Ухвала від 03.11.2025 по справі 125/1030/23

Справа № 125/1030/23

Провадження №11-кп/801/1030/2025

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, зареєстроване у Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12023020000000108 від 13.01.2023,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 з поданими доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційною скаргою прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 07 серпня 2025 року,

яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володіївці Барського району Вінницької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, розлученого,

визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України,

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в органах Державної виконавчої служби на строк два роки.

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади в органах Державної виконавчої служби на строк три роки з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади в органах Державної виконавчої служби на строк три роки з конфіскацією майна.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк перебування під вартою (попереднє ув'язнення) з 06.02.2023 по 10.02.2023 включно.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку суду.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 до набрання законної сили вироком суду залишено у виді застави.

Речові докази у кримінальному провадженні:

- грошові кошти у загальній сумі 35000 грн у кількості 70 купюр номіналом по 500 гривень з серіями та номерами: АВ 6590452, ЕГ 8458325, ЕЗ 6144676, ЗБ 9201541, АЗ 5353328, ЄБ 0829424, ЗБ 7964193, ГБ 7570074, ЄЕ 7206674, ХВ 0671582, АЕ 4562461, ЄГ 9734396, ХД 3828551, ЕЄ 0820970, АЖ 1949838, ХВ 5305691, ХЄ 7308565, ХВ 0320411, ЕЕ 5100559, ХИ 5658574, ЕД 1871820, ХВ 4140458, ВЕ 0363274, АЗ 6793876, ЦА 7102152, ГБ 1505626, ЄЗ 6883957, ЄВ 9174010, ЄИ 7324418, ЕВ 9692280, АЄ 6786597, ЄА 4297576, ЗВ 9606106, ЕД 0532702, ЗГ 8522602, ХЕ 6956605, АЖ 1561965, ХЗ 3898763, ЦБ 5645152, ЕБ 9128167, ЕД 7885034, АД 3676364, ЗБ 8537778, БГ 6664953, ЕЕ 2379948, ВЕ 4616040, ЗВ 2500981, АГ 2157175, АД 5981480, ЄЗ 2753263, ЗБ 5760797, ЗА 1289410, ГБ 4344177, ЕЖ 5546591, АМ 5056023, АЛ 5208096, ЄЗ 0130364, ХГ 5315510, ХБ 2468550, ЄЗ 0307478, ЄЕ 8290715, ЦА 8928732, ГБ 2348643, ЕЖ 5327698, ББ 4472639, ХГ 1061735, АБ 0353606, АК 2494669, ЕГ 8488729, ЄВ 8579257 - після проголошення вироку передати на зберігання уповноваженому банку, що обслуговує орган, у складі якого функціонує слідчий підрозділ, який здійснював досудове розслідування у цій справі, а після набрання вироком законної сили, ухвалено повернути ФВ УСБУ у Вінницькій області;

- мобільний телефон MIUI Global 13.0.15 IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім-картами: НОМЕР_3 та НОМЕР_4 та мобільний телефон IPHONE 11 ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 з сім-картою: НОМЕР_7 , які належать ОСОБА_9 , ухвалено конфіскувати в дохід держави;

- виконавче провадження № 29406183 (боржник ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), ухвалено повернути Барському відділу державної виконавчої служби у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ);

- USB-накопичувач «Token Bifit» синього кольору (1812619-9), змиви з правої та лівої рук ОСОБА_9 повернути на зберігання слідчому підрозділу, який здійснював досудове розслідування у цій справі, а після набрання вироком законної сили, ухвалено знищити.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 14407,78 грн (чотирнадцять тисяч чотириста сім гривень сімдесят вісім копійок).

Скасовано арешт, що накладений ухвалами слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 09.02.2023 № 127/3484/23 та № 127/3480/23 на: грошові кошти у загальній сумі 35000 грн у кількості 70 купюр номіналом по 500 гривень, мобільний телефон MIUI Global 13.0.15 IMEI 1: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 з сім-картами: НОМЕР_3 та НОМЕР_4 та мобільний телефон IPHONE 11 ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 з сім-картою: (097)-989-55-92; виконавче провадження № 29406183 (боржник ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та USB-накопичувач «Token Bifit» синього кольору (1812619-9).

Згідно з вироком судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_9 , будучи службовою особою, з використанням службового становища, просив та одержав неправомірну вигоду за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій за таких обставин. Наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області № 252/6 від 18.03.2019 ОСОБА_9 призначено на посаду старшого державного виконавця Барського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області. У зв'язку з реорганізацією міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції, наказом начальника Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) № 3398-к від 27.12.2022 ОСОБА_9 вважався таким, що з 28.12.2022 працює на посаді старшого державного виконавця Барського відділу державної виконавчої служби у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ).

Відповідно до ст. 3, 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», завданням органів державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом. Державний виконавець є представником влади, діє від імені держави і перебуває під її захистом та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом. Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Таким чином, старший державний виконавець Барського відділу державної виконавчої служби у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ОСОБА_9 у період часу 15.12.2022 - 06.02.2023 був службовою особою.

Відповідно до ч. 9 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: 1) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 2) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі, які направляються до виконання відповідним органам. Статтею 8 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України. Рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. Стаття 40 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що у разі закінчення виконавчого провадження відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв'язку із закінченням виконавчого провадження. Відповідно до пункту 4 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України особи знімається у разі винесення виконавцем постанови про: закінчення виконавчого провадження на підставі пунктів 1-3, 5-7, 9-12, 14, 15 частини першої статті 39 Закону; скасування тимчасового обмеження у праві виїзду особи з України - у разі погашення заборгованості зі сплати періодичних платежів у повному обсязі. Водночас, у порушення зазначених вище норм законодавства України, ОСОБА_9 вирішив стати на злочинний шлях та вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин. Приблизно 15.12.2022 ОСОБА_9 у денну пору доби, перебуваючи у м. Бар Вінницької області, під час особистої зустрічі та розмови з ОСОБА_10 , який є боржником у виконавчому провадженні № 29406183 зі стягнення аліментів, та відносно якого застосовано тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України та раніше було застосовано тимчасове обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, яке безпідставно скасоване ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставин, усвідомлюючи, що аліменти не сплачено, висловив ОСОБА_10 кримінально-протиправне прохання у наданні неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн за не встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами та прохання надати неправомірну вигоду у розмірі 25000 грн за скасування тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Вважаючи прохання державного виконавця Барського відділу державної виконавчої служби у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ОСОБА_9 про надання йому неправомірної вигоди кримінально-протиправним, 13.01.2023 ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів із письмовою заявою про вчинення кримінального правопорушення, був залучений до конфіденційного співробітництва та у подальшому діяв під їх контролем. Продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, 27.01.2023 близько 11:05 ОСОБА_9 , являючись службовою особою, перебуваючи на вул. Святого Миколая у м. Бар Вінницької області, під час зустрічі та розмови з ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, висловив кримінально-протиправне прохання про надання йому неправомірної вигоди у розмірі 35000 грн за не встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, скасування тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України та його виключення з Єдиного реєстру боржників. 06.02.2023 близько 13:40 ОСОБА_9 , являючись службовою особою, перебуваючи на вул. Святого Миколая у м. Бар Вінницької області, під час зустрічі та розмови з ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, з метою особистого незаконного збагачення, з корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 35000 грн, за вчинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням службового становища, а саме не встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, скасування тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України та виключення ОСОБА_10 з Єдиного реєстру боржників. Після отримання неправомірної вигоди 06.02.2023 о 13:50 ОСОБА_9 затримано у порядку ст. 208 КПК України, предмет неправомірної вигоди вилучено та припинено кримінально-протиправну діяльність останнього.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Крім того, ОСОБА_9 вчинив незакінчений замах на сприяння у незаконному переправленні ОСОБА_10 через державний кордон України, шляхом усунення перешкод за таких обставин. Наказом начальника Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області № 252/6 від 18.03.2019 ОСОБА_9 призначено на посаду старшого державного виконавця Барського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області. У зв'язку з реорганізацією міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції, відповідно до наказу начальника Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) № 3398-к від 27.12.2022 ОСОБА_9 вважається таким, що з 28.12.2022 працює на посаді старшого державного виконавця Барського відділу державної виконавчої служби у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ). Відповідно до ст. 3, 7 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», завданням органів державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене виконання рішень, примусове виконання яких передбачено законом. Державний виконавець є представником влади, діє від імені держави і перебуває під її захистом та уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, передбаченому законом. Згідно з приміткою 1 до статті 364 Кримінального кодексу України, службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом. Таким чином, старший державний виконавець Барського відділу державної виконавчої служби у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ОСОБА_9 у період часу 15.12.2022 - 06.02.2023 був службовою особою. Порядок і вичерпний перелік підстав, за яких громадяни України мають право виїзду із України, в умовах дії на території України воєнного стану, визначено Конституцією України, законами України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про правовий режим воєнного стану», «Про військовий обов'язок і військову службу», Правилами перетинання державного кордону громадянами України, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57, зі змінами, Порядком встановлення особливого режиму в'їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 № 1455 тощо. Відповідно до вимог зазначених вище нормативно-правових актів, право на перетин державного кордону на виїзд з України мають, у тому числі й громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років, яких згідно з висновком військово-лікарської комісії визнано непридатними до військової служби за станом здоров'я. Для підтвердження підстав для виїзду за кордон, крім документів, визначених статтею 2 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України», громадянин України на прикордонний контроль має надати належним чином оформлений територіальним центром комплектування та соціальної підтримки документ, у якому буде зазначено про виключення особи з військового обліку відповідно до висновку військово-лікарської комісії. Відповідно до п. 22.1 наказу Міністерства оборони України № 402 від 14.08.2008 «Про затвердження Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України», діагнози військово-лікарської комісії на військовозобов'язаних та резервістів записуються у картку амбулаторного обстеження та медичного огляду, а зміст постанови комісії, крім того, - у військовий квиток та облікову картку. Згідно з даними довідки військово-лікарської комісії ІНФОРМАЦІЯ_3 № 151/3436 від 20.09.2022, рядовий запасу ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнаний непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку, про що наявна відповідна відмітка у військовому квитку серії НОМЕР_8 , виданому 15.05.2002 ІНФОРМАЦІЯ_4 на ім'я ОСОБА_10 . Приблизно 15.12.2022 ОСОБА_9 у денну пору доби, перебуваючи у м. Бар Вінницької області, під час особистої зустрічі та розмови з ОСОБА_10 , який є боржником у виконавчому провадженні № 29406183 зі стягнення аліментів, та відносно якого застосовано тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України та раніше було застосовано тимчасове обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, яке безпідставно скасоване ОСОБА_9 за невстановлених слідством обставин, усвідомлюючи, що аліменти не сплачено, висловив ОСОБА_10 кримінально-протиправне прохання у наданні неправомірної вигоди у розмірі 8000 грн за не встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами та прохання надати неправомірну вигоду в розмірі 25000 грн за скасування тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Вважаючи дії державного виконавця Барського відділу державної виконавчої служби у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ОСОБА_9 про надання йому неправомірної вигоди кримінально-протиправними, 13.01.2023 ОСОБА_10 звернувся до правоохоронних органів із письмовою заявою про вчинення кримінального правопорушення, був залучений до конфіденційного співробітництва та у подальшому діяв під їх контролем. Продовжуючи свої кримінально-протиправні дії, 27.01.2023 близько 11:05 ОСОБА_9 , являючись службовою особою, перебуваючи на вул. Святого Миколая у м. Бар Вінницької області, під час зустрічі та розмови з ОСОБА_10 , діючи з прямим умислом, корисливим мотивом та з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, висловив кримінально протиправне прохання про надання йому неправомірної вигоди у розмірі 35000 грн за не встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, скасування тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України та його виключення з Єдиного реєстру боржників. Відповідно до ч. 9 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі та про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі, які направляються до виконання відповідним органам. Статтею 8 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що реєстрація виконавчих документів, документів виконавчого провадження, фіксування виконавчих дій здійснюється в автоматизованій системі виконавчого провадження, порядок функціонування якої визначається Міністерством юстиції України. Рішення виконавців та посадових осіб органів державної виконавчої служби виготовляються за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження. Відповідно до п. 6 Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, що затверджене наказом Міністерства юстиції України № 2432/5 від 05.08.2016, автоматизована система виконавчого провадження забезпечує автоматизацію технологічних процесів обробки інформації в органах державної виконавчої служби, а саме, серед іншого: реєстрацію вхідної та вихідної кореспонденції та етапів її проходження; реєстрацію виконавчих дій та виготовлення документів виконавчого провадження. Стаття 40 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що у разі закінчення виконавчого провадження відомості про боржника виключаються з єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв'язку із закінченням виконавчого провадження. Відповідно до пункту 4 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України особи знімається у разі винесення виконавцем постанови про: закінчення виконавчого провадження на підставі пунктів 1-3, 5-7, 9-12, 14, 15 частини першої статті 39 Закону; скасування тимчасового обмеження у праві виїзду особи з України - у разі погашення заборгованості зі сплати періодичних платежів у повному обсязі. Відповідно до абз. 3 п. 5 розділу IV Порядку взаємодії органів та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, та органів Державної прикордонної служби України під час здійснення виконавчого провадження, затвердженого наказом Міністерства юстиції України, Міністерства внутрішніх справ України № 256/5/65 від 30.01.2018, після реєстрації в автоматизованій системі виконавчого провадження постанови державного виконавця та супровідного листа на адресу уповноваженого органу Державної прикордонної служби України з використанням кваліфікованого електронного підпису, зазначена інформація передається за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження до бази даних уповноваженого органу Державної прикордонної служби України для опрацювання. Усвідомлюючи можливість вчинення вказаних вище дій та те, що у разі скасування тимчасового обмеження ОСОБА_10 у праві виїзду за межі України та його виключення з Єдиного реєстру боржників, ОСОБА_10 , який є непридатним до військової служби у зв'язку з виключенням з військового обліку зможе у незаконний спосіб перетнути державний кордон України, 06.02.2023 близько 13:38 ОСОБА_9 , являючись службовою особою, з використанням службового становища, перебуваючи на вул. Святого Миколая у м. Бар Вінницької області, діючи з прямим умислом, з метою особистого незаконного збагачення та з метою сприяння у незаконному переправленні особи через державний кордон України, з корисливих мотивів, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у розмірі 35000 грн, за учинення ним в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням службового становища, пов'язаних зі скасуванням тимчасового обмеження ОСОБА_10 у праві виїзду за межі України та його виключення з Єдиного реєстру боржників, тим самим сприяв ОСОБА_10 у незаконному переправленні через держаний кордон України шляхом усунення перешкод. Після отримання неправомірної вигоди 06.02.2023 о 13:50 ОСОБА_9 затримано у порядку ст. 208 КПК України, предмет неправомірної вигоди вилучено, чим кримінально-протиправну діяльність останнього припинено, а тому він з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, а саме: не зняв тимчасового обмеження ОСОБА_10 у праві виїзду за межі України та не виключив його з Єдиного реєстру боржників.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України, як незакінчений замах на сприяння в незаконному переправленні особи через державний кордон України шляхом усунення перешкод, вчинене службовою особою з використанням службового становища, з корисливих мотивів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі з доповненнями адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 07 серпня 2025 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Основні доводи апеляційної скарги з доповненнями:

-судом не взято до уваги положення ч.3 ст.68 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.15- ч.3 ст.332 КК України;

- у мотивувальній частині вироку відсутнє посилання на протокол обшуку від 06.02.2023, який був досліджений судом у судовому засіданні 22.11.2023;

- судом не надано належної оцінки висновку експерта від 30.03.2023 № КСЕ 19/102-23/3309 та висновку експерта від 03.04.2023 №КСЕ-19/102-23/3309 за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, які оформлені з порушенням п.4.12, п. 4.16 Розділу 4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень;

- суд у порушення вимог ст. 374 КПК України обмежився загальним переліком доказів, не навівши фактичні дані, які стосуються обставин, що доказуються, не виклав докази, покладені ним в обґрунтування висновків по кожному складу кримінального правопорушення, зокрема за ч. 3 ст. 332 КК України, не проаналізовано фактичні дані, що містяться у доказах;

-у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання від 25.10.2024, у якому проводився допит свідка ОСОБА_10 , що є істотним порушенням, оскільки покази вказаного свідка мають суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого;

-судом допущено порушення вимог ст.372, 376 КПК України, а саме після проголошення резолютивної частини ухвали від 15.01.2025, якою задоволено клопотання прокурора про продовження відсторонення від посади не виготовлено повного тексту, не долучено до матеріалів справи, і не забезпечено доступ до ЄДРСР;

-ухвала суду від 05.06.2023 про продовження відсторонення від посади обвинуваченого постановлена з порушенням права обвинуваченого на професійну правничу допомогу, оскільки адвокатом ОСОБА_8 разом з ордером не було надано свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, тобто не було підтверджено свої повноваження як захисника на учать у кримінальному провадженні;

- судом із порушення строків розглянуті клопотання сторони захисту, заявлені у судовому засіданні 22.11.2023 про виклик експерта для роз'яснення висновку судової портретної експертизи від 25.05.2023 № CB-19/123-23/4249- ФП, виклик експерта для роз'яснення висновку експертизи звукозапису від 10.05.2023 № CE-19/102-23/4799-В. Натомість вказані клопотання були розглянуті лише 26.06.2024, що свідчить про пріоритетне ставлення суду до позиції сторони обвинувачення, порушення принципу безпосередності. При цьому, відмовляючи у їх задоволенні, суд не надав належної аргументації чому такий допити є недоцільним, хоча ч.1 ст.365 КПК України прямо передбачає право суду викликати експерта для роз'яснення висновку;

- у вироку зазначено про те, що свідок ОСОБА_10 познайомився з обвинуваченим ОСОБА_9 влітку 2012 року, у той час, коли свідок під час допиту вказував, що познайомився з обвинуваченим влітку 2022 року. Вказане порушення свідчить про неналежну оцінку доказів судом;

- при визначенні розміру покарання судом не враховано факт утримання обвинуваченим двох неповнолітніх дітей, наявність дитини з інвалідністю та вплив зазначених обставин на можливість виконання обвинуваченим батьківських обов'язків.

В апеляційній скарзі з адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Барського районного суду Вінницької області від 07 серпня 2025 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Основні доводи апеляційної скарги захисника:

-вказує про те, що судом першої інстанції безпідставно не задоволено клопотання сторони захисту про проведення допиту експертів для роз'яснення висновків судової портретної експертизи від 25.05.2023 № CB-19/123-23/4249- ФП та для роз'яснення висновку експертизи звукозапису від 10.05.2023 № CE-19/102-23/4799-В. Окрім цього, вважає вказані висновки недопустимими доказами, оскільки під час проведення експертизи не було дотримано методики проведення експертного дослідження, а саме не зазначено відомості про порівняльні зразки;

- не погоджується з оцінкою, наданою судом протоколу огляду помітки та вручення речей (грошей) від 06.02.2023, вважає його недопустимим доказом;

-зазначає про те, що стороною обвинувачення не доведено того, що відеозапис під час обшуку дійсно вівся, однак не зберігся з технічних причин, прокурором не заявлено в суді клопотання про допит понятих, чи інших учасників слідчої дії, зокрема обвинуваченого, у протоколі обшуку відсутні ідентифікуючі ознаки носія інформації, який використовувався під час обшуку; При цьому вважає, що судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про проведення експертизи носія, додатку до протоколу обшуку від 06.02.2023. З огляду на це, ставить питання про визнання недопустимими доказами за правилом про плоди “отруєного дерева», зокрема: вилучені матеріали кримінального провадження, лист за підписом Директора Державної виконавчої служби ОСОБА_11 за № 41789140025-23\20.4.2 від 07.04.2023, матеріали перевірки від 29.03.2023 виконавчого провадження за № 29406183 та документи Державної Виконавчої служби Міністерства Юстиції України, які мають посилання у своєму змісту на перевірки від 29.03.2023 виконавчого провадження, що були надані стороною обвинувачення, як докази;

-вважає, що під час судового розгляду обвинуваченням не було надано доказів, які підтверджують факт передачі виконавчого провадження від державного виконавця ОСОБА_12 до обвинуваченого, не надано відповідних постанов та не надано доказів наявності у обвинувачення технічної можливості вчиняти дії у АСВП у виконавчому провадженні за № 29406183;

-вважає, що дії заявника мають ознаки провокації, однак суд дане твердження у вироку лишив поза увагою та не проаналізував і не надав правової оцінки;

-вказує про те, що проголошення вироку відбулося після закінчення робочого часу та за обставин, коли захисника не було викликано у встановленому законом порядку.

В апеляційній скарзі прокурор Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 оскаржує вирок лише в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 68 КК України. Просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 368 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права обіймати посади в органах Державної виконавчої служби на строк два роки. За ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади в органах Державної виконавчої служби на строк три роки з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк шість років з позбавленням права обіймати посади в органах Державної виконавчої служби на строк три роки з конфіскацією майна. Урешті вирок залишити без змін.

У доводах апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 -ч.3 ст.332 КК України, тобто у незакінченому замаху, а тому дві третини максимального строку покарання у виді позбавлення волі за цей злочин становить 6 років, однак судом призначено покарання у виді семи років позбавлення волі.

Позиції учасників судового засідання

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 та його захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги сторони захисту, просили призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, заперечував щодо задоволення апеляційних скарг захисників та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Мотиви і висновки апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисників, з'ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд повно і правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України.

Даний висновок ґрунтується на зібраних в установленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, а доводи апеляційних скарг сторони захисту висновків суду першої інстанції не спростовують.

Що стосується доводів та вимог апеляційної скарги з доповненнями адвоката ОСОБА_7 про призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог КПК України, то колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, згідно частини 2 цієї норми судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито, крім випадків, коли провадження може бути закрито лише за згодою підозрюваного, обвинуваченого, який проти цього заперечував;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Таким чином, Кримінально процесуальний Закон визначає чіткий перелік порушень які в будь якому разі належить визнавати істотними.

Отже, за змістом закону питання віднесення інших недоліків та помилок, допущених, зокрема під час судового розгляду до істотних порушень вимог кримінально-процесуального Закону є оціночною категорією.

Тобто, суд апеляційної інстанції використовуючи диференційований підхід до оцінки істотності, суттєвості та фундаментальності порушень кримінального процесуального закону з урахуванням як норми права, яка була порушена, так і наслідків самих порушень може визначати, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та чи вплинуло таке порушення на остаточне судове рішення.

Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в мотивувальній частині вироку відсутнє посилання на протокол обшуку від 06.02.2023 як на доказ, який був досліджений судом у судовому засіданні 22.11.2023, на переконання колегія суддів, не свідчать про те, що вказаному доказу не було надано належної оцінки, а пов'язано лише з технічною помилкою під час викладення письмового тексту вироку.

Так, під час дослідження 22.11.2023 вказаного протоколу обшуку від 06.02.2023 судом першої інстанції було встановлено, що 06.02.2023 було проведено обшуку у приміщенні Барського відділу ДВС Жмеринського району Вінницької області Центрального міжрегіонального управління МЮУ (м. Київ) та вилучено виконавче провадження № 29406183 стосовно ОСОБА_10 та USB-накопичувач «Token Bifit» 1812619-9.

При цьому, як убачається із тексту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції були оцінені доводи сторони захисту стосовно недопустимості протоколу обшуку від 06.02.2023 за місцем роботи обвинуваченого та обґрунтовано визнано вказаний доказ допустимим.

Не є підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження доводи про те, що судом не надано належної оцінки висновку експерта від 30.03.2023 № КСЕ 19/102-23/3309 та висновку експерта від 03.04.2023 №КСЕ-19/102-23/3309 за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, які оформлені з порушенням п.4.12, п. 4.16 Розділу 4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, оскільки ні в апеляційній скарзі, ні під час судового розгляду стороною захисту не зазначено, які саме порушення вимог п.4.12, п. 4.16 Розділу 4 Інструкції допущено експертами та як саме ці порушення вплинули на допустимість їх висновків.

Надуманими є доводи про те, що суд у порушення вимог ст. 374 КПК України обмежився загальним переліком доказів, не навівши фактичні дані, які стосуються обставин, що доказуються, не виклав докази, покладені ним в обґрунтування висновків по кожному складу кримінального правопорушення, зокрема за ч. 3 ст. 332 КК України, не проаналізовано фактичні дані , що містяться у доказах.

Відповідно до мотивувальної частини вироку суду, зміст досліджених судом доказів, зокрема, показання свідків, а також письмових доказів, детально відтворений судом першої інстанції, із наданням таким доказам відповідної правової оцінки, повної та всебічної. З мотивувальної частини вироку зрозуміло, які докази судом покладені на обґрунтування висновків про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, та які докази судом покладені на обґрунтування висновків про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України.

Конструкція вироку повністю відповідає вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК України, згідно з якими у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, і вже потім докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Оцінюючи доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання від 25.10.2024, у якому проводився допит свідка ОСОБА_10 , що є істотним порушенням, оскільки покази вказаного свідка мають суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства; Зазначений конституційний припис покладає на суд обов'язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов'язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального в суді під час судового провадження є обов'язковим і здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої або апеляційної інстанції.

Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов'язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Разом з тим, згідно зі ст. 412 КПК України невід'ємною властивість поняття "істотність порушення вимог кримінального процесуального закону" є його здатність перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Таким чином, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з'ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Із матеріалів даного кримінального провадження, а саме журналу судового засідання вбачається, що 25 жовтня 2024 року у судовому засіданні допитувався свідок ОСОБА_10 , технічна фіксація судового засідання була здійснена за допомогою підсистеми відеоконферензв?язку.

Судове засідання розпочалось об 11 год 11 хв., а закінчилось о 13 год 40 хв відповідно до журналу судового засідання.

За клопотанням прокурора було оголошену технічну перерву о 12 год 01 хв, як зазначено в журналі судового засідання.

У 12 год 10 хв судове засідання було продовжено після технічної перерви, однак фіксування судового засідання, яке продовжувалось після перерви не здійснювалось, оскільки відеозапис судового засідання триває 40 хв.

Разом з тим, відсутність частини аудіо-відеозапису судового засідання за обставин даного провадження, на переконання колегії суддів, не є тим порушенням у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, зважаючи на наступне.

Так, під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував факт отримання грошових коштів від свідка ОСОБА_10 , а лише зазначав, що отримав грошові кошти з метою вчинення шахрайських дій стосовно свідка.

Факт передачі грошових коштів від свідка до обвинуваченого також зафіксований у матеріалах НСРД.

При цьому, зазначаючи про відсутність аудіо-відеозапису судового засідання із показами свідка ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_7 не оспорює правильність їх викладу судом у тексті оскаржуваного вироку та не зазначає про їх спотворення. До того ж, із цих підстав під час апеляційного розгляду захисник не заявляла клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_10 .

Той факт, що у вироку зазначено про те, що свідок ОСОБА_10 познайомився з обвинуваченим ОСОБА_9 влітку 2012 року, у той час, коли свідок під час допиту вказував, що познайомився з обвинуваченим влітку 2022 року, на переконання колегії суддів, лише свідчить про допущену судом описку.

Зазначаючи про те, що судом допущено порушення вимог ст.372, 376 КПК України, а саме після проголошення резолютивної частини ухвали від 15.01.2025, якою задоволено клопотання прокурора про продовження відсторонення від посади не виготовлено повного тексту, не долучено до матеріалів справи, і не забезпечено доступ до ЄДРСР, захисник ОСОБА_7 не вказує яким чином вказане порушення впливає на законність постановленого вироку.

Колегія суддів зазначає, що відсторонення від посади - це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується задля забезпечення дієвості кримінального провадження на підставі судового рішення. Під час розгляду клопотання про продовження відсторонення від посади судом не вирішується питання доведеності винуватості, у тому числі кваліфікації та призначення покарання, а тому ймовірне виготовлення та надсилання повного тексту ухвали від 15.01.2025 до ЄДРСР поза межами, установлених для цього строків, не є підставою для скасування вироку.

Також не є підставою для скасування вироку доводи про те, що ухвала суду від 05.06.2023 про продовження відсторонення від посади обвинуваченого постановлена з порушенням права обвинуваченого на професійну правничу допомогу, оскільки адвокатом ОСОБА_8 разом з ордером не було надано свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, тобто не було підтверджено свої повноваження як захисника на учать у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 12 ЗУ “Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими.

За правилами ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, представництво інтересів юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку, особи, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв'язку з її смертю, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю

Згідно з ст. 50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;

2)ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлення будь-яких додаткових вимог, крім пред'явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 05.06.2023 адвокатом ОСОБА_8 справді для участі у судовому засіданні надано суду першої інстанції ордер та копію посвідчення адвоката. Разом з тим, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував щодо участі адвоката ОСОБА_8 , а тому в суду першої інстанції були відсутні сумніви у тому, що вказаний адвокат не може здійснювати захист обвинуваченого. Надалі вказаним адвокатом долучено до матеріалів кримінального провадження свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю. Таким чином, колегія суддів не вважає, що не долучення захисником ОСОБА_8 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю свідчить про порушенням права обвинуваченого ОСОБА_9 на професійну правничу допомогу.

Що стосується доводів про те, що судом із порушення строків розглянуті клопотання сторони захисту, заявлені у судовому засіданні 22.11.2023 про виклик експерта для роз'яснення висновку судової портретної експертизи від 25.05.2023 № CB-19/123-23/4249- ФП, виклик експерта для роз'яснення висновку експертизи звукозапису від 10.05.2023 № CE-19/102-23/4799-В, то колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов'язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з'ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Строк розгляду клопотання про виклик експерта в судовому засіданні законом не встановлено.

За правилами ч.1 ст. 350 КПК України передбачено лише, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після заявлення вказаного клопотання судове засідання було відкладено на 13.12.2023.

13.12.2023 судове засідання було відкладено за клопотанням захисника ОСОБА_8 , наступне судове засідання відбулося 27.12.2023.

27.12.2023 було розглянуто клопотання прокурора про продовження строку відсторонення обвинуваченого від посади, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 156 КПК України клопотання про відсторонення особи від посади розглядається слідчим суддею, судом не пізніше трьох днів з дня його надходження до суду за участю слідчого та/або прокурора та підозрюваного чи обвинуваченого, його захисника.

Після чого судове засідання було відкладено на 17.01.2024.

У судовому засіданні 17.01.2024 суд ухвалив рішення про те, що клопотання сторони захисту будуть розглянуті після дослідження доказів. Станом до 26.06.2024 тривала стадія дослідження доказів.

26.06.2024 суд за клопотанням сторони захисту змінив порядок дослідження доказів та розглянув подані захисником клопотання.

З огляду на викладене, те, що клопотання сторони захисту були розглянуті лише 26.06.2024 не свідчить про пріорітетне ставлення суду до позиції сторони обвинувачення та порушення принципу безпосередності.

Безпідставними колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_7 про те, що відмовляючи у їх задоволенні, суд не надав належної аргументації чому такий допити є недоцільним, хоча ч.1 ст.365 КПК України прямо передбачає право суду викликати експерта для роз'яснення висновку.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 356 КПК за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз'яснення висновку.

Отже, залежно від обставин конкретного кримінального провадження, необхідність виклику експерта покладається на розсуд суду, який має право його викликати саме для роз'яснення висновку.

Допит експерта спрямований на роз'яснення термінології, окремих формулювань, з'ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених запитань і висновками експерта, на з'ясування суперечностей між висновком та іншими доказами або між декількома висновками, які отримані щодо одного й того ж предмета чи питання дослідження.

Суд першої інстанції не вбачав необхідності в роз'ясненні наданих експертами висновків, а колегія суддів вважає надуманими і доводи у апеляційній скарзі про позбавлення цим судом сторони захисту обґрунтованого права на допит експерта, оскільки доводи захисника ОСОБА_7 не свідчать про необхідність надання роз'яснення висновків, які сформульовані достатньо зрозуміло і несуперечливо.

Отже, указаним висновкам експертів надано ретельну оцінку та обґрунтовано відхилено твердження сторони захисту про їх недостовірність.

Крім того, колегія суддів зауважує, що незгода з висновками експертів, не є підставою для допиту експерта у судовому засіданні, якщо клопотання учасника кримінального провадження належним чином не вмотивовано.

Не є підставою для скасування вироку або пом'якшення призначеного покарання також доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції при визначенні розміру покарання не врахував факт утримання ОСОБА_9 двох неповнолітніх дітей, одне з яких має інвалідність, та вплив зазначених обставин на можливість виконання обвинуваченим батьківських обов'язків.

Перебування на утриманні обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, одне з яких має інвалідність, не стали стримуючим фактором для ОСОБА_9 від здійснення злочинної діяльності. Наведені обставини існували на час вчинення ним кримінальних правопорушень, проте не спонукали обвинуваченого проаналізувати характер своєї протиправної поведінки та утриматися від її вчинення.

З огляду на тяжкість кримінальних правопорушень, особу винуватого та конкретні обставини кримінального провадження, а також призначене йому покарання, яке є наближеним до мінімального, що передбачене санкцією ч. 3 ст. 332 КК України, колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції у цій частині аргументованими.

Що стосується доводів та вимог апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог КПК України, то колегія суддів зауважує наступне.

Надуманими є доводи захисника про те, що судом першої інстанції безпідставно незадоволено клопотання сторони захисту про проведення допиту експертів для роз'яснення висновків судової портретної експертизи від 25.05.2023 № CB-19/123-23/4249- ФП та для роз'яснення висновку експертизи звукозапису від 10.05.2023 № CE-19/102-23/4799-В., оскільки під час проведення експертизи не було дотримано методики проведення експертного дослідження, а саме не зазначено відомості про порівняльні зразки.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції встановлено, що у висновку експерта № СЕ-19/102-23/4799-В від 10.05.2023 у розділі «На експертизу надано» у пунктах 5 і 6 зазначено про два накопичувачі MicroSD зі зразками голосу та мовлення для порівняльного дослідження (сторінка 3 висновку експерта).

На сторінці 13 висновку експерта зазначено, що на стадії попереднього дослідження було встановлено, що надані зразки голосу та мовлення ОСОБА_9 , не відповідають необхідним якісним показникам, що унеможливлює проведення порівняльного ідентифікаційного дослідження. За клопотанням експерта слідчим було надано нові зразки голосу та мовлення, про які експертом зазначено на сторінці 16 висновку.

Отже, зі змісту висновку експерта чітко вбачається, що у розпорядженні експерта були зразки голосу та мовлення ОСОБА_9 .

Зі змісту постанови про призначення експертизи звукозапису від 09.03.2023 також вбачається, що відповідні зразки голосу та мовлення передавалися експерту для порівняльного дослідження.

Оскільки у письмовому клопотанні та усно під час судового засідання захисник зауважував на необхідності допиту експерта у суді першої інстанції саме з метою з'ясування чи були йому надані зразки голосу та мовлення для порівняльного аналізу, тому суд першої інстанції з огляду на викладене вище вважав, що підстави для допиту судового експерта сектору телекомунікаційних досліджень відділу комп'ютерно-технічних та телекомунікаційних досліджень Вінницького НДЕКЦ МВС ОСОБА_13 відсутні.

З вказаним висновком погоджується колегія суддів, окрім того, відмовляючи у задоволенні клопотання захисника про допит завідувача сектору досліджень у сфері інформаційних технологій Хмельницького НДЕКЦ МВС ОСОБА_14 для роз'яснення висновку № СЕ-19/123-23/4249-ФП, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що відповідь експерта на 4 питання є чіткою, сформульованою однозначно, такою, що не допускає двоякого тлумачення чи розуміння та містить вичерпну відповідь на четверте запитання слідчого, а зі змісту постанови про призначення судової портретної експертизи від 24.04.2023, а також зі змісту висновку експерта вбачається, що у розпорядженні експерта були наявні порівняльні матеріали, про що експерт зазначає, зокрема на сторінках 3 та 4 висновку.

Про необхідність з'ясування інших питань щодо роз'яснення термінології, окремих формулювань, з'ясування методу дослідження, уточнення компетенції експерта, пояснення розбіжностей між обсягом поставлених запитань і висновками експерта, на з'ясування суперечностей між висновком експерта й іншими наявними у кримінальному провадженні доказами тощо ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не заявляла.

При цьому обвинуваченим не заперечувався факт отримання грошових коштів від свідка, який до того ж зафіксований у матеріалах НСРД, а тому незрозумілими є намагання сторони захисту визнати вказані докази недопустимими.

Доводи захисника ОСОБА_8 про необхідність визнання недопустимим доказом протоколу огляду, помітки та вручення речей (грошей) від 06.02.2023 були предметом розгляду суду першої інстанції та знайшли належне спростування у тексті оскаржуваного вироку.

Зокрема, судом першої інстанції обґрунтовано зазначено про те, що лише посилання сторони захисту на розбіжність у показаннях свідка щодо місця вручення йому грошових коштів, який допитувався з приводу подій, що відбувалися майже два роки тому, є недостатнім для визнання недопустимим протоколу огляду, помітки та вручення речей (грошей) від 06.02.2023.

Колегія суддів погоджується з вказаним та зазначає про те, що під час допиту у суді свідок ОСОБА_10 підтвердив факт вручення йому працівниками правоохоронних органів грошових коштів.

З протоколу протокол огляду, помітки та вручення грошей з додатками від 06.02.2023 вбачається, що вказана слідча дія була здійснена у присутності понятих, зазначено суму, номінал купюр з серіями та номерами.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06.02.2023, у затриманого ОСОБА_9 було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 35000 грн купюрами номіналом по 500 гривень з серіями та номерами, які відповідають зазначеним у протоколі огляду, помітки та вручення грошей з додатками від 06.02.2023.

Зрештою, ставлячи під сумнів місце вручення грошових коштів свідку, сторона захисту не була позбавлена процесуальної можливості заявити клопотання про виклик та допит понятих у судовому засіданні як у суді першої, так і апеляційної інстанції.

Стосовно доводів захисника ОСОБА_8 про те, що стороною обвинувачення не доведено того, що відеозапис під час обшуку дійсно вівся, однак не зберігся з технічних причин, прокурором не заявлено в суді клопотання про допит понятих, чи інших учасників слідчої дії, зокрема обвинуваченого, у протоколі обшуку відсутні ідентифікуючі ознаки носія інформації, який використовувався під час обшуку, то колегія суддів зауважує наступне.

Відсутність відеозапису обшуку, який є невід'ємним додатком до протоколу становить порушення вимог частини 2 статті 104 КПК України. Однак, оцінюючи істотність такого порушення колегія суддів, з огляду на положення статті 87 КПК України, не вважає, що існують безумовні підстави для визнання результатів обшуку та отриманих за його допомогою доказів недопустимими доказами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 06.02.2023 слідчим у кримінальному провадженні було проведено обшук у Барському відділі ДВС у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), під час якого виявлено та вилучено виконавче провадження № 29406183 (боржник ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та USB-накопичувач «Token Bifit» синього кольору (1812619-9). Зі змісту протоколу слідчої дії слідує, що обшук фіксувався технічними засобами - цифровою відеокамерою «Panasonic Full HD V 180».

Під час відкриття матеріалів стороні захисту та ознайомлення з протоколом обшуку захисник виявив, що на карті пам'яті, яка долучена до протоколу обшуку, відсутній відеозапис.

Судом першої інстанції установлено, що прокурор вживав заходів щодо відновлення відеозапису (том 2 арк. 110), однак відновити відеозапис не представилося можливим; слідчий вказує, що однією з можливих причин втрати даних може являтися передчасне переривання процесу відтворення, або передачі даних (аварійне відключення живлення під час роботи з Micro SD картою); резервна копія даних у слідчого не зберігається. Прокурор просив суд урахувати, що відсутність відеозапису не є доказом того, що відеозапис не проводився.

