а саме: зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та установлення місцезнаходження радіообладнання (радіоелектронного засобу) мобільних терміналів, якими користується обвинувачений, аудіо-, відеоконтроль та візуальне спостереження за ним із використанням відеозапису та фотографування, строком 60 діб.
За результатами згаданих негласних слідчих (розшукових) дій складено протокол щодо аудіоконтролю особи з відповідним технічним засобом, у відповідності до складених у присутності понятих протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів особі, залученій до конфіденційного співробітництва, заз далегідь вручено ідентифіковані (помічені) грошові кошти у розмірі 250 та 250 доларів США (10 доларів повернуто), а за протоколами огляду та добровільної видачі, складених у присутності понятих, ОСОБА_11 04.08.2023 та 11.08.2023 добровільно видано речовини білого кольору, що у відповідності до висновків експертів виявилася наркотичним засобом - кокаїном.
Надані докази отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та є допустимими, містять належну однозначну інформацію щодо збуту обвинуваченим забороненої до обігу наркотичної речовини - кокаїну. Обґрунтованих підстав сумніватися в достовірності доказів чи правдивості показань свідків, що беззастережно підтвердили викладену у підписаних ними протоколах інформацію, у тому числі понятих, у суду немає та захистом не наведено.
Зазначене вище підтверджує, що попри позицію захисника правомірність прийнятих рішень відповідає приписам ч.1 ст.214 КПК.
У цьому кримінальному проваджені всі слідчі дії, в тому числі НСРД, були здійснені після внесення відповідних відомостей до ЄРДР, що є обов'язковою умовою для їх проведення (ч. 3 ст. 214, ст. 246 КПК).
Отже 05.07.2023 року стосовно обставин, які стосуються ОСОБА_9 , за ч.1 ст.14, ч. 2 ст. 305 КК України, відомості були внесені в ЄРДР за № 22023140000000203.
Ухвалою слідчого судді Львівського апеляційного суду від 14.07.2023 надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) в межах розпочатих кримінальних проваджень.
Разом з тим внесення у подальшому інших відомостей до ЄРДР за кожним з наступних епізодів злочинної діяльності обвинуваченого, без дотримання 24-годинного терміну, що не відповідає точному змісту ч.1 ст. 214 КПК, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, адже такі порушення не перешкодили та не могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У подальшому кримінальні провадження були об'єднані в одне, а пізніше змінено кваліфікацію дій обвинуваченого на статті, яким знайшли обгрунтоване підтвердження, внаслідок чого відповідно до вимог ст. 257 КПК, використання цих матеріалів у кримінальному провадженні № 12023140000000203 не потребує отримання ухвал слідчого судді та суд першої інстанції правильно визнав вказані докази допустимими.
Відповідно колегія суддів не знайшла підтвердження апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 щодо неправильного застосування норм матеріально та процесуального права, а також не виявили істотні порушення кримінального процесуального закону, які б дали підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 вимог ст. 284 КПК в частині закриття кримінального провадження стосовно нього, через недостатність доказів та доведення винуватості особи.
Захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 не наведено неспростовних доказів для скерування справи на новий судовий розгляд, оскільки в суді першої інстанції було детально проаналізовано всі наявні документи та їм надано належну правову оцінку.
Так обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції заперечив факт збуту наркотичних засобів та показав про збут свідку ОСОБА_11 04 та 11 серпня 2023 року суміші для кальяну. Підтвердив факти зустрічей зі свідком та отримання від нього грошових коштів.
Наведені у вироку докази повністю спростовують доводи обвинуваченого щодо збуту ним суміші для кальяну, адже висновками експертів, якими безумовно встановлено наркотичну речовину визнані допустимим доказом і такі висновки відповідають вимогам ст.ст.101, 102 КПК України, а захистом жодним чином не заперечувалися. До того ж клопотань про огляд наркотичних речовин як речових доказів від сторони захисту не надходило в суді першої інстанції.
Факт вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень за ч. 1, 2 ст. 307 КК України підтверджено і наявними в справі матеріалами. Підставами для проведення оперативних закупок були внесені в ЄРДР відомості. Підтвердження провокації по справі немає.
У вироку суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений не визнав факт учинення ним кримінальних правопорушень, тому одночасне заявлення захистом про провокацію на його вчинення є неприпустимим.
Верховний Суд у постанові від 28.03.2024 у справі № 397/430/20 з покликанням на практику Європейського суду з прав людини у справі «Берлізев проти України» виснував, що захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує, що їх скоєння було наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).
Відтак на переконання колегії суддів апеляційні вимоги сторони захисту не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.
По справі стороною обвинувачення було подано апеляційну скаргу в якій прокурор погоджується з доводами суду першої інстанції щодо визнання обвинуваченого ОСОБА_9 винуватив у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України та з призначеним по цим статтям покаранням, однак прокурор не погоджується з доводами суду щодо виправдання ОСОБА_9 за ч.3 ст. 307 КК України.
