07 жовтня 2025 року
м. Хмельницький
Справа № 274/301/15-к
Провадження № 11-кп/820/134/25
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014000000000956 від 23 вересня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2024 року,
Цим вироком
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ободівка, громадянина України, працює на посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не має судимостей,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано його, оскільки не доведено, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Судом вирішено питання речових доказів, арешту майна та процесуальних витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, а саме: в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої йому влади, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за таких обставин.
Відповідно до обвинувального акту, Указом Президента України від 23 травня 2013 року №302/2013 ОСОБА_8 призначений на посаду судді Вінницького міського суду Вінницької області.
На підставі ст.1 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ОСОБА_8 як суддя є посадовою особою судової гілки влади та відповідно до ст.124 Конституції України наділений повноваженнями здійснювати правосуддя.
Працюючи на посаді судді Вінницького міського суду, ОСОБА_8 займав відповідальне становище і був наділений владою розглядати цивільні справи та за результатами судового розгляду виносити рішення іменем України, які після вступу в законну силу є обов'язковими до виконання на всій території України.
Однак, ОСОБА_8 використав надану йому владу та своє службове становище в корисливих цілях, з метою особистого незаконного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди та вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин.
На розгляді в судді ОСОБА_8 перебувала цивільна справа за позовом опікуна ОСОБА_9 про визнання недійсними кредитного та іпотечних договорів, укладених недієздатним ОСОБА_10 з ПАТ «Кредитпромбанком». Інтереси позивача за довіреністю представляв ОСОБА_11 .
У ході розгляду справи суддя ОСОБА_8 призначив судово-психіатричну експертизу ОСОБА_10 , згідно з висновком якої останній на час укладання договорів не міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, оскільки страждав на психічне захворювання у вигляді шизофренії параноїчної форми безперервного типу перебігу.
Суддя ОСОБА_8 , усвідомлюючи зацікавленість позивача та його представника у винесенні рішення у справі на їх користь, вступив із ОСОБА_11 у позаслужбові стосунки з метою вимагання та одержання від нього неправомірної вигоди.
28 серпня 2014 року ОСОБА_8 у приміщенні Вінницького міського суду, розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 17, повідомив ОСОБА_11 , що винесе позитивне рішення у справі на користь позивача лише за умови передачі йому особисто неправомірної вигоди у розмірі 3 тис. доларів США.
Крім того, 22 вересня 2014 року біля будинку Вінницького міського суду ОСОБА_8 учергове наголосив ОСОБА_11 на необхідності передачі йому неправомірної вигоди у розмірі 3 тис. доларів США за винесення зазначеного рішення.
За таких обставин ОСОБА_11 був вимушений погодитися на вимогу ОСОБА_8 щодо передачі неправомірної вигоди.
Надалі 02 жовтня 2014 року приблизно о 18 год ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_11 у салоні свого автомобіля марки Mercedes-Benz E 280, державний номер НОМЕР_1 , де під час руху вулицями м. Вінниці одержав від ОСОБА_11 частину неправомірної вигоди у розмірі 20 тис. грн.
Крім того, 06 жовтня 2014 року в день, на який було призначено судове засідання у цій справі, ОСОБА_8 у своєму автомобілі під час руху вулицями м. Вінниці, приблизно об 11 год 20 хв одержав від ОСОБА_11 другу частину неправомірної вигоди у розмірі 25 тис грн.
Цього ж дня після одержання всієї суми неправомірної вигоди суддя ОСОБА_8 розглянув справу по суті та видалився в нарадчу кімнату для прийняття у справі кінцевого процесуального рішення.
Таким чином, ОСОБА_8 вимагав та одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 45 тис. грн, що за ринковим курсом гривні до долара США еквівалентно близько 3 тис. доларів США.
В апеляційній скарзі прокурор Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2024 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади в судових органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, крім житла.
Прокурор уважав, що оскаржуваний підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто, з підстав визначених ст.409 КПК України.
Посилався на те, що однією з підстав для ухвалення виправдувального вироку, на думку суду першої інстанції, стало ненадання документів оперативно-розшукової справи стосовно обвинуваченого, через що судом неможливо перевірити законність її проведення.
На думку прокурора, твердження суду в цій частині є необґрунтованим та не відповідає вимогам КПК України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Згідно з ч.1 ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ч.2 ст.99 КПК України, матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
Виходячи з вказаних вимог КПК України зазначені протоколи, які складені за результатами проведення оперативно-розшукових заходів, є доказами, що підтверджують факт та обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Водночас, ухвали апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення вказаних оперативно-розшукових заходів не є доказами у кримінальному провадженні, а лише підтверджують їх (протоколів, складених за результатами проведення оперативно-розшукових заходів) допустимість.
Ураховуючи те, що апеляційний суд міста Києва у своїй довідці №01-1/525 н/т від 18 грудня 2014 року, наданої на запит органу досудового розслідування, підтвердив надання ними же дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів щодо ОСОБА_8 , прокурор уважав, що допустимість доказів у кримінальному провадженні (протоколів, складених за результатами проведення оперативно-розшукових заходів) не підлягає сумніву.
Крім цього, звертав увагу на сформовану практику апеляційних судів, яка склалася на час скерування обвинувального акту щодо ОСОБА_8 до суду, відповідно до якої апеляційний суд відмовляв у скасуванні грифу таємності з рішень суду про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів.
Також судом першої інстанції визнано недопустимими докази сторони обвинувачення, а саме: протоколи, складені за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02 та 06 жовтня 2014 року у зв'язку із порушенням вимог КПК України
Разом з тим, викладена в рішенні суду мотивація не відповідає фактичним обставинам, установленим у ході досудового розслідування та судового розгляду вказаного кримінального провадження, а також дослідженим у ході судового розгляду доказам.
На виконання вимог кримінального процесуального законодавства слідчий за погодженням з прокурором звернувся до апеляційного суду м. Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення низки негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідно до ухвал апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року клопотання задоволено та надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно ОСОБА_8 .
Крім цього, постановою процесуального прокурора ОСОБА_12 та її дорученням надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину працівникам СБ України.
На виконання вищевказаних документів працівниками СБ України, а саме УСБУ у Вінницькій області проведено відповідні негласні слідчі (розшукові) дії, про що складено відповідні протоколи про НСРД, на яких зафіксовано факт одержання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , однак судом з метою ненадання оцінки встановленому факту вказується про те, що назва протоколу не відповідає його змісту.
Окрім цього, вказівка суду на невідповідність постанови ОСОБА_12 на невідповідність вимогам діловодства жодним чином не впливає на її законність винесення та жодним чином не порушила права учасників процесу.
Ще однією підставою для визнання доказів недопустимими судом вказано, що протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину складено неуповноваженим органом, оскільки в постанові прокурора не вказано конкретно працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 .
Водночас, у постанові процесуального прокурора ОСОБА_12 та її дорученням надано дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину працівникам СБ України, а УСБУ у Вінницькій області є його структурним підрозділом, а тому прокурор уважав, що жодних порушень не було допущено.
Водночас, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 зазначено, що невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію.
З огляду на зазначене суд, вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, повинен насамперед з'ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема, встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.
Ураховуючи вищевикладене, суд не встановив конкретних та переконливих аргументів, стосовного того, яким чином складені оперативним підрозділом протоколи за результатом проведення (на підставі ухвал апеляційного суду та доручень слідчого) негласних слідчих (розшукових) дій істотно обмежили права обвинуваченого, зокрема, в порівнянні з тим становищем, в якому він перебував.
Поряд з цим, судом визнано недопустимими докази сторони обвинувачення, а саме протоколи обшуку автомобіля, службових кабінетів, житла та особистого обшуку ОСОБА_8 , оскільки, на думку суду, була порушена процедура проведення, вказані обшуки були проведені неуповноваженою особою та на підставі рішень суду, які не відповідають вимогам закону.
Такі твердження суду першої інстанції є необґрунтованими, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки всі обшуки проведені на підставі рішень судів, які було досліджено в судових засіданнях.
Водночас, судом надано незаконну оцінку рішенню судді Печерського районного суду м. Києва від 03 жовтня 2014 року про проведення обшуку автотранспорту ОСОБА_8 . Указані твердження суперечать вимогам п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 13 червня 2007 р. № 8 «Про незалежність судової влади», де визначено, що відповідно до Конституції України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені. Виключне право перевірки законності та обґрунтованості судових рішень має відповідний суд згідно з процесуальним законодавством.
Також, як встановлено в ході судових засідань під час вивчення документів, складених за результатами проведених обшуків, усі обшуки проводилися слідчим ОСОБА_14 , який вказаний у рішенні суду про надання дозволу суду на їх проведення. Допитаний свідок ОСОБА_14 в ході допиту підтвердив факт їх проведення і те, що саме він їх проводив. Крім цього, зазначав, що проведення таких слідчих дій безперервно фіксувалося на відеокамеру.
Відповідно до ст.104 КПК України, запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід'ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Відповідно до вищевказаних вимог слідчим ОСОБА_15 після їх проведення складено відповідні процесуальні документи.
Згідно зі ст.236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.
На виконання вищевказаних вимог законодавства слідчим було здійснено змиви з рук ОСОБА_8 під час його особистого обшуку.
Крім цього, суд узяв до уваги показання обвинуваченого про те, що хтось з ним вітався за руку, одночасно відкинув усі доводи обвинувачення, в тому числі, висновок експерта, якими такі дії не зафіксовано.
Щодо тверджень суду першої інстанції про недопустимість доказів сторони обвинувачення через те, що слідчий ОСОБА_14 не був уповноважений під час проведення обшуків, то в постанові Великої палати Верховного суду від 31 серпня 2021 року зазначено, що в основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої права людини є головними для суду, і втручання в них держави повинно бути виправданим незалежно від того, яка саме посадова особа їх обмежує.
Цей висновок ґрунтується на положеннях ст.87 КПК України, в якій визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв'язку з недотриманням встановленого законом порядку їх одержання. Зокрема, згідно з ч.1 цієї статті недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Також ч.ч.2, 3 цієї статті передбачено безальтернативний обов'язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод та визнати недопустимими засоби доказування, отримані: у результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; унаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитись надавати їх і не відповідати на запитання або без повідомлення про це право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі визнаний підозрюваним чи обвинуваченим; шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України; у результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення цієї слідчої дії не допущено адвоката.
У кожному з цих випадків простежується зв'язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами та свободами людини, гарантованими Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та/або Конституцією України.
З огляду на викладене, враховуючи обставини конкретної справи, суд першої інстанції, оцінюючи докази на предмет допустимості, повинен умотивувати своє рішення та вирішити питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей і встановити, наскільки процедурні недоліки порушили або звузили права чи обмежили особу (підозрюваного, обвинуваченого або інших осіб) у можливості їх ефективного використання.
Тому визнавати всі вищевикладені докази недопустимими було передчасно.
Крім цього, судом вказано на провокативні дії з боку заявника ОСОБА_11 . При цьому не враховано те, що ОСОБА_11 самостійно та добровільно повідомив правоохоронний орган про вчинення злочину, під час зустрічей з ОСОБА_8 жодних активних дій не вчиняв та за вказівкою саме судді ОСОБА_8 передавав кошти шляхом покладення в автомобіль, до якого його запрошував безпосередньо суддя.
Це повністю узгоджується з позицією, викладеною у п.55 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, відповідно до якого підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Ще однією ознакою відсутності провокації з боку ОСОБА_11 , на думку прокурора, є те, що останній добровільно погодився на співробітництво та проведення НСРД відносно нього, з метою саме викриття неправомірних дій судді ОСОБА_8 .
Окрім цього, в ході судового розгляду не допитано свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .
Ураховуючи вищезазначене, в суду першої інстанції були всі підстави для визнання ОСОБА_8 винуватим в інкримінованому злочині, ухваленні законного та обґрунтованого судом рішення у справі.
