Справа № 372/2924/16-к Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/57/2025 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
24 вересня 2025 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю:
прокурора - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисника (в режимі ВКЗ) - ОСОБА_9
потерпілого - ОСОБА_10 ,
представника потерпілих - ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 12012100230000047 від 23.11.2012 року за апеляційною скаргою зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 31 серпня 2017 року,
Вироком Обухівського районного суду Київської області від 31 серпня 2017 року
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України визнаного таким, що немає судимості,
засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;
цивільний позов задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень, а в задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
вирішено питання щодо процесуальних витрат.
Відповідно до вироку, у невстановлений день, восени 2008 року, до ОСОБА_12 як директора ТОВ «Обухів-Ріелт» за адресою: м. Обухів, вул. Миру, 9, офіс. 218, звернувся ОСОБА_13 , який після приватизації земельної ділянки в межах с. Дерев'яна Обухівського району Київської області бажав її продати та отримати за це економічну вигоду. Дізнавшись про наміри ОСОБА_14 , ОСОБА_12 запропонував йому послуги компанії ТОВ «Обухів-Ріелт», яка за визначену грошову винагороду забезпечила б ОСОБА_13 допомогу в оформленні повного пакету документації на земельну ділянку, а також отримання державного акту про право власності на ім'я останнього, водночас, з метою економії коштів та, як наслідок, отримання більшої економічної вигоди від відчуження прав на вказану земельну ділянку, ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_13 відразу розпочати процес приватизації на віднайденого нового набувача шляхом відмови ОСОБА_13 від земельної ділянки на користь третьої особи. З метою отримання ОСОБА_13 економічної вигоди у грошовій формі за відмову від земельної ділянки на користь третьої особи, ОСОБА_12 запропонував залучити компанію ТОВ «Обухів-Ріелт», яка б надала юридичні і консультаційні послуги третій особі - замовнику, а саме, від імені замовника вчинити усі необхідні та передбачені чинним законодавством України дії щодо одержання ним рішення на право приватизації земельної ділянки та державного акту на право власності на земельну ділянку, а визначена частина з прибутку компанії за ці послуги і буде грошовою винагородою ОСОБА_13 .
Довіряючи начебто добросовісним та правдивим намірам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 погодився на вказану пропозицію та в подальшому познайомився із ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , які виявили бажання набути право власності на земельну ділянку площею 1,5 га в межах с. Дерев'яна Обухівського району Київської області.
14.10.2008, в денний час, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прибули до приміщення офісу № 3 по вулиці Воровського, 51 в м. Києві, де під час зустрічі ОСОБА_12 надав ОСОБА_15 та ОСОБА_10 проект договору № 14-10-08 про надання послуг від 14.10.2008., відповідно до умов якого Виконавець зобов'язувався надати Замовнику юридичні та консультаційні послуги та провести від імені Замовника усі необхідні та передбачені чинним законодавством України дії щодо одержання Замовником (на його ім'я) рішення на право приватизації земельної ділянки та державного акту на право власності на земельну ділянку, у тому числі, здійснити розробку проекту відведення земельної ділянки (замовлення технічної документації) та погодити її у встановленому законами України порядку, а також, зареєструвати державний акт на право власності на земельну ділянку у відповідному земельному управлінні. Земельна ділянка, зазначена в проекті договору повинна була розташовуватись в межах с. Дерев'яна Обухівського району Київської області та підпадати під юрисдикцію Дерев'янської сільської ради.
У п. 1.2. Договору містилось посилання на те, що до даного пункту додаються додатки, які свідчать про місце розташування земельної ділянки, а саме, топографо-картографічні дані, карту місцевості з зазначенням земельної ділянки, кадастрові дані та інше.
Згідно п. 2.1. Договору вартість вказаних послуг за договором становила - 800 000 гривень, що на момент укладення договору було еквівалентно 160 000 доларів США.
Пункт 2.2. договору передбачав порядок оплати послуг за договором, а саме: попередня оплата в сумі 300.000 гривень, повинна бути сплачена замовником протягом 3-х робочих днів з; моменту укладання даного Договору; другий розрахунок в сумі 250.000 грн. мав бути здійснений протягом 3-х робочих днів з моменту надання Виконавцем рішення Дерев'янської сільської ради; остаточний розрахунок в сумі 250.000 грн. мав бути здійснений протягом 3-х робочих днів з моменту повного виконання Виконавцем своїх обов'язків за даним договором, підписання акту приймання-передачі послуг та повідомлення Виконавцем про проведення державної реєстрації державного акту на земельну ділянку та готовності передачі його замовнику.
