17 листопада 2025 року Справа № 640/15556/21
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Шаповала М.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №640/15556/21 за позовом акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" до Державної аудиторської служби України визнання протиправним та скасування висновок
Акціонерне товариство "Національна суспільна телерадіокомпанія України" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, що оприлюднений 21 травня 2021 року за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-10-010420-a (про не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; інші порушення законодавства у сфері закупівель (за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону).
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що позивачем, як замовником, було оголошено про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію до закупівлі: UA-2021-02-10-010420-а Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання, в тому числі програмного забезпечення, для модернізації інфраструктури та обладнання телевізійної студії та апаратної № 2 АТ "НСТУ" ("Суспільна студія"), в тому числі комплекту для довготривалого архівування програм, включно з розробкою ПЗ, та оновлення обладнання для телевиробництва в 5 (п'яти) регіональних філіях АТ «НСТУ» (Одеса, Миколаїв, Херсон, Дніпро та Суми): Лот 1 - Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання для комплексної технічної модернізації інфраструктури АТ "НСТУ", в тому числі комплекту для довготривалого архівування програм; Лот 2 - Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання для комплексної технічної модернізації інфраструктури АТ "НСТУ".
Відповідачем було розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2021-02-10-010420-а. За результатами моніторингу 21.05.2021 оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення ч.16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: Замовник установив учаснику Broadcast Solutions GmbH вимоги про усунення невідповідностей, шляхом надання документів (документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та довідки/інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору та акти (видаткові накладні, тощо) до зазначеного договору) відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та в подальшому на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції Broadcast Solutions GmbH (за лотом 1 та 2), як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації не відповідає вимогам Закону та документам, наданих Учасником в електронну систему закупівель.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.06.2021 у справі відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" № 2825-ІХ, визначено Ліквідувати Окружний адміністративний суд міста Києва.
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
На виконання вимог Закону України "Про внесення зміни до пункту 2 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" щодо забезпечення розгляду адміністративних справ" наказом ДСА України від 16.09.2024 № 399 затверджено Порядок передачі судових справ, нерозглянутих Окружним адміністративним судом міста Києва.
Пунктами 4-7 Порядку № 399 визначено, що на розгляд та вирішення судам підлягають передачі судові справи, які нерозглянуті ОАСК та передані до КОАС, але до набрання чинності Законом, не розподілені між суддями. Матеріали щодо розгляду та вирішення окремих процесуальних питань у межах нерозглянутих судових справ підлягають передачі до судів, визначених у результаті автоматизованого розподілу судових справ між судами, проведеного відповідно до правил, установлених цим Порядком. Судові справи, вказані у переліку, які підлягають передачі судам, мають бути зареєстровані в базі даних. Перелік складається відповідальною особою протягом семи робочих днів після опублікування цього Порядку за формою, визначеною у додатку 1 до Порядку, та формується в електронній формі із застосуванням КЕП.
На виконання положень Закону № 2825-IX та відповідно до Порядку № 399, матеріали даної адміністративної справи передано на розгляд до Сумського окружного адміністративного суду.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями Сумського окружного адміністративного суду, дана справа передана судді Шаповалу М.М.
Ухвалою суду від 14.03.2025 прийнято справу № 640/15556/21 за позовом акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" до Державної аудиторської служби України визнання протиправним та скасування висновок до свого провадження. Розгляд адміністративної справи № 640/15556/21 розпочато спочатку зі стадії відкриття провадження у справі та проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами. Встановлено відповідачу 15-денний строк для подання заяви із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження та відзиву на позовну заяву, який повинен відповідати вимогам ст. 162 КАС України, і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог представник відповідача послався на те, що під час здійснення моніторингу закупівлі відповідач виявив порушення з боку позивача вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, у відзиві на позовну заяву зазначено, що під час проведення моніторингу відповідачем було виявлено, що учасник закупівлі - Broadcast Solutions GmbH у складі тендерної пропозиції не надав документів, що вимагалися пунктом 5 розділу 1 додатка 4 до Тендерної документації, а саме: довідки / інформації у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору / договорів за період 2018-2021 рр.; копії актів наданих послуг (видаткові накладні, тощо) до цих договорів.
Проте на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 1 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерні пропозиції Broadcast Solutions mbH (за лотом 1 та 2) як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, становленим статтею 16 Закону.
На підставі викладеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
10.02.2021 позивачем через електронну систему закупівель Прозорро розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію до закупівлі: UA-2021-02-10-010420-а Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання, в тому числі програмного забезпечення, для модернізації інфраструктури та обладнання телевізійної студії та апаратної № 2 АТ "НСТУ" ("Суспільна студія"), в тому числі комплекту для довготривалого архівування програм, включно з розробкою ПЗ, та оновлення обладнання для телевиробництва в 5 (п'яти) регіональних філіях АТ "НСТУ" (Одеса, Миколаїв, Херсон, Дніпро та Суми): Лот 1 - Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання для комплексної технічної модернізації інфраструктури АТ "НСТУ", в тому числі комплекту для довготривалого архівування програм; Лот 2 - Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання для комплексної технічної модернізації інфраструктури АТ "НСТУ".
Участь у закупівлі приймали чотири учасники: ТОВ "Віжн хаус", ТОВ "Інженер сервіс", компанія Broadcast Solutions GmbH, ТОВ "ВМС Техно".
Позивачем було надано учаснику Broadcast Solutions GmbH вимоги про усунення невідповідностей у документах, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та у документах про наявність досвіду виконання аналогічного договору.
Також, з матеріалів справи вбачається, що Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, до якого у тому числі включено закупівлю за № UA-2021-02-10-010420-a, замовником якої є позивач у даній справі.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.05.2021 № 502, який оприлюднений в електронній системі закупівель 21.05.2021.
У пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що дата закінчення моніторингу: 18.05.2021. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та внесення змін до неї, надання роз'яснень щодо тендерної документації та надання відповіді на вимоги учасників щодо усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів умовам тендерних пропозицій переможців, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 12.03.2021, звернення за роз'ясненнями щодо тендерної документації від 18.02.2021 та від 26.02.2021, роз'яснення Замовника від 19.02.202, від 02.03.2021, вимоги про усунення порушень від 22.02.2021, від 26.02.2021 та від 03.03.2021, відповіді Замовника на вимоги від 25.02.2021, від 03.03.2021 та від 09.03.2021, реєстри отриманих тендерних пропозицій та протоколи розкриття тендерних пропозицій від 19.04.2021, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Віжн хаус", товариства з обмеженою відповідальністю "Інженер сервіс", компанії Broadcast Solutions GmbH за лотом 1 та за лотом 2, товариства з обмеженою відповідальністю "ВМС Техно" за лотом 1, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей Broadcast Solutions GmbH за лотом 1 та за лотом 2, протоколи засідання тендерного комітету Замовника від 20.04.2021, повідомлення про намір укласти договори за лотом 1 та за лотом 2 від 20.04.2021, договір поставки від 07.05.2021 № 60-23/1, договір поставки від 07.05.2021 № 59-23/1, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані 05.05.2021 через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовник оприлюднив учаснику Broadcast Solutions GmbH повідомлення (за лотом 1 та 2) з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію - наявність працівників відповідної кваліфікацій, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до статті 16 Закону.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.
При цьому Замовник установив учаснику Broadcast Solutions GmbH вимоги про усунення невідповідностей, шляхом надання документів (документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та довідки/інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору та акти (видаткові накладні, тощо) до зазначеного договору) відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Моніторингом установлено, що на порушення вимог п.3 та 5 розділу 1 Додатку № 4 до тендерної документації учасником Broadcast Solutions GmbH не надано документів, що - підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, а також довідку/інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору та актів (видаткових накладних, тощо) до зазначеного договору).
Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої ст. 31 закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції Broadcast' Broadcast Solutions GmbH (за лотом 1 та 2), як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Broadcast Solutions GmbH установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та внесення змін до неї, надання роз'яснень щодо тендерної документації та надання відповіді на вимоги учасників щодо усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "Віжн хаус", ТОВ "БМС Техно", ТОВ "Інженер сервіс", своєчасності укладання договорів про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договорів умовам тендерних пропозицій переможців, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договорів від 07.05.2021 № 59-23/1 та № 60-23/1 (за лотом 1 та 2) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року (в редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Таким чином, Державна аудиторська служба України у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі по тексту - Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ).
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина 2 статті 2 Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ).
Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно з частиною 2 статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
У відповідності до частини 3 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина 4 статті 5 Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі по тексту - Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII), зокрема, у пункті 4 зазначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідно до частин 6, 7 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Згідно частини 1 статті 10 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.
Щодо порушення позивачем частини 16 статті 26 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, суд виходить з наступного.
Так, у висновку № 502 зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Broadcast Solutions GmbH установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону.
