Справа: № 369/8094/19 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Провадження: № 11-кп/824/1799/2024 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КУпАП
судді судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_3
у судовому провадженні № 11-кп/824/1799/2024 (справа № 369/8094/19)
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4
на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01 лютого 2021 року у кримінальному провадженні № 120 191 102 000 026 82 від 05 червня 2019 року стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01.02.2021 ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного, визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та виправдано у зв'язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене кожним з обвинувачених.
Вирішена доля речових доказів у провадженні.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі просив його скасувати як незаконний, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного, визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити кожному з них покарання у виді 6 місяців арешту.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 18.01.2024 апеляційну скаргу прокурора у проваджені залишено без задоволення, а вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 01.02.2021 стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - без змін.
Вважаю необхідним, відповідно до положень ч. 3 ст. 375 КПК України, викласти окрему думку з приводу ухваленого судового рішення, оскільки, на моє переконання, апеляційна скарга прокурора підлягала частковому задоволенню, оскільки винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення в тому, що вони 04.06.2019, в період часу з 19 год. 53 хв. по 20 год. 30 хв., діючи спільно, за попередньою змовою, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, прибули до приміщення гіпермаркету № 5, що належить ТОВ "Епіцентр К", розташованого за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, б. 6, де, перебуваючи в приміщенні торгової зали, на виконання заздалегідь обговореного плану дій, шляхом вільного доступу, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, скориставшись відсутністю інших осіб поблизу себе, таємно викрали належні ТОВ "Епіцентр К" товарно-матеріальні цінності, а саме: безпровідний роутер марки ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1x USB, вартістю 4.973,70 грн., після чого, бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, діючи за попередньою змовою, не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшли через розрахункові каси гіпермаркету та, вийшовши з приміщення магазину, намагались залишити його прилеглу територію, чим виконали всі дії, які вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, однак з причин, які не залежали від їх волі, не змогли довести його до кінця, оскільки були зупинені працівниками охорони даного магазину, які викликали працівників поліції.
Такі дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Вказане обвинувачення, на моє переконання, підтверджується доказами у провадженні.
Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 від дачі показань відмовилися як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді.
Проте, на вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення прямо вказує відеозапис з камер відеоспостереження як усередині гіпермаркету "Епіцентр" (надалі вживається визначення і як магазин), так і його прилеглої території за хронологією за часом таких дій 04.06.2019.
Згідно записів всередині гіпермаркету/магазину торгової зали:
- 19:53:12 - ОСОБА_5 з пляшкою води в руках та ОСОБА_6 проходять по торговій залі гіпермаркету повз його працівника - продавця/консультанта (дівчини), яка перебуває біля стелажу/вітрини з мобільними телефонами;
- 19:53:19 - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підійшли до стелажу з роутерами/комп'ютерним обладнанням, розглядають товар, спілкуються між собою, перебирають коробки, беручи коробки зі стелажу та ставлячи на стелаж;
- 19:56:43 - ОСОБА_5 з пляшкою води, а за ним і ОСОБА_6 з коробкою/роутером відходять від стелажу, але рухаються по залі магазину в різних напрямках;
- 19:57:02 - ОСОБА_6 вже повертається до стелажу з комп'ютерним обладнанням у супроводі продавця/консультанта, при цьому у нього в руках наявна коробка/роутер;
- 19:57:05 - біля стелажу з роутерами/комп'ютерним обладнанням знаходиться один ОСОБА_6 , до якого підходить ОСОБА_5 , водночас з іншої сторони зали до них підходить продавець-консультант, яка несе в руках коробку/роутер, яку передає ОСОБА_6 і повільно відходить від них, озираючись;
- 19:57:26 - ОСОБА_6 , перебуваючи поряд з ОСОБА_5 , ставить цю ж коробку з роутером, що отримав від продавця/консультанта на верхню полицю стелажу, яка весь час перебуває в полі зору, розмовляє по телефону; продавець-консультант зникає з відеозапису;
- 19:57:45 - ОСОБА_6 з верхньої полиці стелажу бере ту ж коробу з роутером, що принесла та передала йому продавець-консультант, та з ОСОБА_5 йдуть торговою залою;
- 19:58:00 ОСОБА_5 з пляшкою води, ОСОБА_6 з коробкою з роутером проходять по торговій залі повз продавця/консультанта, яка за ними спостерігає, та повз зони каси, біля якої присутній працівник охорони; за товар розрахунку не проводять.