Із даних протоколу обшуку вбачається, що ця слідча дія була проведена за участю двох понятих, із зазначенням їх анкетних даних місця їх проживання, роз'ясненням понятим їх процесуальних прав та обов'язків, котрі підтвердили достовірність відомостей, відображених у протоколі, поставивши свої підписи.

Також із даних протоколу обшуку вбачається, що в ньому наявні лише зауваження захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_9 був примусово залучений до проведення обшуку поза його волею, так як на момент проведення та завершення обшуку стосовно ОСОБА_9 протокол про затримання складено не було. Інших зауважень, зокрема, щодо відсутності технічної фіксації проведення обшуку, вилученого під час обшуку майна ні захисник, ні інші учасники не висловили.

Зазначаючи про те, що прокурором не заявлено в суді клопотання про допит понятих, чи інших учасників слідчої дії, зокрема обвинуваченого, захисник залишає поза увагою те, що як сторона захисту, так і сторона обвинувачення мають право самостійно визначати, які докази необхідно надати для обстоювання своєї позиції перед судом, а тому заявлення клопотання про допит понятих є правом, а не обов'язком прокурора.

Разом з тим, захисник ОСОБА_8 , який був присутній при обшуку, однак на момент судового розгляду, маючи сумніви у достовірності фіксування вказаної дії у протоколі, не був позбавлений права самостійно заявити клопотання про допит понятих, а обвинувачений не був позбавлений можливості висловлювати свої доводи та зауваження під час дослідження судом протоколу обшуку та розгляду клопотання про визнання його недопустимим.

При цьому у своі?х доводах захисник лише констатує, що в матеріалах кримінального провадження відсутніи? відеозапис, однак не вказує, як ця обставина вплинула на законність вилучення виконавчого провадження № 29406183 (боржник ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) та USB-накопичувач «Token Bifit» синього кольору (1812619-9) та в подальшому на необхідність визнання недопустимими доказами за правилом про плоди “отруєного дерева» вилучених матеріалів кримінального провадження, листа за підписом Директора Державної виконавчої служби ОСОБА_11 за № 41789140025-23\20.4.2 від 07.04.2023, матеріалів перевірки від 29.03.2023 виконавчого провадження за № 29406183 та документів Державної Виконавчої служби Міністерства Юстиції України, оскільки факт вилучення виконавчого провадження та USB-накопичувача фактично стороною захисту не заперечується.

Крім цього, колегія суддів вважає, що судом правомірно відмовлено у задоволенні клопотання захисту про призначення експертизи носія інформації, що був наданий прокурором як додаток до протоколу обшуку від 06.02.2023, на предмет наявності на носії будь-якої інформації, оскільки на ньому відсутні відеофайли.

Надуманими колегія суддів вважає доводи про те, що під час судового розгляду стороною обвинуваченням не було надано доказів, які підтверджують факт передачі виконавчого провадження від державного виконавця ОСОБА_12 до обвинуваченого ОСОБА_9 (відсутні відповіді постанови та не надано доказів наявності у обвинувачення технічної можливості вчиняти дії у АСВП у виконавчому провадженні за № 29406183).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме копії повідомлення директора Департаменту виконавчої служби МЮУ щодо результатів розгляду звернення № 42789/40025-16-23/20.4.2 від 07.04.2023 на лист слідчого від 09.03.2023, відповідно до змісту якого встановлено, що за результатами проведеної перевірки 29.03.2023 винесено відповідну постанову, якою дії начальника Барського відділу ДВС у Жмеринському районі Вінницької області ОСОБА_15 визнано такими, що вчинені з порушенням вимог ч. 4 ст. 25 Закону, щодо передачі виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого та п. 5 розділу V Інструкції, щодо передачі виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого в межах органу державної виконавчої служби без письмового доручення начальника цього органу державної виконавчої служби; дії державних виконавців ОСОБА_12 та ОСОБА_9 визнано такими, що вчиненні з порушенням вимог ч. 1 ст. 18 Закону, щодо не вчинення виконавчих дій, спрямованих на виконання рішення суду у повному обсязі, ч. 8 ст. 48 Закону, щодо не вжиття заходів для перевірки у повному обсязі майнового стану боржника, та ч. 4, 12, 14 ст. 71 Закону, щодо не проведення щомісячного розрахунку заборгованості зі сплати аліментів, не складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого ст. 183-1 КУпАП, а також не винесення постанови про накладення на боржника штрафу, п. 5 розділу VІ Інструкції, щодо невинесення постанови про прийняття виконавчого провадження до виконання державним виконавцем, якому передано виконавче провадження у межах відділу державної виконавчої служби; крім цього дії державного виконавця ОСОБА_9 визнано такими, що вчиненні з порушенням вимог ч. 2 розділу VІІ Порядку взаємодії МВС України, НПУ та органів і осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів, затвердженого наказом МВС України та МЮУ від 30.01.2018 № 64/261/5 (у редакції наказу МЮУ від 05.02.2018 № 140/31592) щодо винесення постанови про скасування тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами, яка надіслана до єдиної інформаційної системи МВС України в електронному вигляді з використанням електронного цифрового підпису державного виконавця, який виніс відповідну постанову, через АСВП; вказаною постановою зобов'язано в.о. начальника відділу привести виконавче провадження № 29406183 у відповідність до вимог чинного законодавства.

Відповідно до інформаційної довідки з автоматизованої системи виконавчого провадження № 75055 від 22.02.2023, у якій відображено хід виконання ВП № 29406183 стосовно ОСОБА_10 , убачається, що 14.01.2022 старшим державним виконавцем Барського відділу ДВС у Жмеринському районні Вінницької області Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Хмельницький) ОСОБА_9 винесено постанову про скасування тимчасового обмеження у праві керування транспортними засобами.

Відповідно до копії повідомлення регіонального координатора Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 17.03.2023 на лист слідчого № 1643/24-2023 від 20.02.2023, ОСОБА_9 , старший державний виконавець Барського відділу ДВС у Жмеринському районі Вінницької області Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) за період часу з 01.12.2022 по 06.02.2023 у відпустках та відрядженнях не перебував.

Таким чином, із викладеного вбачається, що передача виконавчого провадження провадження від державного виконавця ОСОБА_12 та приймання його до свого провадження обвинуваченим ОСОБА_9 відбулася з порушенням вимог ч. 4 ст. 25 Закону, щодо передачі виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого та п. 5 розділу V Інструкції, щодо передачі виконавчого провадження від одного державного виконавця до іншого в межах органу державної виконавчої служби без письмового доручення начальника цього органу державної виконавчої служби.

При цьому судом першої інстанції обґрунтовано не взято до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що постанову про скасування тимчасового обмеження він не виносив, з посиланням, що свій ЕЦП він залишав у комп'ютері упродовж робочого дня, оскільки відповідальність за збереження ЕЦП є на його власнику, тобто на ОСОБА_9 , і саме він несе відповідальність за документи, що підписані таким електронним ключем (звернень про неправомірне заволодіння ЕЦП Каліцінського не було).

Окрім того, як під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, так і під час розгляду в суді апеляційної інстанції були спростовані доводи сторони захисту про те, що в ОСОБА_10 були відсутні обмеження щодо виїзду за кордон, тому обвинувачений хотів ошахраювати свідка ОСОБА_10 , отримавши кошти, нічого не робити.

Відповідно до повідомлення заступника начальника Головного центру обробки спеціальної інформації ДПС України № 19851-24 від 10.05.2024 на лист слідчого № 09/2-929-23 від 03.05.2024, станом на 11:45 10.05.2024 у Державній прикордонній службі України виконується постанова головного державного виконавця Барського районного ВДВС ГТУЮ у Вінницькій області ОСОБА_12 про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України від 29.03.2019 ВП № 29406183, винесена при примусовому виконанні виконавчого листа № б/н виданий 25.05.2010, зазначена постанова є правовою підставою для заборони виїзду особи за межі України, відносно якої впровадженні такі обмеження; вказана електронна постанова 29.03.2019 направлена до відповідної бази даних ДПС України, безпосередньо державним виконавцем з використанням кваліфікованого електронного підпису за допомогою автоматизованої системи виконавчого провадження; внесення/вилучення до/з відповідної бази даних ДПС України інформації про боржників, яких тимчасово обмежено у праві виїзду за межі України на підставі вмотивованої постанови державного виконавця про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України за виконавчими документами про стягнення аліментів наразі здійснюється безпосередньо державним виконавцем через автоматизовану систему виконавчого провадження з використанням кваліфікованого електронного підпису; додаток копія постанови від 29.03.2019 ВП № 29406183.

Також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду доводи захисника ОСОБА_8 про те, що дії заявника (свідка) мають ознаки провокації.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо провокації злочину, колегія суддів ураховує практику ЄСПЛ, якою вироблено критерії перевірки тверджень заявників щодо провокації вчинення злочину на основі двох тестів на відмінність провокації до вчинення злочину, що суперечить статті 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час застосування законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях: матеріально-правового тесту (у межах якого підлягає перевірці поведінка правоохоронних органів на предмет наявності ознак схиляння (підбурення) особи до вчинення злочину) та процесуального тесту (в межах якого суд має забезпечити змагальну, ретельну процедуру перевірки заяви про провокацію).

Практикою Європейського суду з прав людини визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів. Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.

Колегія суддів ураховує, що для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

У матеріалах кримінального провадження зазначених вище відомостей немає, у клопотаннях та виступах захисника обвинуваченого посилання на такі відомості теж відсутні.

Так, із матеріалів кримінального провадження, а саме даних, що отримані за ухвалами слідчих суддів від операторів мобільного зв'язку, убачається, що спілкування телефоном між ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було ще у червні 2022 року.

При цьому більше першим телефонував ОСОБА_9 , що також спростовує його слова, що він уникав ОСОБА_10 та першим не телефонував (протокол проведення огляду від 20.04.2023 том 3 арк. 38).

Під час розмов ОСОБА_16 послідовно пояснював ОСОБА_17 , які наявні перепони для виїзду за кордон, незважаючи на те, що ОСОБА_10 знятий з військового обліку, що необхідно вчинити для організації його виїзду за кордон, які дії ОСОБА_9 будуть та скільки ОСОБА_17 слід передати коштів за «допомогу», а також, які можуть бути наслідки таких незаконних дій (у разі повернення стягувача (колишньої дружини ОСОБА_10 ) до України).

Крім того, з матеріалів кримінального провадження також вбачається, що обвнувачений ОСОБА_9 ще до реєстрації кримінального провадження змінав обмеження із свідка в АСВП на керування транспортними засобами.

Таким чином, можна констатувати, що у діях свідка спонукання обвинуваченого до вчинення злочину чи будь-який інший неспівмірно активний прояв поведінки відсутній.

Зазначаючи про те, проголошення вироку відбулося після закінчення робочого часу та за обставин, коли захисника не було викликано у встановленому законом порядку для проголошення вироку, адвокат ОСОБА_8 не зазначає, яким чином вказане спростовує висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та призвело до незаконності постановленого вироку чи істотного порушення права на захист. При цьому відсутність одного із захисників під час проголошення вироку не перешкодила їм подати апеляційні скарги.

Ураховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що порушення, на які у апеляційних скаргах посилаються як захисник ОСОБА_7 , так і захисник ОСОБА_8 не є істотними, оскільки самі по собі не впливають на правильність установлених судом обставин та не можуть бути безумовними підставами для скасування по суті правильного судового рішення.

Зрештою, доводи в апеляційних скаргах про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося у порушенні судом змагальності та рівності сторін, безпосередності та повноти дослідження доказів, порушення правил оцінки доказів, чим захисники вважають відмову у задоволенні клопотання про допити експертів, призначення експертизи, не залучення свідків, не дослідження версії події, яка викладена стороною захисту, не з'ясування певних обставин, тощо, непереконливі.

Фактично ці доводи зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до ст. 415 КПК України не є підставою для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, зазначаючи в апеляційних скаргах про допущену, на їх думку неповноту судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, захисники не ставлять вимоги її усунути під час апеляційного розгляду, а лише просять скасувати вирок та призначити новий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Разом з тим, таких обставин в апеляційних скаргах захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не наведено, а тому колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Що стосується вимог та доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону, а саме ч.3 ст. 68 КК України під час призначення судом першої інстанції ОСОБА_9 покарання ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до позиції, висловленої у постанові Верховного суду від 17 жовтня 2019 року у справі № № 205/7091/16-к (№ 51 - 1532 км 19), поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

У відповідності до положень ст. 68 КК України при призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями статей 65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця. За вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При призначенні покарання у виді семи років позбавлення волі за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України суд першої інстанції належним чином урахував усі конкретні обставини справи, невизнання обвинуваченим вини, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також відсутність обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, особу винного, характеризуючи особу обвинуваченого ОСОБА_9 суд установив, що він раніше не судимий; характеризується позитивно; на обліку у лікаря - нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а тому й призначив йому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі санкції ч. 3 ст. 332 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки виправлення і перевиховання його можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.При цьому з технічного запису судового засідання вбачається, що в судових дебатах прокурор ОСОБА_6 просив призначити обвинуваченому покарання у виді семи років позбавлення волі. З огляду на це, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не можуть бути визнані достатніми підставами для зміни вироку суду.Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407,418,419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 з поданими доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляційну скаргу прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 07 серпня 2025 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 332 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4