Апеляційні вимоги прокурора не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції оскільки стороною обвинувачення не надано спростування тому яку саме речовину придбала залегендована особа у обвинуваченого та де він перебував з товаром протягом 4 годин, які витратив на шлях до відділення СБУ, а також прокурор не спростував факту, що весь цей час залегендована особа не перебувала під наглядом правоохоронних органів.
Відповідно судом першої інстанції було виправдано обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.3 ст. 307 КК України, через недоведеність вчинення ним даного кримінального правопорушення.
На переконання колегії суддів висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення, за ч.3 ст. 307 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.
Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
У відповідності до положень ст.124 Конституції України забезпечення доведеності вини належить до основних засад судочинства.
Відповідно до ч.5 ст.9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Свідченням справедливого судочинства, на думку Європейського суду, є дотримання національними судами вимоги щодо вмотивованості судових рішень. Ця вимога стосується рівною мірою усіх видів українського судочинства, в тому числі і кримінального процесу.
За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили . Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Наведене передбачене ст.17 КПК України, а також ст.62 Конституції України.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. ст. 22, 23 КПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків. Суд досліджує докази безпосередньо.
Відповідно до ст. ст. 91, 92 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. За загальним правилом обов'язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Обов'язок доказування допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб'єктивну сторону.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати усі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
На думку колегії суддів суду апеляційної інстанції, зазначені вимоги судом першої інстанції виконано в повному обсязі, оскільки ним було детально перевірені всі фактичні обставини справи, досліджені наявні в матеріалах кримінального провадження документи та допитані свідки, які володіли інформацію по справі.
Обвинувачений ОСОБА_14 в суді першої інстанції, заперечивши збут 15.11.2023 року наркотичного засобу, показав, що змішав борошно і крохмаль, які продав конфіденту під виглядом наркотиків з метою шахрайського заволодіння його грошима.
Суд, аналізуючи наведені докази, врахував вимоги ч.4 ст. 271 КПК України. За даними положеннями про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
У силу приписів ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Вирішуючи про застосування правил ст.87 КПК України до наданих сторонами доказів, ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, гарантованих у документах, що згадані в цій статті. Якщо суд визнає доказ недопустимим з посиланням на ч.1 ст.87 КПК України, він має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Крім того, суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч.1 ст.87 КПК України, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим.
Саме такі висновки сформульовані Верховним Судом у постановах від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к, від 12.11.2019 у справі № 236/863/17 та від 28.01.2020 у справі № 359/7742/17.
Як свідчить протокол затримання, обвинуваченого затримано у приміщенні ресторану «Daily Dose» 15 листопада 2023 року о 18.55 год. Сам же протокол складено цього ж дня о 22.30 год. у службовому кабінеті слідчого відділу Управління служби безпеки України у Львівській області з вилученням перелічених вище речей.
У протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16 листопада 2023 року, складеним одноособово старшим оперуповноваженим з ОВС 3 відділу ГВ ЗНД УСБУ у Львівській області ОСОБА_13 , зазначено, що час початку - 15.30 год та час закінчення - 18.50 год контролю за вчиненням злочину. Указано, що до закладу зайшла слідчо-оперативна група СБУ, де обвинуваченого затримано, на цьому захід завершено, негласна слідча (розшукова) дія проведена.
Отже, зі змісту протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину та протоколу затримання таку негласну слідчу (розшукову) дію було закінчено затриманням обвинуваченим з подальшим особистим обшуком.
Огляд та добровільна видача ОСОБА_11 речовини білого кольору відбулись лише о 22.35 год 15 листопада 2023 року у приміщенні службового кабінету слідчого відділу Управління служби безпеки України у Львівській області. Зміст протоколу зумовлює висновок, що наркотична речовина, як стверджує сторона обвинувачення, вилучена по спливу 4 год після затримання обвинуваченого та не на місці події.
До того ж із продемонстрованого відеозапису з ресторану «Daily Dose» вбачається, що під час затримання обвинуваченого 15 листопада 2023 року о 18.55 год, який сидів за одним столом із конфідентом ОСОБА_11 , останній покидає приміщення, на місці події огляд його не проводиться та у нього нічого не вилучається; ОСОБА_11 також не знаходився ні в присутності співробітників органу досудового розслідування, ні у присутності понятих.
Сам же конфідент ОСОБА_11 , допитаний в якості свідка, показав, що не пригадує, як 4 год добирався до приміщення Служби безпеки України, ствердив, що був наодинці.
Підсумовуючи викладене, 15 листопада 2023 року уповноважені особи органу досудового розслідування провели відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням обвинуваченого, проведенням його особистого обшуку та вилученням грошей, однак, всупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину не був складений негайно у присутності обвинуваченого. Вилучення у конфідента білої речовини також не відбулось на місці події, а по спливу 4 год у приміщенні органу досудового розслідування (у різних місцях та із значним проміжком часу). Перевірити чи саме ця речовина передавалась обвинуваченим не виявилось жодної можливості, адже протягом тривалого часу конфідент знаходився не під наглядом уповноважених працівників чи незаінтересованих понятих, що не виключає можливості зміни, підміни або заміни переданої речовини.