З цього відеозапису можна зробити висновок про те, що протягом цього короткого проміжку часу, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили дії по заволодінню роутером, що свідчить про попередню домовленість між ними, бо: зайшовши до гіпермаркету/магазину, з пляшкою води, за показаннями свідків з наклейкою, яка свідчить про товар відвідувача, вони вибрали саме ту модель роутера, якою бажали заволодіти, яку їм і принесла продавець-консультант, що, на моє глибоке переконання, виключає обставину, що продавець-консультант принесла їм пусту коробку для вивчення характеристик роутера; з вказаною коробкою вони і зникли з поля зору цієї консультанта-продавця з роутером, на коробці якого дійсно була відсутня плівка для пакування, що, само по собі, не вказує на відсутність в коробці - товару/роутера.
Далі, згідно наступного відеозапису - камера спостереження фіксує відкриту "парковку металу гіпермаркету"/складу з металевими виробами, що відгороджена від відкритого паркувального майданчика біля гіпермаркету/магазину металевою огорожею:
- 20:30:24 - на відео зі сторони складу з металом знаходиться ОСОБА_6 з коробкою з роутером, який спілкується по телефону, озирається, очікує, дивиться у бік відкритої парковки, прилеглої до гіпермаркету/магазину, що відділена від складу з металом металевою огорожею;
- 20:31:49 - на відео на відкритій парковці через металеву огорожу можна спостерігати ОСОБА_5 , який, рухаючись в бік ОСОБА_6 , спілкується по телефону, водночас за ним спостерігає ОСОБА_6 , який перебуває на складі з металом гіпермаркету та також спілкується по телефону; ОСОБА_5 , не звертаючи відкрито уваги на ОСОБА_6 , підходить до металевої огорожі та віддаляється від неї, ставить пляшку з-під води біля сміттєвої урни, таким чином вивільнивши руку, продовжує спілкуватися по телефону; у цей же час, ОСОБА_6 стоїть на деякій відстані від огорожі, не дивлячись на ОСОБА_5 , також спілкується по телефону;
- 20:32:30 - на складі з металом гіпермаркету можна спостерігати сторонню особу, який подивившись на товар та ОСОБА_6 , йде звідти в 20:32:38, за яким спостерігає ОСОБА_6 ;
- 20:32:50 - ОСОБА_5 підходить впритул до металевої огорожі напроти ОСОБА_6 та стає до неї боком, ОСОБА_6 , у свою чергу, стоїть на деякій відстані від огорожі, вони спостерігають один одного, а також слідкують за обстановкою навкруги себе;
- 20:33:17 - ОСОБА_6 переміщується впритул до стола/стелажу на складі з металом, що приставлений до металевої огорожі, який, як і ОСОБА_5 , що перебуває на відкритій парковці, продовжують спілкуватися по телефону;
- 20:33:38 - 20:33:41 - ОСОБА_6 різко повертається та передає ОСОБА_5 через металеву огорожу коробку з роутером, яку ОСОБА_5 бере вільною рукою, і кожен з них відразу ж віддаляють від місця передачі.
З цієї частини відеозапису також можна зробити висновок про попередню узгодженість дій обвинувачених по викраденню роутера, що носять обміркований/розсудливий характер, у тому числі і дій, щоб бути непоміченими як працівниками гіпермаркету, так і сторонніми особами.
Між тим, оскільки до охорони вже надійшла інформація про те, що роутер не був проведений по касі, що випливає з показань свідків у провадженні, що будуть наведені нижче, з відеозаписів на відкритому паркувальному майданчику біля магазину можна спостерігати:
- 20:33:07 - дещо поодаль від металевої огорожі складу з металом за припаркованими автомобілями - працівника гіпермаркету/магазину, який спілкується по телефону і в 20:33:43 йде в певному напрямку парковки;
- 20:33:49 - на екрані з'являється ОСОБА_5 , який іде від металевої огорожі складу з металом з коробкою з роутером, якому напереріз йде попередній працівник гіпермаркету, який як і два інших працівників охорони гіпермаркету/поліції, у тому числі у форменному одязі, що підбігли з іншого боку паркувального майданчику, затримують ОСОБА_5 в 20:34.00 недалеко від місця складу з металом, де відбулася передача роутера; надалі ОСОБА_5 , тримаючи за руки, в одній з яких перебуває коробка з роутером, ведуть до приміщення гіпермаркету.
Інший відеозапис відтворює події в кімнаті/приміщенні охорони гіпермаркету:
- 20:34:52 - ОСОБА_5 заходить до кімнати з коробкою з роутером у руках, яку кладе на стілець, потім в кімнаті охорони можна спостерігати і ОСОБА_6 ; коробку з роутером працівник охорони/поліції перекладає зі стільця на стіл і спілкується з присутніми з приводу коробки з роутером, що можна визначити по прямому жесту працівника в бік коробки;
- 20:36:56 - до кімнати охорони входить інший/другий працівник гіпермаркету, змінюючи попереднього через надто малий розмір приміщення; другий працівник розглядає коробку та перевіряє дані на ній з відомостями, що містяться в мобільному телефону, який знаходиться у нього в руках.
Останній запис, у взаємозв'язку з попередніми записами, вказує на те, що предметом огляду в кімнаті охорони гіпремаркету була саме та коробки з роутером, яку ОСОБА_6 отримав від продавця-консультанта магазину та потім передав через металеву огорожу ОСОБА_5 .
За викладеним, не погоджуюся з висновками суду про те, що з відеозапису з камер спостереження гіпермаркету "Епіцентр К" та протоколу огляду від 06.06.2019 DVD-диску, лише випливає факт перебування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в приміщенні гіпермаркету "Епіцентр К" та наявність в руках останніх коробки/без роутера, оскільки, на мою думку, не можна брати один окремо взятий доказ і давати йому оцінку без аналізу його узгодженості з іншими доказами у провадженні.
Між тим, наведений мною результат вивчення даних відеозаписів з камер відеоспостереження ТОВ "Епіцентр К" відповідає показанням свідків у провадженні.
Так, свідок ОСОБА_7 в суді першої інстанції 06.02.2020 показав, що він як працівник охорони гіпермаркету за досліджуваних подій 04.06.2019 на екранах моніторів виявив двох хлопців ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ), поведінка яких викликала у нього підозру, про що він повідомив старшому по охороні.
Коли один з хлопців ( ОСОБА_6 ) взяв зі стелажу коробку з товаром, обидва попрямували в напрямку виходу, біля якого, розділившись, хлопець, в руках якого була коробка з товаром ( ОСОБА_6 ), попрямував за межі торговельної зали до відкритого майданчику, де зберігались вироби з металу/склад, а інший хлопець ( ОСОБА_5 ), обійшовши каси, вийшов на вулицю та підійшов до того ж майданчику, але вже з боку відкритої вулиці/паркувального майданчика, та через металеві грати забрав коробку.
Після цього хлопці окремо один від одного намагались залишити територію гіпермаркету, але були затримані охороною та до приїзду поліції разом з викраденим товаром були доставлені до одного з службових приміщень охорони.
Особисто він-свідок ОСОБА_7 відкривав коробку і бачив в ній безпровідний роутер.
В суді апеляційної інстанції 19.01.2023 свідок ОСОБА_7 додатково вказав, що їм надійшов сигнал від продавця побутової техніки, що видали товар (роутер) і він довго не проходить по оплаті, тому вони-працівники охорони прослідкували за моніторами з камер відеоспостереження магазину за покупцями ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ), які вели себе підозріло та до кас не підходили, взявши їх на контроль.
Він-свідок як охоронець з відеонагляду в камері відеоспостереження бачив, як покупці ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ) придбали пляшку води, наклеїли на неї наклейку, що дозволяє брати її до торговельної зали як товар покупця, потім переклеїли цю наклейку на коробку, яку тримали у руці, намагалися пройти повз охорону, але їм це не вдалося.
Після цього один з покупців ( ОСОБА_5 ) вийшов з магазину на відкриту територію, а інший ( ОСОБА_6 ) - передав йому ( ОСОБА_5 ) коробку з роутером і їх було затримано.
Особисто він-свідок затримував того, хто забрав коробку на вулиці і йшов по паркувальному майданчику ( ОСОБА_5 ).
Сама коробка була без плівки, просто закрита.
Не пам'ятає чи він особисто брав коробку в руки.
Затриманих осіб повели до оглядової кімнати.
У них в гіпермаркеті для таких випадків є спеціальний працівник, який приходить, оглядає товар, а вже потім, якщо не має зауважень, повертає його на місце.
У даному випадку зауважень не було.
Допускає, що можуть бути такі випадки, коли на полицях торгової зали стоять пусті коробки.
Показання свідка ОСОБА_7 , навіть у суді апеляційної інстанції через значний проміжок часу з дня досліджуваних подій, не вказують на те, що коробка дійсно була без роутера, бо тоді є незрозумілими/диві дії працівників гіпермаркету по подальшій ідентифікації роутеру за його належністю гіпермаркету, по виклику СОГ, по поверненню товару магазину тощо.
Як показав свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції 29.10.2020, він працює охоронцем в гіпермаркеті "Епіцентр" та у досліджуваний час був в касовій зоні гіпермаркету.
Як понятий він брав участь в огляді в кімнаті охорони, де на столі стояв роутер.
Чи відкривали коробку не пригадує, але під час огляду затримані хлопці ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ) повідомляли, що вони блогери та знімають відеоролик.
В суді апеляційної інстанції 19.01.2023 свідок ОСОБА_8 пояснював про те, що він як охоронець у гіпермаркеті "Епіцентр К" знаходився за подій, що досліджуються, на лінії кас, потім його покликали в кімнату огляду, де на столі лежала коробка з-під роутера.
При ньому коробку не відкривали, коробка просто лежала на столі.
Він-свідок стояв у дверях, свідка ОСОБА_9 там в цей час не було.
З показань свідка ОСОБА_9 в суді першої інстанції 29.10.2020 випливає, що він як інспектор служби безпеки ТОВ "Епіцентр К" на екранах моніторів, встановлених в кімнаті охорони, спостерігав переміщення та дії двох хлопців ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ), які при вході в магазин наклеїли стікер на пляшку води, яку принесли з собою, що це товар відвідувача, а потім переклеїли цей же стікер на коробку з роутером.
Намагалися втекти через відділ відвантаження, проте це їм не вдалося через охоронця, який вказав, що прохід заборонено.
Надалі, вони вийшли на відкриту площадку/склад металевих виробів, де залишився один з них ( ОСОБА_6 ), а інший ( ОСОБА_5 ) вийшов на вулицю, після чого вони довго розмовляли по телефону, а після - один ( ОСОБА_6 ) через огородження передав роутер іншому ( ОСОБА_5 ).
Свідок ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції 19.01.2023 надав показання про те, що він як інспектор служби охорони у гіпермаркеті "Епіцентр К" за повідомленням, що певні особи ( ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ) підозріло себе поводять, почав за ними наглядати.
Один купив воду, наклеїв на неї наліпку, яка дає можливість заносити товар до торговельної зали, на той час, як здається, коробка з-під роутера була у них у руках.
Потім наліпку з пляшки наклеїли на коробку з-під роутера та попрямували в сторону складу, де намагалися вийти, але їх не пропустила охорона.
Вони повернулися, після чого один вийшов на парковку, а інший - на відкритий майданчик/склад, з якого один ( ОСОБА_6 ) іншому ( ОСОБА_5 ) і передав коробку.
Коли затримали обвинувачених і вели їх до оглядової кімнати, він-свідок тримав коробку у руках і вона була не порожня.
Після затримання хлопців, в оглядовій кімнаті, у його-свідка присутності працівник поліції, який постійно перебуває у них в магазині, коробку не відкривав, а коли приїхала слідча група на виклик, то він в той час був у коридорі і не бачив, щоб працівник поліції діставав з коробки роутер.
Свідок ОСОБА_10 суду першої інстанції 29.10.2020 пояснив, що він як старший охорони ТОВ "Епіцентр К" затримував одного з хлопців ( ОСОБА_5 ) на вулиці.
Коли хлопці були разом, то повідомляли, що вони відеоблогери.
На екранах монітора він бачив, що під час огляду затриманих в кімнаті охорони, була відкрита коробка та був оглянутий роутер.
За викладених показань свідків, які були допитані як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, я не погоджуюсь з висновками судів першої та апеляційної інстанції про те, що свідки бачили лише коробку, в якій на їх погляд знаходився роутер, і ніхто зі свідків не бачив самого предмету злочину - роутера, бо, щонайменше, на діставання роутера з коробки в кімнаті огляду гіпермаркету вказував свідок ОСОБА_7 в суді першої інстанції; свідок ОСОБА_9 послався в суді апеляційної інстанції на те, що після затримання хлопців він особисто тримав коробку в руках, яка не була порожньою; свідок ОСОБА_10 пояснив про спостерігання ним за екранами монітору за ходом відкриття коробки і огляду роутера в кімнаті охорони.
Наведені показання свідків підтверджують обставини висунутого обвинувачення.
Тобто, за показаннями вказаних свідків слід дійти висновку, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 діяли спільно, за попередньою змовою між собою на вчинення крадіжки чужого майна, про що свідчить узгодженість їх дій 04.06.2019 протягом проміжку часу з 19 год. 53 хв. по 20 год. 30 хв., при цьому маючи заготовлену легенду, що вони є блогерами, які перевіряють ступінь дій працівників охорони гіпермаркету ТОВ "Епіцентр К" щодо попередження правопорушень - що є явно надуманим проте вказує, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не спростовували своїх дій по заволодінні роутером.
А саме, прибувши до гіпермаркету, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , для забезпечення таємності саме викрадення чужого майна, а не коробки/упаковки із-під нього, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на пляшку з водою наклеїли наліпку, що вказує, що це товар відвідувача і не підлягає подальшій оплаті, яку переклеїли на коробку з роутером, тим самим сприяли заволодінню майном та його прихованню.
Між тим, така поведінка ОСОБА_5 та ОСОБА_6 була помічена як працівниками гіпермакету, так і охорони, що спонукало останніх ретельно стежити за ними.
У свою чергу, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вирішили винести роутер не через касову зону, для винесення коробки без товару з наліпкою на товарі його належності відвідувачу - завади не було, а спочатку через приміщення для відвантаження товару гіпермаркету, чому зашкодив охоронець, а потім через відкриту площадку/склад з виробів з металу, для чого вони розділилися і, корегуючи свої дії за допомогою телефонних переговорів, через металеву огорожу ОСОБА_6 передав роутер у коробці ОСОБА_5 , який перебував на території паркувального майданчика гіпермаркету, що і вказує на бажання довести свій злочинний умисел до кінця, проте, кожен з них невдовзі був затриманий працівниками охорони гіпермаркету.
Такі висновки узгоджуються з письмовими доказами у провадженні.
Як указують дані протоколу огляду місця події від 04.06.2019 з фототаблицею до нього, слідчим СВ ЧВП Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_11 з 22 год. 55 хв. по 23 год. 20 хв. в присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проведено огляд в службовій кімнаті охорони, що розташована в гіпермаркеті "Епіцентр К" за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Кришталева, б. 6.
Під час огляду в приміщенні перебувало два громадянина, які представилися, як ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які добровільно виклали на стіл роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB - 1 штука, після чого роутер було вилучено та передано відповідальній особі ТОВ "Епіцентр К".
Зі слів останніх вказаний роутер вони намагалися викрасти з приміщення гіпермаркету "Епіцентр К" з метою перевірки якості несення служби охорони даного магазину.
Даний протокол підписаний понятими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без будь-яких застережень.
На доданих ілюстрованому зображені зафіксовані ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і коробка з написами "ASUS Dual band gigabit router".
З дослідженого відеозапису, ілюстрованих зображень до протоколу огляду та показань свідків, можна зробити висновок про те, що сама по собі кімната огляду/охорони гіпермаркету має дуже обмежену площу і не могла вмістити в ній одночасно поряд з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та слідчим ОСОБА_11 - обох понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а тому показання свідка ОСОБА_8 про те, що він, стоячи у дверях кімнати не бачив у кімнаті огляду ОСОБА_9 - не свідчить, що останній взагалі не брав участі в огляду місця події.
Своєю чергою, протокол огляду місця події підписаний слідчим та понятими без будь-яких застережень.
На моє переконання, в протоколі огляду місця події від 04.06.2019, коли ОСОБА_5 та ОСОБА_6 видали роутер, який намагалися викрасти, пояснюючи що вони як блогери хотіли перевірити належну роботу охорони - не потрібно детально описувати характеристики роутера, як-то: колір, розмір тощо, як і обов'язково додавати і сам роутер без коробки.
Не вказали суди у своїх рішеннях, які ж показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були понятими під час огляду місця події та підписали протокол, викликають сумнів щодо проведення вказаної слідчої дії у відповідності до вимог КПК України і які саме.
Не є такими показання свідка ОСОБА_9 в суді апеляційної інстанції, що він не був присутнім під час огляду увесь час, а періодично відлучався у зв'язку зі службовою необхідністю.
Щодо до обов'язкової вказівки свідком приблизного часу проведення слідчої дії та сам її перебіг чи наявності наліпки на коробці, як на те послався суд апеляційної інстанції, то свідок ОСОБА_9 за спливом часу між обставинами події та його допитом - міг з достеменністю і не відтворити.