Частиною 16 статті 29 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
У відповідності до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
В абзаці першому частини 3 статті 22 цього ж Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Як вже було зазначено судом, 10.02.2021 позивачем через електронну систему закупівель Прозорро розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію до закупівлі: UA-2021-02-10-010420-a Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання, в тому числі програмного забезпечення, для модернізації інфраструктури та обладнання телевізійної студії та апаратної № 2 АТ "НСТУ" ("Суспільна студія"), в тому числі комплекту для довготривалого архівування програм, включно з розробкою ПЗ, та оновлення обладнання для телевиробництва в 5 (п'яти) регіональних філіях АТ "НСТУ" (Одеса, Миколаїв, Херсон, Дніпро та Суми): Лот 1 - Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання для комплексної технічної модернізації інфраструктури АТ "НСТУ", в тому числі комплекту для довготривалого архівування програм; Лот 2 - Комплекти спеціалізованого аудіо-візуального та супутнього до нього технічного обладнання для комплексної технічної модернізації інфраструктури АТ "НСТУ".
Щодо зазначеної закупівлі тендерні пропозиції подали чотири учасники з такими пропозиціями за результатами аукціону: ТОВ "Віжн хаус", ТОВ "Інженер сервіс", компаніія Broadcast Solutions GmbH, ТОВ "БМС Техно".
В подальшому, позивачем було надано учаснику Broadcast Solutions GmbH вимоги про усунення невідповідностей у документах, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та у документах про наявність досвіду виконання аналогічного договору.
Щодо зазначеного, порушення вимог частини 16 статті 29 Закону АТ "НСТУ" суд зазначає, що зі змісту частини 9 статті 29 та частини 16 статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" випливає, що при наявності невідповідностей, передбачених частиною 16 статті 29 Закону, замовник зобов'язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих у тендерній пропозиції та/ або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Як встановлено судом, Broadcast Solutions GmbH є резидентом Федеративної Республіки Німеччина, тому на виконання вимог тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції було надано виписку із торгового реєстру, яка підтверджує повноваження підпису директорів.
Згідно наданого витягу з торгового реєстру (який було надано в тендерній пропозиції Учасника), зазначено, що уповноваженими особами з правом укладати правові угоди від імені компанії з правом підпису є керуючий справами Бредер Штефан, Грабовски Владислав, Кампе Райнер.
Також, тендерною документацією передбачено, що якщо учасниками процедури закупівлі є іноземні особи, такі учасники можуть надавати замовнику аналогічні документи та інформацію на підтвердження відповідності встановленим у тендерній документації вимогам з урахуванням законодавства країни реєстрації такого учасника. У разі, якщо законодавством для надання документального підтвердження відповідності тієї чи іншої вимоги Замовника передбачено складання іншого документу, ніж той, що вимагається у тендерній документації, до вищезазначеної довідки надається засвідчена печаткою та підписом уповноваженої особи учасника копія відповідного документу з поясненнями, оформленими згідно вищезазначених вимог.
Зауваженням щодо невідповідностей у документах, що підтверджують право підпису, Замовник уточнив інформацію щодо права підпису, оскільки тендерною документацією вимагався інший документ.
Компанія Broadcast Solutions GmbH надала пояснення, що згідно законодавства Федеративної республіки Німеччина повноваження директора підтверджуються зокрема витягом з торгового реєстру, в якому зазначено, що пан Грабовски Владислав є керуючим справами та має право підписувати документи та укладати угоди від імені компанії.
На підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям у складі пропозиції Broadcast Solutions GmbH було надано наступні документи: листи-відгуки від Національної державної телерадіокомпанії Республіки Білорусь, НЕП Бельгія, Свіч ТВ (Кенія), копія договору з Національною державною телерадіокомпанією Республіки Білорусь.
Тобто, документи на підтвердження кваліфікації були надані у складі пропозиції і Замовник установив учаснику Broadcast Solutions GmbH вимоги про усунення невідповідностей до документів, що були надані, а не до документів, що були відсутні.
Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
На переконання суду, відповідачем не доведено правомірності вчинених дій, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог та системного аналізу положень законодавства України, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд
Позов акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" до Державної аудиторської служби України визнання протиправним та скасування висновок -задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України, що оприлюднений 21 травня 2021 року за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-10-010420-a (про не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; інші порушення законодавства у сфері закупівель (за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону).
Стягнути на користь акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 грн.
Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя М.М. Шаповал