Перелічені порушення КПК України суд першої інстанції розцінив як істотні та грубе порушення прав обвинуваченого, що тягне за собою визнання недопустимими у порядку ст.ст.87 КПК України протокол та результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 16.11.2023 та протокол огляду і добровільної видачі від 15.11.2023.
Протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 15.11.2023; протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів грошових коштів від 15.11.2023; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіоконтроль особи від 16.11.2023 та висновок експерта Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України за № СЕ-19/114-23/23193-НЗПРАП від 11.01.2024 не підтверджують факту збуту обвинуваченим саме наркотичного засобу.
Протоколами огляду від 05 і 06 грудня 2023 року та 02 лютого 2024 року оглянуто вилучені в обвинуваченого мобільні телефони, де виявлено зображення жартівливого змісту, повідомлення із Telegram, заява про вчинення кримінального правопорушення та скарга на дії працівників патрульної поліції за 2022 рік. Такі докази визнаються неналежними доказами, не підтверджують та не спростовують обставин даного кримінального провадження, а тому відсутні підстави для покладення цих документів в обґрунтування обвинувачення.
За таких обставин прокурором, незважаючи на свій процесуальний обов'язок, не доведено в суді першої інстанції поза розумним сумнівом достатніми доказами факт збуту обвинуваченим 15.11.2023 наркотичних засобів та вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України. Беручи до уваги презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, висновок суду щодо винуватості особи не може ґрунтуватися на недостатніх та сумнівних доказах; у даному випадку суд першої інстанції погодився зі слушними аргументами сторони захисту.
З врахуванням зазначеного вище колегія суддів дійшла переконання, що обвинуваченого ОСОБА_9 підставно визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України, в межах статті обвинувачення з врахуванням ступеню тяжкості вчинених злочинів, а саме вчинення ним умисних кримінальних правопорушень (злочинів), які згідно зі ст.12 КК України, є тяжкими корисливими злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, що негативно впливають на здоров'я населення, мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства, розмір збутих наркотичних засобів; даних про особу винного, який є особою молодого працездатного віку без працевлаштування чи будь-якої іншої зайнятості та відсутності підтвердження наявності джерела отримання правомірних (легальних) доходів, до кримінальної відповідальності не притягувався, посткримінальну поведінку щодо неусвідомлення скоєного, під наглядом в наркологічному чи психоневрологічному диспансерах не перебуває, має посередню характеристику, бронхіальну астму.
Обставин, що пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченим, як у ході розгляду справи, так і за результатами досудового розслідування (постанова ВС від 12.11.2019 у справі № 556/588/18), не встановлено.
Наявність в обвинуваченого трьох дітей, які проживають окремо зі своїми матерями, як ствердив сам обвинувачений, за відсутності у останнього офіційного працевлаштування та прибутку, необхідність допомоги в роботі матері ОСОБА_15 , яка є фізичною особою - підприємцем, та первинно отримала II групу інвалідності пожиттєво з висновком про протипоказання роботи з тривалим перебуванням на ногах та рекомендаційним заходом - стаціонарне лікування в невропатолога, ураховуються при призначенні міри покарання. Водночас суд зауважує, що ці обставини жодним чином не завадили обвинуваченому вчиняти протиправні дії (постанова ВС від 31.01. 2024 у справі № 524/5260/21).
З врахуванням зазначеного суд першої інстанції, зважаючи на перелічене вище у своїй сукупності, використовуючи дискреційні повноваження, призначив покарання у межах санкції інкримінованих статей: за ч.1 ст. 307 КК України - позбавлення волі на строк 5 років та за ч.2 ст. 307 КК України - позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього особисто належного йому майна.
На переконання суду саме такий вид та розміри покарання засновані на вимогах виваженості, справедливості, відповідають принципу індивідуалізації покарання обвинуваченому та є співмірними протиправним діянням, не можуть вважатися явно несправедливими унаслідок м'якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, яке полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його до кримінально-виконавчої установи закритого типу в умовах здійснення контролю за поведінкою. Виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень неможливе без реального відбування покарання.
Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Беручи до уваги викладене вище, з метою попередження нових кримінальних правопорушень колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_9 , було призначено покарання, якевідповідає принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.
Апеляційні вимоги захисників та прокурора не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, які викладені у вироку.
Підстав для застосування положень ст.69 та ст.75 КК України як судом апеляційної інстанції, так і судом першої інстанції, не встановлено.
Будь яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено, а відтак не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг поданих захисниками обвинуваченого та прокурором.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним й обґрунтованим, відповідно підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
постановила :
Апеляційні скарги прокурора Франківської ОП м. Львова ОСОБА_6 та захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_7 зі змінами, ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Сихівського районного суду м.Львова від 28.03.2025 року яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 307 КК України та виправдано за ч.3 ст.307 КК України - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим який утримується під ватрою в той же строк з моменту отримання копії рішення.
Головуючий:
Судді: