Справа № 446/659/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/582/25 Доповідач: ОСОБА_2
03 листопада 2025 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого ДП НТЦ «УАРНЕТ» - ОСОБА_7 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 09.05.2025 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Добротвір Кам»янка-Бузького району Львівської області, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361КК України,
за участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10
представника потерпілого - ОСОБА_11
оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов ДП НТЦ "Уарнет" до ОСОБА_8 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишено без розгляду.
Вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат.
Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він на підставі договору про надання послуг №16/2012, укладеного 01.01.2013 року із державним підприємством «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» ІФКС НАН України (скорочена назва ДП НТЦ «УАРНет»), надавав послуги ДП НТЦ «УАРНЕТ» щодо інформатизації у смт.Добротвір Кам'янка-Бузького району, в тому числі вирішення організаційних та технічних питань функціонування вузлів мережі (локальні мережі), які належали партнеру на правах власності з можливістю виходу до глобальних інформаційних мереж Інтернету, через зовнішні канали ДП НТЦ «УАРНет», забезпечувати повноцінне функціонування вузлів мережі в смт. Добротвір Кам'янка-Бузького району Львівської області.
Користуючись вказаним становищем, маючи при цьому доступ до технічного обладнання ДП НТЦ «УАРНет», за допомогою якого надавались послуги доступу до інтернет-мережі, володіючи інформацією про абонентів ДП НТЦ «УАРНет» Магир ТА., в період вересня-грудня 2015 року, без дозволу власника технічного обладнання та користувача оптоволоконної мережі інтернет ДП НТЦ «УАРНет», які здійснювали господарську діяльність у смт.Добротвір Кам'янка-Бузького району Львівської області, по наданню послуг до інтернет-мережі, у вищевказаний період часу, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , несанкціоновано втрутився в роботу комп'ютерної мережі ДП НТЦ «УАРНет». Зокрема ОСОБА_8 змонтувавши серверну на балконі житлової квартири, в якій проживав разом із сім'єю, з обладнання, яке належало та використовувалось ДП НТЦ «УАРНет», де шляхом маніпуляцій з програмним забезпеченням обладнання та з використанням додаткового технічного засобу, порушив встановлений порядок маршрутизації інтернет-трафіку, здійснив перенаправлення потоку мережі інтернет користувачів ДП НТЦ «УАРНет» на інтернет-канал підприємства «РЕ Galician Information Networks». Вказані несанкціоновані дії ОСОБА_8 призвели до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, а саме потоку інтернет-трафіку ДП НТЦ «УАРНет» до її кінцевих споживачів (абонентів), що тривало в період з вересня по грудень 2015 року.
На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок Радехівського районного суду Львівської області від 09.05.2025 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України, призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 2 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та на підставі ст.49 КК України звільнити від покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, полягають в тому, що зазначені висновки суду не відповідають доказам, дослідженими під час судового розгляду, оскільки суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення натомість, а натомість безпідставно визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, не об'єктивно та не в повній мірі виклав покази свідків сторони обвинувачення, які могли істотно вплинути на його висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також не взяв до уваги письмові докази представника потерпілого, які могли істотно вплинути на його висновки.
Вважає, що досудове розслідування проводилось уповноваженими на те особами (органами).
Так, постановою керівника Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 22.02.2017 року про визначення територіальної підслідності (том 2 а.с.173-174) визначено місце проведення досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідування за №12016140220000032 від 13.01.2016 за Буським відділенням поліції Кам'янка- Бузького відділу поліції ТУ НП у Львівській області.
Підставою визначення підслідності стало надходження обґрунтованої скарги директора ДП НТЦ “Уарнет» ОСОБА_13 щодо неналежного стану досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 120161401220000032 від 13.01.2016.
Приймаючи процесуальне рішення про визначення територіальної підслідності керівником органу прокуратури не порушено правил підслідності, доручивши проведення досудового розслідування під юрисдикцією якого знаходилось місце вчинення кримінального правопорушення, оскільки на підставі Закону України “Про національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII та постанови Кабінету міністрів України від 16.09.20215 № 730 “Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ» було створено Кам'янка-Бузький відділ поліції ГУ НП у Львівській області із структурними підрозділами: Буське відділення поліції Кам 'янка-Бузького відділу поліції ГУ НП у Львівській області та Жовківське відділення поліції Кам 'янка-Бузького відділу поліції ГУ НП у Львівській області, тобто юрисдикція Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ НП у Львівській області територіально поширювалась на Кам'янка-Бузький, Буський та Жовківський райони Львівської області.
Щодо відсутності процесуальних документів на підтвердження повноважень слідчого та прокурора у даному кримінальному провадженні та в матеріалах досудового розслідування вказує, що процесуальне рішення про призначення групи слідчих, старшого слідчої групи, зміну групи слідчих чи об'єднання матеріалів досудових розслідувань не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Процесуальні ж документи, які стали підставою для здійснення досудового розслідування уповноваженими особами, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб'єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Зазначає, що керівник органу досудового розслідування може (але не зобов'язаний) винести відповідну постанову у випадку, якщо визнає це за необхідне, зокрема, з метою гарантування прав учасників кримінального провадження у разі зміни меж процесуального примусу або обмеження прав і свобод певних осіб для провадження процесуальних дій задля забезпечення реалізації ними права на оскарження.
Разом із цим, рішення про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, законодавець у ч. 1 ст. 214 КПК України, пов'язує з рішенням про початок досудового розслідування, фіксація якого відбувається шляхом внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі- ЄРДР). Окрім того, у п. 1 розділу 2 Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення, що затверджено Наказом Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020 (зі змінами, внесеними згідно з Наказами Офісу Генерального прокурора № 377 від 23.11.2021, № 231 від 17.08.2023, № 4 від 03.01.2025), зазначено, що до ЄРДР вносяться відомості у тому числі про прізвище, ім'я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який здійснює досудове розслідування.
Тобто приписами кримінального процесуального законодавства передбачено електронну форму фіксації рішення про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування, у вигляді внесеного до ЄРДР відповідного запису. Причому "слідчий", який здійснюватиме досудове розслідування, законодавцем розуміється не як конкретна посада в органах досудового розслідування, а як процесуальна функція, яку може виконувати і керівник органу досудового розслідування. Це також підтверджується положенням п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України, у якому встановлюється, що керівник органу досудового розслідування уповноважений здійснювати досудове розслідування, користуючись при цьому повноваженнями слідчого.
Відтак обов'язкова електронна форма фіксації рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчого групи, які здійснюватимуть досудове розслідування, є достатньою для забезпечення правової визначеності приписів кримінального процесуального законодавства та гарантування прав і свобод людини у кримінальному провадженні.
Належним способом реагування на можливі порушення стосовно прийняття рішення про визначення слідчого або групи слідчих, старшого слідчого групи, є застосування кримінальної процесуальної відповідальності шляхом визнання окремих доказів недопустимими та неможливості їх використання для підтвердження обставин вчинення кримінального правопорушення. Така відповідальність може наставати за результатами реалізації подальшого судового контролю у кримінальному провадженні. При цьому сама собою відсутність постанови про визначення певного слідчого не має означати, що цей слідчий не мав відповідних повноважень, а питання про допустимість доказів, отриманих внаслідок здійснених ним процесуальних дій, повинно вирішуватись судом з огляду на конкретні обставини кримінального провадження.
Згідно матеріалів справи підозра складена 05.01.2017 слідчим СВ Кам'янка- Бузького відділу поліції ТУ НП у Львівській області ОСОБА_14 та погоджена начальником Кам'янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , яка була вручена ОСОБА_8 о 11:20 год. 11.01.2017 слідчим СВ Кам'янка-Бузького ВП ТУ НП у Львівській області ОСОБА_16 , що підтверджується відповідною відміткою у підозрі.
Згідно даних ЄРДР (дані про рух кримінального провадження) слідчу СВ Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 призначено 13.01.2016 (дата та час дії: 13.01.2016 20:18), прокурора Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_15 призначено прокурором у вказаному кримінальному провадженні 02.07.2016 (дата та час дії: 02.07.2016 16:07), заступника начальника СВ Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_16 призначено слідчим 11.01.2017 (дата та час дії: 11.01.2017 10:36), тобто на час складання, підписання та вручення підозри вказані особи володіли відповідними процесуальними повноваження на здійснення процесуальних дій, водночас судом лише зазначено, що відсутність процесуальних документів щодо повноважень слідчого, прокурора обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування без надання оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК України істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи.
Суд, мотивуючи своє рішення прийшов до висновку, що на експертизу було направлено комутатор чорного кольору, марки Foundry, модель FG648P, серійний номер AVW0636E0DY, який не вилучався в ході обшуку і за таких обставин даний доказ не має жодного доказового значення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні та є недопустимим.
В ході судового розгляду стороною обвинувачення до матеріалів вищевказаної справи, як доказ вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, долучено висновок №7172 судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів від 04.03.2016, проведеної старшим судовим експертом відділу інженерно-технічних досліджень Волинського відділення Львівського НДІСЕ ОСОБА_17 згідно постанови слідчої СВ Кам 'янка-Бузького відділу поліції ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 .
Разом з тим, під час судового розгляду за клопотаннями сторін судового провадження так і за ініціативою суду з'ясовувалось питання не відображення в протоколі обшуку від 11.02.2016, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 , що за адресою АДРЕСА_1 комутатора чорного кольору, марки Foundry, модель FG648P, серійний номер VW0636E0DY.
Зокрема свідок (слідча) ОСОБА_14 зазначила, що під час слідчої дії (обшуку), який проводився на підставі ухвали слідчого судді за адресою проживання ОСОБА_8 , нею в якості спеціалістів було залучено представників ДП НТЦ “Уарнет», оскільки вона не являється спеціалістом в галузі телекомунікаційного обладнання, однак власниками квартири їх було не допущено до проведення слідчої дії, а тому відомості щодо вилученого обладнання нею записувались із слів ОСОБА_8 , який вказав слідчому недостовірні відомості щодо телекомунікаційного обладнання, які і було внесено в протокол обшуку. В подальшому, постановою про уточнення даних в протоколі обшуку від 06.03.2016 встановлено, що під час обшуку вилучався комутатор фаундрі №648, однак в протоколі помилково зазначено комутатор фаундрі №624, а тому слід вважати, що комутатор фаундрі №624 по матеріалах кримінального провадження №12016140220000032 від 13.01.2016 є комутатор фаундрі за №648. Разом з тим зазначила, що її дії, як слідчої у вказаному кримінальному провадженні були предметом суддівського контролю на стадії досудового розслідування за скаргами сторони захисту, які залишені без задоволення ухвалами слідчого судді Кам'янка-Бузького районного суду Львівської області (справа 446/284/16-к).
Однак, судом не взято до уваги дану постанову, оскільки на думку суду така винесена не у процесуальний спосіб передбачений КПК України і такий процесуальний документ, як постанова слідчого про уточнення даних в протоколі обшуку не передбачена КПК України, що суперечить вимогам ч.3 ст.110 КПК України де зазначено, що постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне, що в даному випадку і було зроблено слідчою з метою уточнення даних зазначених в протоколі обшуку щодо вилученого майна.
Окрім того, судом при оцінці доказів не об'єктивно та не в повній мірі виклав покази свідків сторони обвинувачення ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та представника потерпілого ОСОБА_11 , які могли істотно вплинути на його висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а також не взяв до уваги письмові докази представника потерпілого, зокрема поданих на підставі клопотання від 20.01.2022 щодо долучення рішення господарського суду Львівської області від 09.02.2021 (справа № 914/532/16), постанову Західного апеляційного господарського суду від 29.07.2021, ухвали Верховного Суду від 22.10.2021,16.11.2021,14.12.2021 та клопотання від 09.04.2024 про долучення документів до матеріалів кримінального провадження (акт службової перевірки від 11.04.2016, Invoice № 09042014, митна декларація від 19.09.2014 та додатки до них), які могли істотно вплинути на його висновки.
Також, за наявності суперечливих доказів, а саме протилежних за змістом показам допитаних свідків, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні фактично не зазначено, чому суд взяв до уваги докази сторони захисту і відкинув докази сторони обвинувачення.
Таким чином, в сукупності зібраних, досліджених та перевірених у суді доказів винуватість ОСОБА_8 у пред'явленому йому обвинуваченні підтверджено поза розумним сумнівом, а висновки суду в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
Представник цивільного позивача у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Радехівського районного суду Львівської області від 09.05.2025 та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України; стягнути з цивільного відповідача ОСОБА_8 на користь Державного підприємства "Науково- телекомунікаційний центр "Українська академічна і дослідницька мережа" Інституту фізики конденсованих систем НАН України" майнову шкоду, завдану цивільному позивачу внаслідок злочинних дій обвинуваченого в сумі 863 436,98 грн.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції значну увагу зосередив на питанні вилучення/невилучення у помешканні підсудного комутатора марки Foundry моделі FG648P з серійним номером AVW0636E00Y. Хоча сама по собі наявність чи відсутність зазначеного комутатора як пасивного пристрою серед вилученого активного, тобто керуючого обладнання (системні блоки - комп'ютери), ніяк не впливає на факт безумовного вчинення підсудним за допомогою застосування відповідного програмного забезпечення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, - несанкціонованого втручання в роботу комп'ютерної мережі Дїї НТЦ "Уарнет", що призвело до блокування та порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, суд з невідомих причин приділив даному комутатору левову частину мотивувальної частини вироку.
Вказує, що суд першої інстанції немотивовано відхилив покази свідків обвинувачення і експерта ( ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 ) якими безсумнівно доводиться факт того, що в складі вилученого обладнання був комутатор марки Foundry моделі FG648P з серійним номером AVW0636E00Y, і що саме особисто підсудний ОСОБА_8 ідентифікував вилучене обладнання і надиктовував слідчій його назви та моделі для внесення в протокол обшуку квартири АДРЕСА_2 , натомість показам самого підсудного і його дружини ОСОБА_23 з цього приводу надається перевага і суд враховує їх при ухваленні вироку.
Зазначає, що комутатор марки Foundry моделі FG648P з серійним номером AVW0636E00Y ретельно описано як об'єкт обстеження серед іншого обладнання, вилученого в помешканні підсудного, у висновку №7172 від 04.03.2016 проведеної Волинським відділенням Львівського НДІ СЕ судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів серед обладнання, яке використовувалося ОСОБА_8 для здійснення несанкціонованого втручання в мережу ДП НТЦ «Уарнет».
Документи, долучені до матеріалів справи, містять вичерпну інформацію не тільки про безумовне право власності ДП НТЦ «УАРНЕТ» на комутатори марки Foundry моделі FG648P з серійними номерами AVW0636E00Y і 13J00NH, але й про перебіг подій, пов'язаних з перебуванням даного обладнання в розпорядженні підсудного.
Суд першої інстанції не згадує у вироку акт службової перевірки від 11.04.2016.