Враховуючи те, що всі істотні умови вказаної угоди задовольняли інтереси ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , останній засвідчив її власним підписом від імені Замовника, а ОСОБА_12 як директор ріелторської компанії ТОВ «Обухів-Ріелт» поставив свій підпис від імені Виконавця - TOB «Обухів-Ріелт» та засвідчив її відтиском печатки даної юридичної особи.
Відразу після підписання сторонами вказаної угоди, ОСОБА_12 в присутності ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 отримав від ОСОБА_10 частину грошових коштів за укладеним договором, а саме, кошти в розмірі 300 000 гривень. Факт отримання даних коштів ОСОБА_12 засвідчив розпискою від свого імені та квитанцією до прибуткового касового ордера від імені ТОВ «Обухів-Ріелт», що заповнив в присутності вищевказаних осіб, та передав дані документи ОСОБА_15 .
Після цього, ОСОБА_12 на неодноразові телефонні дзвінки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , які цікавились процесом виконання істотних умов укладеного договору, повідомляв неправдиву інформацію, що триває процес збору та оформлення документів, пов'язаних із приватизацією земельної ділянки площею 1,5 га в межах с. Деревяна, Обухівського району, Київської області на ім'я ОСОБА_15 .
В подальшому, на початку грудня 2008 року, в невстановлений слідством день, ОСОБА_12 , діючи в межах єдиного умислу, направленого на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання довірою, а саме, грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , зателефонував ОСОБА_10 та почав переконувати його у необхідності здійснення наступної проплати за договором № 14-10-08 про надання послуг від 14.10.2008 (хоча ОСОБА_12 не було виконано умови договору, необхідні для здійснення другого етапу розрахунку), мотивуючи це тим, що вказані грошові кошти необхідні для здійснення приватизації земельної ділянки в с. Дерев'яна Обухівського району Київської області, та у разі несплати вказаних грошових коштів приватизаційний процес зупиниться, а попередньо сплачені ОСОБА_10 грошові кошти йому повернуті не будуть. Довіряючи ОСОБА_12 , ОСОБА_10 погодився надати йому вказані грошові кошти.
Так, 26.12.2008, у першій половині дня, ОСОБА_12 , з метою реалізації свого умислу, направленого на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання довірою, а саме, грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_15 , перебуваючи у приміщенні офісу АДРЕСА_3 в присутності ОСОБА_16 та ОСОБА_13 отримав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 200 000 гривень. Факт отримання даних коштів ОСОБА_12 засвідчив розпискою від свого імені та квитанцією до прибуткового касового ордера від імені ТОВ «Обухів-Ріелт», що заповнив в присутності вищевказаних осіб, та передав дані документи ОСОБА_15 .
У подальшому, ОСОБА_12 на неодноразові телефонні дзвінки ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , які продовжували цікавились процесом виконання умов укладеного договору, повідомляв неправдиву інформацію, що продовжує тривати процес збору та оформлення документів, пов'язаних із приватизацією земельної ділянки площею 1,5 га в межах с. Деревяна Обухівського району Київської області на ім'я ОСОБА_15 , однак своїх обов'язків за договором перед ОСОБА_15 не виконав, грошові кошти не повернув та почав ухилятись від зустрічей із ОСОБА_15 та ОСОБА_10 .
Таким чином, директор ТОВ «Обухів-Ріелт» ОСОБА_12 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_15 на загальну суму 500 000 гривень, що в 600 разів і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення (257,50 грн. Х 600 = 154 500 грн.).
В апеляційній скарзі зі змінами захисник обвинуваченого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_9 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що судом проігнорована значна частина показів свідків та потерпілих, які повністю спростовують висновки суду про не вчинення ОСОБА_12 дій, спрямованих на виконання укладеного договору, зокрема покази свідків та потерпілих підтверджують свідчення обвинуваченого про те, що ОСОБА_13 працював з ТОВ «Обухів-Ріелт», отримував від обвинуваченого кошти на ремонт клубу, здійснював цей ремонт та отримував рішення сільської ради в рамках виконання товариством зобов'язань за договором про надання послуг від 14.10.2008 № 14-10-08. Крім цього, вказав, що висновки суду щодо привласнення ОСОБА_12 грошових коштів через їх не відображення в банківській виписці та податкових деклараціях, є безпідставними, оскільки отримані кошти були внесені в касу підприємства, що підтверджується показами потерпілих та свідків, а також прибутково-касовими ордерами, а не відображення прибутку може свідчити про помилку в фінансовій звітності, яку підтвердити можливо лише шляхом перевірки контролюючими органами. Звернув увагу на те, що суд відхилив клопотання учасників кримінального провадження про допит ОСОБА_13 , покази якого мають суттєве значення, і який до того ж, згідно зі свідченнями потерпілих, взяв у них грошові кошти у розмірі 4 000 доларів США за оформлення технічної документації, яку мав надати до грудня 2009 року, однак не надав. Також захисник вказав, що згідно з умовами договору робота не була розбита на етапи, поетапно проводилась тільки оплата послуг, а тому виконавець, згідно з п. 5.3. договору мав право зупинити виконання своїх зобов'язань у випадку затримки оплати. Додатково апелянт зазначив, що суд порушив його право на перехресний допит свідка ОСОБА_18 , всупереч ч. 5 ст. 218 КПК України прокурор місцевої прокуратури, а не керівник органу прокуратури, визначив підсудність кримінального провадження, а на технічному носії інформації фактично не прослуховуються записи судових засідань від 13.01.2017 та від 17.03.2017, що є безумовною підставою для скасування рішення суду. Просив оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати невинуватим за ч. 4 ст. 190 КК України та виправдати.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, представник потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_15 - адвокат ОСОБА_19 вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, оскільки в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Вказав, що захисник навпаки заперечував проти приводу свідка ОСОБА_13 , тобто не виявляв зацікавленості в його допиті, та не заперечував проти можливості продовження розгляду справи без допиту цього свідка після його декількох неявок та приводів, жодних клопотань про його виклик захисник не заявляв, а тому, на думку представника потерпілих, суд не вправі виходити за межі перегляду оскаржуваного вироку і досліджувати такий доказ як показання свідка ОСОБА_13 та викликати його до суду. Вважає, що твердження захисника про порушення судом його права на перехресний допит є необґрунтованим, оскільки апелянт не зазначив, які саме неузгодженості в показах свідка він намагався з'ясувати та яким чином вони вплинули на вирок суду, до того ж свідок надавав відповіді на всі поставлені йому питання, а суд відповідно до вимог ст. 352 КПК України контролював хід допиту свідка. Також вважає перебільшеними твердження захисника про якість запису судових засідань, оскільки захисник не піддає сумніву надану оцінку показань свідків, які зафіксовані на цих записах, не наполягає на їх повторному допиту, а також не вказує яким чином якість запису перешкоджає чи може перешкодити ухваленню законного судового рішення.
Заслухавши доповідь судді, думку захисника обвинуваченого, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника; потерпілого та їх представника, які також заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду вказані вище вимоги закону судом першої інстанції були дотримані у повному обсязі.
Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайстві) в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам справи і ґрунтуються на повно та об'єктивно досліджених у судовому засіданні і належним чином оцінених та наведених у вироку доказах, а саме: показах потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_15 ; показах свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_18 ; договором про надання послуг № 14-10-08 від 14.10.2008 року, згідно з яким ОСОБА_12 в якості директора ТОВ «Обухів-Ріелт» підписав договір із ОСОБА_15 щодо одержання останнім рішення органу місцевого самоврядування, розробку і погодження технічної документації, реєстрації та видачі державного акту про право власності на земельну ділянку за відсутності відповідних повноважень і можливості виконати його умови (т. 1 а.с. 35-38, 246-250, т. 2 а.с. 131-135); розписками та квитанціями до прибуткового касового ордеру про отримання ОСОБА_21 від ОСОБА_15 16.10.2008 року 300 000 грн. та 26.12.2008 року 200 000 грн., який при цьому виступав у розписках від свого імені як фізична особа, а при видачі квитанцій як директор ТОВ «Обухів-ріелт» (т. 1 а.с. 39-40, т. 2 а.с. 1-2, 136-139); правовстановлюючими документами, наказами, довідками, свідоцтвами та іншими документами, з яких вбачається, що ОСОБА_12 займав посаду директора та був засновником ТОВ «Обухів-Ріелт» (т. 2 а.с. 26-36, 59-79, 95-114, т. 3 а.с. 48-49, 51-52); висновком експерта, яким підтверджується підписання описаних вище документів про отримання коштів від ОСОБА_15 саме ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 124-128); випискою із особового рахунку, податковими деклараціями, іншими документами, з яких вбачається, що у встановленому законом порядку отримані ОСОБА_12 від ОСОБА_15 кошти не оприбутковувались і на банківський рахунок ТОВ «Обухів-ріелт» не вносились, у податкових деклараціях відповідні операції не відображались (т. 2 а.с. 154-199, 203-222); рішенням Обухівського районного суду Київської області від 14.03.2012 року, яким було частково задоволено позов ОСОБА_15 , стягнуто на його користь із ОСОБА_12 безпідставно набуті кошти в розмірі 500 000 грн. (т. 2 а.с. 223-224, т. 3 а.с. 3-4); довідками, викопіровкою, кадастровим планом (т. 2 а.с. 226-239); протоколом огляду місця події, в якому зафіксовано відсутність межових знаків на земельних ділянках, які мали намір отримати у власність потерпілі (т. 2 а.с. 240-244).
Дослідивши вказані докази та надавши їм належну юридичну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності кожного доказу, а сукупності зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв'язку суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_12 та правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 190 КК України.
Апеляційна скарга зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 не містять обґрунтованих доводів, які би указували на незаконність ухваленого вироку та наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення рішення про невинуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Так, твердження захисника про ігнорування судом значної частини показів свідків та потерпілих, які повністю спростовують висновки суду про не вчинення ОСОБА_12 дій, спрямованих на виконання укладеного договору, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки з допитаних в суді першої інстанції показань свідків та потерпілих вбачається, що дійсно між ОСОБА_12 та потерпілим було укладено договір, за виконання якого ОСОБА_12 отримував грошові кошти, однак який особисто не вчиняв жодних дій на виконання його умов, не звертався до сільської ради чи інших органів, не надавав потерпілим консультаційних, правових чи технічних послуг щодо порядку отримання земельних ділянок у власність, жодних довіреностей від потерпілих для реалізації вказаного договору не отримав, не надав жодних відомостей про використання наданих потерпілими коштів, які нібито були необхідні для оформлення документів на земельну ділянку, а в подальшому від зустрічей та телефонних дзвінків потерпілих ухилявся, сплачені ними кошти не повернув та не мав наміру повертати, про що сам вказав в своїх показах в суді першої інстанції, а тому суд першої інстанції обґрунтовано врахував наведені покази як такі, що доводять винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
При цьому, посилання захисника на покази свідків та потерпілих, які, на його думку, підтверджують свідчення обвинуваченого про те, що ОСОБА_13 працював з ТОВ «Обухів-Ріелт», отримував від обвинуваченого кошти на ремонт клубу, здійснював цей ремонт та отримував рішення сільської ради в рамках виконання товариством зобов'язань за договором про надання послуг від 14.10.2008 № 14-10-08, колегія суддів не в повній мірі визнає обґрунтованим з огляду на те, що особа, яка має намір заволодіти чужим майном шахрайським шляхом, може вчинити особисто або через іншу особу певні дії, які переконуватимуть потерпілого в можливості виконання шахраєм зобов'язань, про які вони домовились, що сприятиме впевненості у потерпілого про вигідність та обов'язковість передачі грошових коштів для досягнення необхідного йому результату, а тому вчинення ОСОБА_13 певних дій, які можуть свідчити про виконання договору, не спростовує умислу ОСОБА_12 на заволодіння грошовими коштами шляхом шахрайства. Разом з цим, колегія суддів вважає, що стороною захисту не було надано жодних доказів, які бпідтверджували той факт, що ОСОБА_12 мав реальні можливості виконати покладені на нього обов'язки згідно з укладеним договором та бажав виконати взяті на себе зобов'язання, однак не виконав їх з об'єктивних причин.
Також необґрунтованими вважає колегія суддів і доводи захисника про те, що отримані ОСОБА_12 кошти були внесені в касу підприємства, що підтверджується показами потерпілих та свідків, а також прибутково-касовими ордерами, а не відображення прибутку може свідчити про помилку в фінансовій звітності, яку підтвердити можливо лише шляхом перевірки контролюючими органами. Так, з показів потерпілих та свідків можливо лише підтвердити факт підписання ОСОБА_12 розписки та видачі прибутково-касового ордеру, який він підписав як директор товариства та скріпив печаткою, про що він сам зазначив, однак безпосередньо факт внесення грошових коштів в касу підприємства та їх обліковування в фінансовій звітності товариства жодними доказами не підтверджено.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції відхилив клопотання учасників кримінального провадження про допит ОСОБА_13 , покази якого мають суттєве значення, колегія суддів вважає необґрунтованими, адже як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналу судового засідання від 29.08.2017 року, вирішуючи питання щодо наслідків неявки вказаного свідка до суду, прокурор від допиту ОСОБА_13 відмовився та вважав за можливе проводити розгляд справи без участі цього свідка.
Колегія суддів звертає увагу на те, що хоч суд і повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов'язків, однак це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов'язок забезпечити участь потерпілого та/або свідків, показання яких є ключовими доказами обвинувачення, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов'язком сторони обвинувачення.
Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, суд першої інстанції, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, у тому числі шляхом неодноразового відкладення розгляду справи для забезпечення явки свідка, винесення ухвали про привід свідка, однак, незважаючи на це, явка ОСОБА_13 в судові засідання забезпечена не була, що і стало приводом для відмови прокурора в судовому засіданні від 29.08.2017 року від допиту ОСОБА_13 . При цьому, захисник ОСОБА_9 , у вказаному судовому засіданні при висловленні своєї позиції також вважав за можливе проводити розгляд справи за відсутності вказаного свідка.
Наведене свідчить про те, що суд першої інстанції, всупереч доводам апеляційної скарги захисника, вжив усіх можливих та необхідних заходів для забезпечення можливості явки свідка до суду, однак через його неодноразову неявку та не доставлення до суду, був позбавлений можливості провести його допит для встановлення всіх обставин події.
Крім того, необґрунтовані посилання захисника і на те, що згідно з умовами договору робота не була розбита на етапи, поетапно проводилась тільки оплата послуг, а тому виконавець, згідно з п. 5.3. договору мав право зупинити виконання своїх зобов'язань у випадку затримки оплати, оскільки з п. 2.2 укладеного договору № 14-10-08 від 14 жовтня 2008 року, який міститься в матеріалах кримінального провадження, вбачається, що оплата послуг проводиться замовником в такому порядку: попередня оплата в сумі 300 000 грн., що сплачується протягом 3-х робочих днів з моменту укладення цього договору; другий розрахунок в сумі 250 000 грн. сплачується протягом 3-х робочих днів з моменту надання Виконавцем рішення Дерев'янської сільської ради, а остаточний розрахунок в сумі 250 000 грн. сплачується протягом 3-х робочих днів з моменту повного виконання Виконавцем своїх послуг за цим договором.
Щодо доводів апелянта про те, що суд порушив його право на перехресний допит свідка ОСОБА_18 , оскільки декілька разів знімав його питання, то наведене, на думку колегії суддів, не може свідчити про порушення його прав та неповноту проведеного допиту, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 352 КПК України суд зобов'язаний контролювати хід допиту свідків, щоб уникнути зайвого витрачання часу, захистити свідків від образи або не допустити порушення правил допиту. Крім того, згідно з практикою Верховного Суду, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з'ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.
Тобто вирішуючи питання про застосування положень ст. 87 КПК України до наявних у матеріалах справи доказів, колегія суддів враховує, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних прав і свобод особи, тоді як зняття судом деяких питань захисника під час допиту свідка, на думку колегії суддів, не може свідчити про порушення фундаментальних прав і свобод обвинуваченого, оскільки вони не обмежили обвинуваченого в можливостях ефективного використання його прав.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що всупереч ч. 5 ст. 218 КПК України прокурор місцевої прокуратури, а не керівник органу прокуратури, визначив підсудність кримінального провадження, колегія суддів зазначає, що положеннями ч. 5 ст. 218 КПК України визначено, що керівник органу прокуратури вищого рівня вирішує спори про підслідність, натомість у вказаному кримінальному проваджені підслідність була визначена прокурором прокуратури Обухівського району Київської області ОСОБА_22 відповідно до норм ч. 1, 2 ст. 218 КПК України.
А щодо того, що на технічному носії інформації фактично не прослуховуються записи судових засідань від 13.01.2017 та від 17.03.2017, то колегія суддів звертає увагу на те, що підставою для скасування судового рішення згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є не виконання вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження, а не низький звук записаного судового засідання. Крім того, зазначена в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підстава, означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з'ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права (постанова ВС від 16.12.2020 року у справі № 219/828/18).
Наведене у своїй сукупності вказує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника обвинуваченого та відсутність підстав для її задоволення.
Разом з тим, перевіряючи встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає за можливе застосувати положення ч. 2 ст. 404 КПК України та вийти за межі апеляційних вимог захисника обвинуваченого з огляду на таке.
Відповідно до правової позиції, зазначеної в постанові ВП ВС від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених частиною другою цієї статті (п'ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п'ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення.
Враховуючи, що у вказаному кримінальному провадженні закінчились загальні строки, визначені ч. 2 ст. 49 КК України (п'ятнадцять років з моменту вчинення кримінального правопорушення), то ОСОБА_12 підлягає звільненню від покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, призначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 31 серпня 2017 року з підстав, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Керуючись ст.ст. 49, 74, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу зі змінами захисника обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 31 серпня 2017 року щодо ОСОБА_12 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.
ОСОБА_12 звільнити від покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, призначеного вироком Обухівського районного суду Київської області від 31 серпня 2017 року з підстав, передбачених ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
В решті вирок Обухівського районного суду Київської області від 31 серпня 2017 року залишити без змін.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4