Навіть якщо така наліпка на коробці і не вбачається з ілюстрованих зображень, що долучені до протоколу огляду місця події від 04.06.2019, як те констатував суд, - то це не означає, що її там не було, оскільки на зображенні відтворені не всі сторони коробки, і суд не визнав непереконливими показання свідків, які бачили як така наліпка була переклеєна з пляшки з водою на коробку з роутером.
Саме свідок ОСОБА_9 повідомив на лінію служби "102" про вчинення крадіжки.
Стосовно показань свідка ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції про те, що його викликали до кімнати огляду вже коли приїхали працівники поліції та коли він зайшов у кімнату там уже складали протокол, то суд міг більш ретельно допитати свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з приводу процедури огляду місця події, підписання ними протоколу та оцінити їх показання в сукупності з іншими доказами у провадженні, а не визнавати протокол огляду місця події від 04.06.2019 неналежним та недопустимим доказом.
Вважаю, що наведені показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 - є доказами вини ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у пред'явленому обвинувачені, оскільки вказані свідки спостерігали за діями обвинувачених по заволодінню чужим майном, здійснювали їх затримання та вилучення викраденого майна, яке не могло бути просто пустою коробкою, яка б ввела в оману всіх вище вказаних осіб та працівників правоохоронного органу.
Суд першої інстанції, за оцінкою суду апеляційної інстанції, не визнавав показання цих свідків недостовірними чи неналежними доказами.
Водночас, за висновками суду першої інстанції, всі свідки заінтересовані в результаті розгляду провадження, оскільки станом на 04.06.2019 перебували в безпосередніх трудових відносинах з ТОВ "Епіцентр К", а отже, в силу своїх функціональних обов'язків є прямо залежними від нього, тому, як вказав суд апеляційної інстанції, є обґрунтовані сумніви у заінтересованості свідків у результаті розгляду кримінального провадження, в рамках якого потерпілим визнано їх роботодавця.
Отже, судами першої і апеляційної інстанції допущені суттєві протиріччя в оцінці показань свідків у провадженні.
Однак, на моє переконання, у провадженні не встановлено, чому потерпіла сторона - не має бути заінтересована в результаті розгляду провадження по захищенню своїх прав на власність/майнових прав, коли винуватість притягнення до відповідальності осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, підтверджується показаннями свідків-очевидців кримінального правопорушення незалежно від того, чи перебувають вони в трудових відносинах з потерпілим, коли вони здійснюючи свої функціональні обов'язки безпосередньо виявляють крадіжку та не дають довести злочин до кінця шляхом затримання винних осіб.
Що стосується розписки заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ "Епіцентр К" ОСОБА_12 від 04.06.2019, згідно якої він отримав від працівників поліції роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB, то ця розписка саме і підтверджує, що коробка була з товаром - роутером, а не порожньою.
А тому, постанова про визнання майна речовим доказом та долучення його до кримінального провадження від 06.06.2019 сама по собі не впливає на обставину знаходження майна в коробці - роутера, який і намагалися викрасти ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
Доля вказаного речового доказу вирішена вироком суду, що оскаржується, а тому ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції не позбавлений був можливості оглянути цей речовий доказ з більш ретельним дослідженням і його пакування - коробки та знаходження на ній сторонніх наліпок/стікерів (слідів від них), що не передбачені виробником товару чи торговою точкою, яка його реалізує.
Що стосується вартості роутера, то довідкою заступника начальника Служби безпеки гіпермаркету № 5 ТОВ "Епіцентр К" ОСОБА_12 підтверджена вартість роутера марки ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1x USB - 4 943,70 грн. без ПДВ.
Як показав суду апеляційної інстанції представник потерпілого ТОВ "Епіцентр К" - ОСОБА_12 , довідку про вартість майна він роздрукував з бази магазину і в ній можлива опечатка/помилка.
Дійсно у довідках від 04.06.2019 вказано, що роутер безпровідний ASUS RT-AC86U 750+2167 Mbps Dual band, 1xUSB вартістю - 4.973,70 грн./шт. (без ПДВ), а загальна вартість викрадених товарно-матеріальних цінностей без ПДВ становить - 4.943,70 грн., але в подальшому вказана правильна вартість 4.943,70 грн.
Позиція суду про те, що у базі можуть міститися дані про товар, якого не має у продажу, на моє переконання, містить лише характер припущення, який, за необхідності, можна було усунути у спосіб дослідження відповідної документації гіпермаркету.
Підсумовуючи, слід дійти висновку, що сукупність вказаних доказів є достатньою для визнання винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме закінченому замаху на таємне викрадення роутера.
Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_3