Вказує, що не відповідають дійсності і суперечать матеріалам справи твердження суду у вироку, що нібито в ході судового розгляду представники потерпілого не змогли повідомити суду скільки було клієнтів у ДП НТЦ «УАРНет» протягом 2014-2015 років та на скільки їх зменшилося після начебто вчинення ОСОБА_8 у вересні-грудні 2015 року інкримінованого йому кримінального правопорушення, на яку суму завдано їм збитків і з яких розрахунків вони виходили.
Так, як вбачається з інформаційної довідки ДП НТЦ «Уарнет» №236 від 17.07.2017 (в матеріалах КП), станом на листопад 2015 року позивачем обліковувалося 924 договорів абонентів смт. Добротвір з підприємством, згідно яких планові надходження абонентської плати за грудень мали скласти 52095,33 грн при фактичному поступленні авансу в розмірі 50957,32 грн (абонентська плата сплачується авансово в поточному місяці за наступний).
Отже, щомісячна сума надходжень від абонентів ДП НТЦ "Уарнет" у смт Добротвір до протиправного втручання в мережу ОСОБА_8 складала понад 50000,00 грн.
Однак, як видно з інформаційної довідки, попри очевидну позитивну динаміку щомісячного зростання кількості абонентів і грошових надходжень від них у вересні - листопаді 2015 року, у грудні 2015 року відбувається несподіваний спад і облікована кількість абонентів зменшується до 866, у січні 2016 року - до 704, у лютому - до 511, а після лютого 2016 року абонентів ДП НТЦ "Уарнет" вже фактично не залишилося (станом на березень 2016 року обліковується лише 7 договорів з абонентами, у квітні - жодного).
Таким чином, завдана ДП НТЦ "Уарнет" злочинними діями відповідача майнова шкода щонайменше складає:
1. Грудень 2015 року - березень 2016 року:
50000,00x4 - (47778,49 + 29757,03 + 8877,50 + 150,00) = 113436,98 грн;
2. Квітень 2016 року - червень 2017 року: 50000,00x15 = 750000,00 грн.
. Відтак, загальний розмір майнової шкоди, що підлягає стягненню з обвинуваченого, складає 863436,98 грн (вісімсот шістдесят три тисячі чотириста тридцять шість гривень 98 коп).
Безпідставним , на думку представника цивільного позивача, є відхилення судом першої інстанції як неналежного доказу Висновку судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів №7172 від 04.03.2016, проведеної Волинським відділенням Львівського НДІ судових експертиз. Висновком судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів за №7172 від 04.03.2016, проведеної Волинським відділенням Львівського НДІ судових експертиз, повністю підтверджено факт несанкціонованого втручання ОСОБА_8 в роботу комп'ютерних мереж ДП НТЦ «Уарнет» та перепідключення ОСОБА_24 програмним шляхом більшості абонентів підприємства до Інтернет-каналу фірми «РЕ Galician Information Networks", що було також підтверджено допитом експерта ОСОБА_17 в судовому засіданні.
Висновком судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів за №7172 від 04.03.2016, проведеної Волинським відділенням Львівського НДІ судових експертиз, повністю підтверджено факт несанкціонованого втручання ОСОБА_8 в роботу комп'ютерних мереж ДП НТЦ "Уарнет" та самовільного перепідключення підсудним більшості абонентів підприємства до Інтернет-каналу іншого інтернет-провайдера - "PE Galician Information Networks".
При цьому судовою експертизою встановлено, що логінами управління серверів (керуючих маршрутизаторів Mikrotik) слугували позначення «magyra - AdminTaras», що додатково доводить пряму причетність саме ОСОБА_25 до управління створеної ним конфігурації обладнання, за допомогою якого підсудний несанкціоновано втрутився в роботу комп'ютерних мереж ДП НТЦ ''Уарнет".
ОСОБА_8 з мотивів особистого збагачення умисно здійснив несанкціоноване втручання в роботу комп'ютерної мережі ДП НТЦ "Уарнет", що призвело до блокування та порушення встановленого порядку маршрутизації інформації, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361 КК України.
Вина підсудного у формі прямого умислу доведена письмовими доказами, дослідженими судом, висновками судових експертиз та показаннями експерта, представників потерпілого і свідків.
Заслухавши доповідь головуючого, виступ прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_9 на підтримку апеляційної скарги, представника потерпілого - ОСОБА_11 , який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 дотримано.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно положень ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом.
Обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.
Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів з точки зору їх достовірності та достатності для висновків є перш за все завданням суду першої інстанції. Апеляційний суд має перевірити, чи керувався суд першої інстанції під час оцінки доказів принципами, закладеними Конституцією та кримінальним процесуальним законом, а також чи достатньо мотивовані рішення судів про прийняття або відхилення тих чи інших доказів, чи є ці мотиви логічними і чи приймалися судами всі важливі фактори, необхідні для оцінки окремого доказу чи їх сукупності.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Статтею 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення. В мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).
Згідно з ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, належно та повно дослідивши усі обставини кримінального провадження, керуючись законом, перевіривши та оцінивши докази, з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, оцінивши кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих суду і безпосередньо досліджених судом доказів з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення по суті кримінального провадження, виходячи з усього комплексу встановлених під час судового розгляду фактичних обставин кримінального правопорушення, ураховуючи те, що можливості збирання доказів у вказаному кримінальному провадженні вичерпані, суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування не здобуто і прокурором суду не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження викладених в обвинуваченні обставин, які би доводили винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення і наявність в його діях складу вказаного кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, суд зазначає, що об'єктом такого злочину є несанкціоноване втручання у роботу комп'ютерних мереж, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.
Для визнання факту вчинення злочину, склад якого передбачено у ст.361 КК України, суд має встановити не лише вчинення діяння, а й настання хоча б одного із зазначених в законі наслідків: витоку, втрати, підроблення, блокування інформації, спотворення процесу її обробки або порушення встановленого порядку її маршрутизації. Тобто між несанкціонованим втручанням в роботу ЕОМ, АС, компютерних мереж чи мереж електрозвязку має бути причинний звязок хоча б з одним із суспільно небезпечних наслідків.
Обєктивна сторона злочину проявляється у формі несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, їх систем, компютерних мереж чи мереж електрозвязку, наслідком якого є: 1) витік; 2) втрата; 3) підроблення; 4) блокування інформації; 5) спотворення процесу автоматичної обробки інформації; 6) порушення встановленого порядку її маршрутизації.
Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, їх систем чи компютерних мереж - це проникнення до цих машин, їх систем чи мереж і вчинення дій, які змінюють режим роботи машин, їх систем чи компютерних мереж або повністю чи частково припиняють їх роботу без дозволу відповідного власника або уповноваженої особи.
Несанкціоноване втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку - це самочинне, без дозволу власника або уповноваженої особи проникнення у вказані електронні системи чи мережі. При несанкціонованому втручанні особа протиправно отримує доступ до інформації, що зберігається в ЕОМ та АС, вона не має на це ні дійсного, ні передбачуваного права.
Виток інформації - результат дій, внаслідок яких інформація в системі стає відомою чи доступною фізичним та/або юридичним особам, що не мають права доступу до неї.
Порушенням встановленого порядку маршрутизації інформації - це зміна режиму роботи мережі електрозв'язку, внаслідок якої певна інформація, що передається у цій мережі, потрапляє чи може потрапити у розпорядження особи, яка за умов нормальної роботи мережі не повинна була отримати цю інформацію.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується умисною виною. Злочинні дії можуть бути вчинені лише з прямим умислом, тоді як ставлення винного до наслідків злочину може характеризуватись як прямим, так і непрямим умислом.
Таким чином, сторона обвинувачення на підставі належних та допустимих доказів зобов'язана довести обставини, визначені ст.91 КПК України, а саме факт несанкціонованого втручання ОСОБА_8 у роботу комп'ютерних мереж, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації.
Встановлено, що між ФОП ОСОБА_8 та ДП НТЦ «УАРНет» протягом тривалого часу існували договірні відносини, які включали в себе взаємні права та обов'язки сторін.
Під час удового розгляду судом було досліджено документи відносно ФОП ОСОБА_8 (установчі, дозвільні, договори та додатки до них, рахунки, акти, квитанції, платіжні доручення, видаткові накладні, гарантійні талони, товарні чеки, листи та інше) на підтвердження законності ведення його господарської діяльності.
У матеріалах кримінального провадження наявний лист Добротвірської селищної ради №136/02-11 від 21.03.2016 року, з якого вбачається, що в період з 2008 року по 2014 роки Науково-виробничому ТзОВ «СТЕЛІТ» (ЄДРПОУ 23959099), ДП НТЦ «УАРНЕТ» (ЄДРПОУ 30275262), ТзОВ «Бізнес і технології» (ЄДРПОУ 31442320) Добротвірською селищною радоюне видавалися дозволи на монтаж: локальної мережі багатоповерхових житлових будинків в XI мікрорайоні, по вул.Сагайдачного, вул.Івана Франка, вул. Енергетична, вул.Будівельна, вул.Шкільна. Аналогічного змісту у справі наявний лист ПАТ «ДТЕК ЗАХЩЕНЕРГО» №19-984 від 23.03.2016року, який також досліджений судом в ході судового розгляду. Також наявне рішення Добротвірської селищної ради №21 від 15 січня 2016 року якім надано дозвіл ДП НТЦ «УАРНЕТ» на будівництво та функціонування волоконно-оптичних ліній зв'язку (ВОЛЗ) в смт.Добротвір для надання послуг доступу до мережі Інтернет мешканцям селища Такими чином лише 15.01.2016 ДП НТЦ «УАРНЕТ» отримало дозвіл на будівництво та функціонування волоконно-оптичних ліній зв'язку (ВОЛЗ) у смт.Добротвір, водночас згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він в період вересня-грудня 2015 року, без дозволу власника технічного обладнання та користувача оптоволоконної мережі інтернет ДП НТЦ «УАРНет», які здійснювали господарську діяльність у смт.Добротвір Кам 'янка-Бузького району Львівської області із надання послуг до інтернет-мережі, у вищевказаний період часу, за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 несанкціоновано втрутився в роботу комп'ютерної мережі ДП НТЦ «УАРНет».
Крім цього в ході судового розгляду судом досліджено лист ДП НТЦ «УАРНет» №11 від 12.01.2026 року про розірвання договору про надання послуг №16/2012 (т.5 а.с.188). Згідно даного листа, ФОП ОСОБА_8 з 01.02.2016 року втрачає право доступу та керування телекомунікаційними обладнаннями ДП НТЦ «УАРНет», а також право використання волокно-оптичних ліній зв'язку, які є власністю НВП ТзОВ «Стеліт» та орендується нашим підприємством на підставі договору оренди.
Проте жодних доказів на підтвердження права власності на телекомунікаційне обладнання, в яке наче б то втрутився ОСОБА_8 , ДП НТЦ «УАРНет» суду не надано, як і не надано договору оренди з НВП ТзОВ «Стеліт» на право використання волокно-оптичних ліній зв 'язку.
Встановлено, що ОСОБА_8 є фізичною особою підприємцем та здійснює діяльність в сфері надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) та надає послуги по інформаційному обслуговуванню та послуги доступу до мережі Інтернет в смт.Добротвір Кам 'янка-Бузького району Львівської області. Свою діяльність ФОП ОСОБА_8 здійснює на підставі: ліцензії виданої Національною комісією, що здійснює Державне регулювання у сфері зв 'язку та інформатизації; рішення виконавчого комітету Добротвірської селищної ради Кам'янка- Бузького району Львівської області № 29 від 28.03.2007 року було надано дозвіл на монтаж локальної мережі багатоповерхових житлових будинків в XI мікрорайоні, по вул.Сагайдачного, Будівельна, Івана Франка, Енергетична, що смт. Добротвір; рішення виконавчого комітету Добротвірської селищної ради Кам'янка- Бузького району Львівської області №89 від 30.10.2007року було надано дозвіл на монтаж локальної мережі багатоповерхових житлових будинків в XI мікрорайоні, по АДРЕСА_3 ; рішення виконавчого комітету Добротвірської селищної ради Кам'янка- Бузького району Львівської області № 72 від 17.07.2008 року було надано дозвіл на монтаж локальної мережі багатоповерхових житлових будинків в XI мікрорайоні, по АДРЕСА_3 . Крім того, 30.01.2015 року між ФОП ОСОБА_8 , як виконавцем та Добротвірським комунальнім підприємством «Підприємство по обслуговуванню житла» як підприємством було укладено Договір встановлення сервітуту № 01/05-ДКП. Згідно до умов даного Договору зміст встановленого Сервітуту полягає у: наданні підприємством виконавцю права на використання конструктивних елементів будівель та споруд, що належать до комунальної власності в смт. Добротвір, на яких встановленні технічні елементи телекомунікаційного обладнання для реалізації прав споживачів на отримання телекомунікаційних послуг в Будинках, що знаходяться в смт. Добротвір, приведеними в Додатку №2 до цього Договору - надалі за текстом - «Будинок» - прокладати телекомунікаційні мережі, які з'єднуватимуть розміщене телекомунікаційне обладнання з абонентським обладнанням, а також телекомунікаційне обладнання між собою; надані виконавцю права безперешкодного доступу до технічних засобів та комунікацій виконавщ, розташованих біля будинку та в будинку. Згідно додатку № 2 до Договору встановлення сервітуту № 01/05-ДКП від 30.01.2015 року виконавцю надано право на використання конструктивних елементів будівель та споруд, що належать до комунальної власності в смт. Добротвір за адресами: АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , АДРЕСА_13 ; АДРЕСА_14 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_9 ; АДРЕСА_7 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_18 , АДРЕСА_19 , ЗО, АДРЕСА_20 ; АДРЕСА_6 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_21 , АДРЕСА_13 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_22 , АДРЕСА_23 , АДРЕСА_24 ; АДРЕСА_25 . За надання сервітуту ФОП ОСОБА_8 здійснювалась відповідна оплата, яка визначена умовами Договору встановлення сервітуту № 01/05-ДКП від 30.01.2015 року. Після монтажу вказаної мережі ФОП ОСОБА_8 почав здійснювати діяльність у сфері надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) та надання послуг по інформаційному обслуговуванню та послуг доступу до мережі інтернет по власній локальній оптоволоконній кабельній мережі в багатоповерхових житлових будинках в XI мікрорайоні, по АДРЕСА_3 , яка належить йому на праві власності (том 4 а. с. 6-25).
У процесі розгляду справи сторона потерпілого посилається на те, що в працівниками поліції у межах даного провадження у результаті проведення обшуку у лютому 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 на АДРЕСА_1 вилучено комутатор чорного кольору, марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY ( том 5 а. с. 175-178).
Однак, згідно протоколу обшуку від 11.02.2016 року квартири АДРЕСА_2 , такий комутатор не вилучався. Згідно протоколу обшуку від 11.02.2016 року у господарський мішок слідчим було поміщено та опечатано два комутатори, а саме SG3224F та ZyXEL- GS4012F, і чотири монтажні стійки ОDF 96, ОDF 48, ОDF24, ОDF 24. ( том 2 а. с. 58-70 (передрукований прокурором том 2 а. с. 279-280).
Комутатор чорного кольору, марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY також не визнавався по справі речовим доказом
Згідно постанови від 16.02.2016 про призначення комп'ютерно-технічної експертизи, яка винесена слідчою СВ Кам'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_14 , експертові такий комутатор не також не направлявся і такий не був зазначений у супровідному силі при скеруванні ревочих доказів на експертизу.
Факт того, що комутатор чорного кольору, марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY не вилучався в ході обшуку з квартири АДРЕСА_2 підтвердили у судовому засіданні свідки ОСОБА_23 та обвинувачений ОСОБА_8 ..
На вимогу суду про надання доказів (документів), що даний комутатор перебував на балансі ДП НТЦ «УАРНЕТ» представниками потерпілого не надано жодних документів.
Крім цього, стороною потерпілого долучено акт передачі-приймання матеріально- технічних цінностей від 23.03.2015, з тексту якого вбачається, що ДП НТЦ «УАРНет» передає, а ФОП ОСОБА_8 приймає на відповідальне зберігання і зобов'язується забезпечити правильну експлуатацію обладнання, а саме комутатор чорного кольору, марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY(том 5 а.с. 179 зворот).
Водночас, на даному акті відсутній підпис ФОП ОСОБА_8 , що підтверджує його покази у частині того, що він такого комутатора не отримував, і ході обшуку за його місцем проживання працівниками поліції такий не вилучався.
Також до матеріалів справи стороною потерпілого долучено акт матеріально-технічних цінностей від 21.09.2016, яким ДП НТЦ «УАРНет» та ФОП ОСОБА_8 засвідчують, що обладнання, яке зазначене в даному акті, було передано ФОП ОСОБА_8 на виконання умов угоди №16/2012 від 01 січня 2013 року є вилученим Кам 'янка-Бузьким відділом поліції у Львівській області по даному кримінальному провадженні. Даний акт підписаний обома сторонами. Водночас знову ж таки, серед зазначеного в акті переліку обладнання не має комутатора, марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY (том 5 а.с.181).
Доводи представника протерпілого на те, що в акті від 07 квітня 2015 року зазначено, що такий комутатор передавався уповноваженій на це ОСОБА_8 особі, а саме ОСОБА_26 , не підтверджується жодними доказами по справі, будь-які довіреності до такого акту не долучені, такий акт не містить підпису самого ОСОБА_26 , та не відомо коли взагалі такий складався.
ОСОБА_26 , ні на досудовому слідстві ні під час розгляду справи у якості свідка не допитувався, про його допит жоден із учасників ні перед органом досудового слідства, ні перед судом не заявляв.
Будь-яких доказів на підтвердження того, що вилучене в ОСОБА_8 інше обладнання, використовувалося останнім для маніпуляцій із програмним забезпеченням обладнання та з використанням додаткового технічного засобу, що призвело порушення встановленого порядку маршрутизації інтернет-трафіку, матеріали кримінального провадження не містять.
Більше того частина обладнання, яка була у ОСОБА_8 вилучена, належить йому особисто на праві приватної власності та в процесі розгляду справи йому повернуто.
Матеріали даного кримінального провадження не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 використав наявну у нього інформацію про абонентів ДП НТЦ «УАРНет» на шкоду самому підприємству, які би призвели до втрати таких клієнтів, їх кількості, суми завданих матеріальних збитків тощо. Жодного клієнта на підтвердження даних обставин не допитано у якості свідка ні в ході досудового слідства, ні в судовому засіданні.
Про допит таких свідків жоден із учасників, ні перед органом досудового слідства, ні перед судом не заявляв. В ході судового розгляду представники потерпілого не змогли повідомити суду скільки було клієнтів у ДП НТЦ «УАРНет» протягом 2014-2015 років та на скільки їх зменшилося після начебто вчинення ОСОБА_8 у вересні-грудні 2015 року інкримінованого йому кримінального правопорушення, на яку суму завдано їм збитків і з яких розрахунків вони виходили і так далі.
Під час розгляду справи судом було досліджено постанову прокурора Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 22.02.2017 року про визначення територіальної підслідності (том 2 а.с.173-174).
13 січня 2016 року слідчою Слідчого відділу Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області ОСОБА_14 внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідування за №І2016140220000032 за ч. 1 ст. 190 КК України. Починаючи з 13.01.2016 року Слідчим відділом Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області проводилося досудове розслідування даного кримінального провадження.
05.01.2017 складено та 11.01.2017 вручено ОСОБА_8 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.361 КК України. 11.01.2017 в межах даного кримінального провадження внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідування та змінено кваліфікацію з ч. 1 ст. 190 на ч. 1 ст. 361 КК України. Згідно постанови прокурора Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 22.02.20217 про визначення територіальної підслідності, вбачається, що слідчим відділом Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №І2016140220000032 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України. Даною постановою прокурор, керуючись ст. ст. 216, 218 КПК України визначив місце проведення досудового розслідування кримінального провадження за ч. 1 ст. 361 КК України, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідування за №І2016140220000032 від 13.01.2016 року Буське відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області, куди й була скеровані матеріали для організації подальшого досудового розслідування в СВ Буського відділення поліції Кам 'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області.
Здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Про те, що докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які. призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином, зазначала й об'єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24 травня 2021 року (провадження № 51- 2917кмо20, справа № 640/5023/19). У цій справі колегія суддів дійшла висновку, що наслідком недотримання належної правової процедури як складового елементу принципу верховенства права є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. З ст. 87 КПК України як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Подібні висновки містяться в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 жовтня 2021 року (провадження №51- 3231км21, справа № 725/5014/18).
Як убачається з матеріалів справи, досудове розслідування у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України здійснювалось слідчим відділом Кам'янка-Бузького відділу поліції ТУ Національної поліції у Львівській, оскільки місцем вчинення кримінального правопорушення є смт. Добротвір, Кам'янка-Бузького району Львівської області, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 218 КПК України у відповідності до якої досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст. 216 КПК України.
Прокурором Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 від 22.02.2017 року була винесена постанова не про зміну підслідності в наслідок неефективного розслідування, а одразу було порушено правило підслідності та визначено орган досудового розслідування, який неуповноважений здійснювати досудове розслідування, а саме Буське відділення поліції Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області, оскільки місцем вчинення кримінального правопорушення є смт.Добротвір, Кам'янка-Бузького району, Львівської області .
За таких обставин, відповідно до вимог кримінального процесуального закону досудове розслідування у цій справі повинно було проводитись Кам 'янка-Бузьким відділом поліції ГУ Національної поліції у Львівській області.
Коли прокурор вважав, що Кам'янка-Бузький відділ поліції ГУ Національної поліції у Львівській області здійснює досудове розслідування неефективно, він мав право винести мотивовану постанову про зміну підслідності, а не визначення територіальної підслідності.
Відповідно до ч.5 ст. 36 КПК України. Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Таким чином лише Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники мали право виносити постанову про зміну територіальної підслідності, а не прокурор місцевої прокуратури.
Крім цього, як вбачається зі змісту самої постанови про визначення територіальної підслідності та з матеріалів кримінального провадження така взагалі немотивована та про не ефективність досудового розслідування Кам'янка-Бузьким відділом поліції ГУ Національної поліції у Львівській області мова взагалі не ведеться.
Водночас, в будь-якому випадку передумовою реалізації прокурором передбачених ч.5 ст. 36 КПК України повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст.216 КПК України, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.
Тому передбачених підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений уст. 216 КПК України, у прокурора не було.
В ході судового розгляду обгрунтованих пояснень, від сторони обвинувачення, що слугувало підставою для зміни територіальної підслідності даного кримінального провадження, зміни органу досудового розслідування з Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області до Буського відділу Кам'янка-Бузького відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області отримано не було.
Так, судом було досліджено повідомлення про підозру від 05.01.2017 згідно якої ОСОБА_8 повідомлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України.
Підозра складена 05.01.2017року слідчим СВ Кам'янка-Бузького ВПГУ НПу Львівській області ОСОБА_27 та погоджена начальником Кам'янка-Бузького відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , яка була вручена ОСОБА_8 о 11:20 год. 11 січня 2017 року слідчим СВ Кам'янка-Бузького ВП ТУ НП у Львівській області ОСОБА_16 , що підтверджується відповідною відміткою у підозрі.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних процесуальних документів, таких як доручення керівника СВ Кам 'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області на проведення досудового розслідування слідчими ОСОБА_27 та ОСОБА_16 , постанов про призначення даних слідчих чи визначення групи слідчих для розслідування даного кримінального провадження та інше.
Згідно наявного в матеріалах кримінального провадження витягу з кримінального провадження № 12016140220000032 від 13.01.2016 слідчим у вказаному провадженні визначено слідчого СВ Кам'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_27 (а. с. 156, том 2).
Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження та наданого в порядку ст.290 КПК України стороні захисту для ознайомлення витягу з кримінального провадження № 12016140220000032 від 24.02.2016 року у вказаному провадженні визначено слідчих СВ Кам'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_27 та ОСОБА_28 (а. с. 160, том 2).
Згідно наявного в матеріалах кримінального провадження та наданого в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту для ознайомлення витягу з кримінального провадження № 12016140220000032 від 11.01.2017 року у вказаному провадженні визначено слідчих СВ Кам'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_27 та ОСОБА_16 ( а. с. 172, том 2).
Таким чином перша інформація про слідчого ОСОБА_16 , у межах даного кримінального провадження, відображена у витязі з ЄРДР від 11.01.2017.
Однак внесення інформації в ЄРДР щодо слідчого ОСОБА_16 відбулася вже після складання повідомлення про підозру (05.01.2017) та вручення слідчим підозри безпосередньо ОСОБА_8 , а саме 11.01.2017у про що і відображено в самому витязі.
Сам витяг з ЄРДР не може замінити доручення керівника на проведення досудового розслідування, постанови про створення групи слідчих, призначення (визначення) слідчих, які будуть проводити досудового розслідування оскільки такий витяг не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Проте стороною обвинувачення постанови про створення групи слідчих на спростування зазначеного суду не подано.
Крім цього, у матеріалах кримінального провадження наявне повідомлення про початок досудового розслідуванні від 13.01.2015 за підписом слідчої СВ Кам'янка- Бузького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 , яке адресоване заступнику керівника Радехівської місцевої прокуратури у Львівській області молодшому раднику юстиції ОСОБА_6 , згідно якого слідча повідомляє, що нею за дорученням заступника начальника відділу поліції - начальника СВ Кам 'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області майора поліції ОСОБА_29 від 13.01.2016 розпочато досудове розслідування у межах кримінального провадження № 12016140220000032 від 13.01.2015 року(а. с. 157 том 2).
Необхідно також зауважити, що відомості в ЄРДР по даному кримінальному провадженні внесені 13.01.2016 року, а не 13.01.2015 року, як про це зазначено у вищезазначеному повідомленні.
Також у матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення заступника начальника відділу поліції - начальника СВ Кам 'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області майора поліції ОСОБА_29 від 13.01.2016 року на здійснення досудового розслідування саме ОСОБА_27 , яке стороною обвинувачення суду не надано, хоча стороною захисту в процесі розгляду справи на дані обставини зверталася увага.
В супереч нормам КПК України не має такого доручення начальника, повідомлення про початок досудового розслідуванні слідчого СВ Кам'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області слідчим ОСОБА_16 .
Таким чином, відсутність вищезазначених процесуальних документів на підтвердження повноважень слідчій у даному кримінальному провадженні та в матеріалах досудового розслідування, свідчить про те, що підозра ОСОБА_8 складена, оголошена та вручена не уповноваженими на це слідчими, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.
У відповідності до ч. 4 ст. 278 КПК України дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК керівник органу прокуратури Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень; прокурор особа, яка обіймає посаду, пеоедбаченустаттею 15Закону України «Про прокуратуру», та діє у межах своїх повноважень (пункти 9, 15).
Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; повідомляти особі про підозру; затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п'ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ніш з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (частини 1, 2 ст. 214 КПК).
Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов'язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
Надання прав, покладення обов'язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб'єктивізму та забезпечення правової визначеності.
Чинний КПК України у ст.110 КПК України передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечуються дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов'язана із дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб'єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження та можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об'єктивності владних суб'єктів.
У свою чергу постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
Згідно з Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженим наказом Генерального прокурора від ЗО червня 2020 року №298 (далі Положення, в редакції на момент виникнення даних правовідносин), Реєстр створено за допомогою автоматизованої системи електронна база даних, відповідно до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у пункті 1 глави 2 цього розділу, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким врегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом.
Відповідно до п. 1 глави 2 Положення до Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім'я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво. Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім'я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім'я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань. У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження (ч. 5 ст. 214 КПК).
Витяг з Реєстру згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування (п. 2 глави 4 Положення).
Під час дослідження повідомлення про підозру від 05.01.2017 року згідно якої 11.01.2017 ОСОБА_8 повідомлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України суд також встановив, що відсутні у матеріалах кримінального провадження постанова слідчого, прокурора про зміну правової кваліфікації з ч. 1 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 361 КК України та постанова про призначення групи прокурорів, до складу якої включено прокурора ОСОБА_15 , що є безумовнім порушенням вимог статей 37, 110 КПК України, що свідчить про те, що такий не мав повноважень прокурора у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, передбачених ст. 36 КПК та погоджувати ОСОБА_8 підозру.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тіш, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Застосування належної процедури «fair procedure» (у європейській системі), «dut procyec» верховенства права, передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. б Конвениїї Про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
До матеріалів кримінального провадження долучено та судом досліджено витяг з ЄРДР від 11.01.2017 року, сформований слідчим ОСОБА_16 в якому мітиться інформація про прокурора ОСОБА_15 , однак з урахуванням вищезазначених норм такий витяг не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує зазначені правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні.
Такий витяг сформований 11.01.2017 року, а підозра складена та погоджена прокурором ОСОБА_8 05.01.2017 року, і тому такий витяг знову ж таки не підтверджує повноважень прокурора ОСОБА_15 станом саме на 05.01.2017 року.
Таким чином за змістом статей 36, 37, 110 КПК рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов'язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК вимогам до процесуального рішення в формі постанови, у том числі, бути підписаною службовою особою, яка її прийняла.
Подібні висновки містяться в постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (провадження №51-4584 кмо 18, справа №754/7061/15).
До кримінального провадження прокурором лише надано ( судом досліджено) постанову про призначення прокурора від 14.01.2016 року згідно якої в межах даного кримінального провадження призначено прокурора Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_30 ( а.с.159 том 2); постанову про призначення групи прокурорів від 01.03.2017, згідно якої в межах даного кримінального провадження призначено групу прокурорів, а саме заступника керівника Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 ; заступника начальника Буського відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_31 ; начальника Буського відділу Радехівської місцевої прокуратури ОСОБА_32 (а. с.176-177 том 2).
Таким чином прокурором не надано суду постанову про призначення прокурора ОСОБА_15 у даному кримінальному провадженні, хоча такий 05.01.2017 року погоджував ОСОБА_8 підозру. Не має такої постанови в реєстрі матеріалів досудового розслідування, який подано прокурором до суду разом із обвинувальним актом.
Прокурор підтвердив у суді першої інстанції, що інших постанов про призначення, зміну групи прокурорів по даному кримінальному провадженні, окрім тих, які зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, немає (постанови від 14.01.2016, 01.03.2017).
Стороною обвинувачення до матеріалів вищевказаної справи, як доказ вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, долучено висновок №7172 судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів від 04.03.2016року, проведеної старшим судовим експертом відділу інженерно-технічних досліджень Волинського відділення Львівського НДІСЕ ОСОБА_17 згідно постанови слідчої СВ Кам 'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_27 від 16.02.2016 ( а.с. 85-98 том ІІ).
Згідно постанови слідчої СВ Кам 'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_27 від 06.03.2016 вбачається, що під час обшуку вилучався комутатор фаундрі №648, однак в протоколі помилково зазначено комутатор фаундрі №624, а тому слід вважати, що комутатор фаундрі №624 по матеріалах кримінального провадження №12016140220000032 від 13.01.2016 є комутатор фаундрі за№648 ( а. с. 75 том ІІ).
Дана постанова винесена не у процесуальний спосіб передбачений КПК України, суперечить іншим доказам у кримінальному провадженні з огляду на наступне.
Такий процесуальний документ, як постанова слідчого про уточнення даних в протоколі обшуку не передбачена КПК України, суперечить іншим наявним та дослідженим судом письмовим доказам, а саме: листу ФОП ОСОБА_8 від 06.07.2016, постанові про визнання та приєднання речового доказу до кримінального провадження від 12.02.2016, постанові про призначення комп'ютерно-технічної експертизи від 16 лютого 2016 у частині відсутності інформації про вилучення будь-якого із комутаторів Foundrу в ході проведення обшуку, не визнання їх речовими доказами та постанова суперечить показам самої ж слідчої СВ Кам'янка- Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_14 , допитаної судом в якості свідка і показам свідка ОСОБА_23 та обвинуваченого ОСОБА_8 .
З урахуванням того, що на експертизу було направлено комутатор чорного кольору, марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY, який не вилучався в ході обшуку, у суду існує об'єктивна підозра, що після проведення обшуку зі сторони посадових осіб органу досудового розслідування відбулося втручання до вилучених речових доказів.
За таких обставин даний доказ не має жодного доказового значення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні та є недопустимим.
Окрім цього, ОСОБА_33 отримав від працівників поліції сім картонних коробок із речовими доказами, де перечислює вміст у них і описує їх, хоч доступ до речових доказів повинен був бути обмеженим і взагалі як такі речові докази були передані потерпілій стороні і на якій підставі ОСОБА_33 проводив їх опис.
Жодних доказів, які б підтверджували факт передачі пристрою комутатора чорного кольору, марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY ОСОБА_8 прокурором не подано.
Крім цього, питання поставлені слідчим СВ Кам'янка-Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_14 в постанові про призначення експертизи від 16.02.2016 є предметом дослідження саме телекомунікаційної експертизи.
Згідно висновку експерта №7172 експерту ОСОБА_17 присвоєно кваліфікація судового експерта по спеціальності - 10.9 «Дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів».
Телекомунікаційна ж експертиза проводиться судовим експертом в межах експертної спеціальності "10.17. Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів".
Таким чином експертом ОСОБА_17 висновок № 7172 від 04.03.2016 року складено всупереч вимогам Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, якими експерту заборонено вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта.
Згідно листа слідчої ОСОБА_27 №1526 від 15.02.2016 року (а. с. 163, том ІІ), адресований директору Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру про можливість проведення експертного дослідження телекомунікаційного та програшного обладнання надання послуг мережі інтернет та листа директора Львівського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру N9 19/114/-425 від 26.02.2016 року (т.2 а.с.164), вбачається, що проводяться дослідження за експертною спеціальністю 10.9 «Дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів» також слідчому ОСОБА_14 було відмовлено, що фахівець атестований як судовий експерт з правом проведення досліджень за експертною спеціальністю 10.17 («Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів») в Львівському НДКЦ МВС України відсутній.
Суд першої інстанції вірно встановив, що слідча спершу звернулася до Львівському НДКЦ МВС України з можливістю проведення телекомунікаційної експертизи, однак дізнавшись що в даній установі експерта за такою спеціальністю немає, не звернулася до даної установи з клопотанням про проведення експертною спеціальністю 10.17 «Дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів», оскільки достовірно знала, що у її проведенні буде відмовлено, оскільки запитання, які вона ставила перед експертом стосуються саме телекомунікаційної експертизи.
Матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей, що слідча зверталася до інших експертних установ для можливості проведення телекомунікаційної експертизи.
Згодом знайшовши потрібну установу, а саме Волинське відділення Львівського НДІСЕ та експерта в особі ОСОБА_17 слідчою скеровано постанову про призначення експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів з матеріалами кримінального провадження для проведення даної експертизи із запитаннями, які ставила перед експертом, що стосуються саме телекомунікаційної експертизи.
Окрім цього, як вбачається з висновку №7172 судової експертизи комп'ютерної техніки та програмних продуктів від 04.03.2016 ( а. с. 85-98 том ІІ), одним із його об'єктів дослідження був пристрій концентратор чорного кольору, виробник Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY, який, надійшов на експертизу від органу досудового розслідування в господарському мішку (всього в мішку три концентратори та три монтажні стійки).
В описовій частині висновку (сторінка 7 висновку) експерт зазначає про концентратор Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY ( а.с.88, том ІІ), а на фото, додатку до висновку відображено модель, серії AVW0636E00Y ( а. с. 94 том ІІ), тобто серійний номер комутатора (концентратора), який зазначено в описовій частині, відрізняться від того, який відображений на фото як додаток до експертизи та від того серійного номера, на які потерпілими надано документи, які є неналежними доказами).
Відтак, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність та недопустимість, зазначеного вище висновку, як доказу.
Окрім цього, обшук житлового будинку по АДРЕСА_26 , який знаходився у володінні ОСОБА_8 , був проведений на підставі ухвали слідчого судді Кам'янка-Бузького районного суду ОСОБА_34 від 09.02.2016. Згідно вищевказаної ухвали її виконання покладено на слідчого СВ Кам 'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_14 , проте обшук проведено слідчим СВ Кам 'янка-Бузького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_16 , який не входив до числа слідчих уповноважених на проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженню, а відтак такий доказ є недопустимим ( а. с. 66-67 том ІІ).
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, яке він вчинив за місцем свого проживання, а саме АДРЕСА_1 . За даною адресою також 11.02.2016 року проводився обшук та вилучені речі визнані речовими доказами у кримінальному провадженню.
ОСОБА_8 не інкримінується вчинення кримінального правопорушення за місцем вилучення речей за адресою по вул.Лесі Українки, в с.Перекалки, Кам'янка-Бузького району Львівської області, які визнані речовими доказами, тому такі у процесі розгляду справи ухвалами суду від 16.08.2023 року, 17.01.2024 року, 06.03.2024 року були повернути ОСОБА_8 ( а. с. 83-86, 91, 134-137, 143, 157-159, 166 том 5) як такі, що не мають жодного відношення до даного кримінального провадження, не містять на собі жодної інформації, яка б була необхідна для розгляду кримінального провадження.
Окрім цього, прокурором до матеріалів справи, як докази вини ОСОБА_8 в інкримінованому злочині, долучено висновки судових експертиз комп'ютерної техніки та програмних продуктів № 7672 від 11.07.2016, № 7673 від 12.07.2016, №7674 від 13.07.2016, №7675 від 13.07.2016, №7676 від 13.07.2016, №7677 від 14.07.2016 , №7678 від 14.07.2016, №7679 від 14.07.2016, №7680 від 14.07.2016, №7681 від 15.07.2016, №7682 від 15.07.2016 проведених старшим судовим експертом відділу інженерно-технічних досліджень Волинського відділення Львівського НДІСЕ ОСОБА_17 .
Дані експертизи були проведені на підставі постанови слідчого СВ Кам'янка- Бузького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області ОСОБА_27 від 07.07.2016 про призначення комп'ютерно-технічної експертизи та складені всупереч вимогам Закону України «Про судову експертизу» та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, якими експерту заборонено вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта.
Оскільки пристрій комутатор марки Foundrу, модель FG648Р, серійний номер AVW0636E0DY під час проведення обшуку 11.02.2016 року у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8 слідчою ОСОБА_14 не вилучався, а такий з'явився лише в експертній установі, тому висновки експерта, які є похідними доказами, на підставі ст. 85 КПК України, як і висновок №7172, суд оцінює критично, визнає їх недопустимими доказами відповідно до принципу «доктрини плодів отруйного дерева», сформульованого Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України».
Покази свідків ОСОБА_35 , ОСОБА_19 , ОСОБА_36 спростовуються наявними у матеріалах даного кримінального провадження письмовими доказами та показами свідка ОСОБА_23 та обвинуваченого ОСОБА_8 , а відтак не підтвержують факту вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.361 КК України.
Покази свідка ( слідчої) ОСОБА_14 , яка не змогла пояснити суду чому серед вилучених речей, які згодом були визнані речовими доказами та направлені на експертизу, не зазначено жоден із комутаторів «Foundry»; як і коли саме вона виявила такі розбіжності (до чи після проведення експертизи) при цьому не здійснюючи самостійно додатковий огляд речових доказів, які повернулися з експертизи (в матеріалах справи не має жодного процесуального документу на підтвердження іншого); чому не уточнила такі дані в постанові про визнання та приєднання речового доказу до кримінального провадження від 12.02.2016 року, у постанові про призначення комп'ютерно-технічної експертизи від 16 лютого 2016 року, чому про ці комутатори не зазначено у супровідному листі, який скеровувався разом і постановою на експертизу, тощо в цілому не приймаються судом до уваги, оскільки спростовуються матеріалами справи та доказами зазначеними вище.
Відповідно до п. 6 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої наказом N 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 (надалі - Інструкція) для вилучення об'єктів, застосування яких потребує певних навиків, точної фіксації їх якісних характеристик, індивідуальних ознак та визначення вартості, залучаються відповідні спеціалісти.
В супереч переліченим вище нормам Інструкції, речові докази, які були представлені для огляду в ході судового розгляду стороною обвинувачення та потерпілими знаходилися в критичному (жахливому) стані, упакування пошкоджене та доступне у вільному доступі, жодною із сторін не вжито належних заходів для їх зберігання та не забезпечено унеможливлення втручання до речових доказів сторонніми особами та інше.
Слідча ОСОБА_14 передала на відповідальне зберігання уповноваженому представнику потерпілого речові докази, які були вилучені в ході обшуку 11 лютого 2016 року у підвалі житлового будинку ОСОБА_8 , що по АДРЕСА_26 , однак всупереч п. 13 Інструкції відповідного протоколу складено не було, а наявна у справі та досліджена судом в ході судового розгляду розписка уповноваженого представника потерпілого підтверджує вказані обставини та не може замінити відповідний процесуальний документ, як протокол.
В супереч п.82, 83 Інструкції матеріали кримінального провадження не містять жодного акту прокурора, начальника слідчого підрозділу, слідчого на підтвердження проведення перевірки стану та умов зберігання речових доказів.
Не витримує жодної критики посилання сторони обвинувачення та потерпілого, що такі речові докази протягом 2016-2022 років зберігалися у належних умовах, оскільки таке спростовується станом досліджених речових доказів у процесі судового розгляду.
Таким чином, в межах даного кримінального провадження слідча ОСОБА_27 передаючи на відповідальне зберігання стороні потерпілого системний блок з передньою панеллю чорного кольору з надписом на куллері «Chieftec», який безпосередньо належить ОСОБА_8 , при цьому не склавши відповідного протоколу, не переконалась, що така передача речового доказу не призведе до його зникнення та виникнення перешкод для всебічного розгляду справи судом, не перевіряла стан та умови зберігання речових доказів, що призвело до того, що сторона потерпілого не змогла представити його суду та повідомити його місцезнаходження.
Під час розгляду справи судом були досліджені письмові матеріали кримінального провадження; оглянуто речові докази, а також документи, долучені стороною захисту; допитані свідки обвинувачення та сторони захисту.
Однак докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості обвинуваченого здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
При цьому зібрані та надані суду докази як кожний окремо, так і у сукупності, не дозволяють зробити однозначний висновок «поза розумним сумнівом» про доведеність обвинувачення ОСОБА_37 , а тому суд у відповідності з вимогами ст.17 КПК України, ст. 62 Конституції України тлумачить усі сумніви на користь обвинуваченого.
Судом було дотримано вимоги змагальності та диспозитивності кримінального провадження і сторонам забезпечено рівну можливість здійснення права самостійно обстоювати свою правову позицію у спосіб, передбачений КПК України.
Оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об'єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, суд першої інстанції вірно вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361 КК України, не знайшла свого підтвердження здобутими та дослідженими у ході розгляду кримінального провадження доказами, а тому є недоведеною.
Доводи прокурора ґрунтуються на припущеннях, оскільки доказів на які посилається сторона обвинувачення недостатньо для доведення «поза розумним сумнівом» вини обвинуваченого. Прокурор не довів суб'єктивну та об'єктивну сторону злочину, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу комп'ютерних мереж, що призвело до порушення встановленого порядку маршрутизації інформації та прямий умисел щодо несанкціонованого втручання у роботу комп'ютерних мереж.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
Згідно пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі, якщо встановлена відсутність: події кримінального правопорушення, у діянні складу кримінального правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ОСОБА_8 необхідно визнати невинуватим та по суду виправдати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Відповідно до ч.3 ст.129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу, відтак, суд першої інстанції законно залишив цивільний позов потерпілої сторони ДП НТЦ "Уарнет" без розгляду.
Інші доводи апеляційної скарги представника потерпілого, викладені в апеляційній скарзі, які є тотожними доводам апеляційної скарги прокурора, не спростовують правильних висновків суду першої інстанції та не беруться до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки є безпідставними та необґрунтованими.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого ДП НТЦ «УАРНЕТ» - ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
вирок Радехівського районного суду Львівської області від 09.05.2025 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 361 КК України залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та представника потерпілого ДП НТЦ «УАРНЕТ» - ОСОБА_7 - без задоволення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4