Проте, виправдавши обвинуваченого за ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, тому виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню відповідно до п.п.1-4 ч.1 ст.409 КПК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 уважав її безпідставною, необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2024 року - без змін.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, місцевий суд повністю дотримався вимог процесуального закону, в тому числі, ст.ст.94, 370, 373 КПК України, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та обов'язків, об'єктивно з'ясував та правильно встановив обставини, наявність яких сторони підтверджували наданими суду доказами та документами, які повно, неупереджено, всебічно, без порушення вимог процесуального права були досліджені судом з наданням їм оцінки, про що детально та вичерпно зазначено у вироку, з чітким наведенням відповідних обґрунтованих висновків суду, достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Покликався й на те, що доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними та повністю спростовуються зазначеними судом першої інстанції у вироку та детально обґрунтованими висновками й мотивами суду щодо визнання недопустимими доказів.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_6 просив апеляційну скаргу прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 23 жовтня 2024 року залишити без задоволення, а вирок без змін.
На думку захисника, подана прокурором апеляційна скарга є формальною та не містить жодних законних підстав для скасування виправдувального вироку суду.
Відповідно до вимог процесуального законодавства, а саме ст.409 КПК України, існує вичерпний перелік для скасування або зміни судового рішення, натомість в апеляційній скарзі не деталізовано правову підставу для скасування вироку суду першої інстанції.
Обставиною, на яку звертає увагу прокурор в своїй апеляційній скарзі, є питання законності та допустимості доказів, отриманих без ухвал суду в порядку ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність». Позиція прокурора фактично зводиться до того, що ухвали слідчих суддів не є обов'язковими, бо це не доказ.
Очевидно, що така позиція прокурора, на думку сторони захисту, є хибною та протиправною, бо суд досліджує як джерела процесуальних доказів, так і законність отримання таких.
Саме і лише через дослідження ухвал слідчих суддів про надання дозволів проведення НСРД можна об'єктивно з'ясувати наявність дійсної, законної правової підстави для обмеження гарантованих конституційних прав людини й громадянина.
Захисник посилався й на те, що прокурор не довів перед судом першої інстанції навіть факту реального існування оперативно-розшукової справи, в межах якої й були допущені істотні порушення конституційних та конвенційних прав людини і громадянина.
Окрім цього, суд першої інстанції не мав змоги визнати проведені обшуки законними.
Щодо питання контролю за вчиненням злочину, на думку сторони захисту, то це питання повною мірою вказує на систематичне фальсифікування матеріалів провадження та встановлення ознак провокації злочину.
Окремо зауважував, що стороною обвинувачення не було виконано свого обов'язку із забезпечення свідків у суд першої інстанції, тому в цій частині посилання прокурора є необґрунтованими.
Посилався на те, що ОСОБА_8 було пред'явлено обвинувачення за отримання неправомірної вигоди, поєднаного з вимаганням, а саме за ч.3 ст.368 КК України.
Утім, в обвинувальному акті взагалі не описуються дії, що свідчать про вимагання неправомірної вигоди або ж обставини, що вказували б на ознаки вимагання.
Про вимагання йдеться лише при формулюванні обвинувачення, без фактичного наповнення такого описом умисних, винних дій ОСОБА_8 , які сторона обвинувачення вважала би встановленими.
Із указаною позицією та з низкою інших позицій погодився й суд першої інстанції.
Прокурором, як стороною обвинувачення, вказані твердження суду першої інстанції в апеляційній скарзі взагалі не оскаржуються.
Тобто, на думку захисника, при фактичній згоді з частиною тверджень суду першої інстанції, просити про ухвалення обвинувального вироку, зокрема, з кваліфікуючою ознакою вимагання, є неприпустимим та свідчить про зловживання наданим правом.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; пояснення прокурора ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство за клопотанням сторони обвинувачення та дослідження частини доказів за клопотанням обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку про таке.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписом ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 368 КПК України передбачено, що, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.
Згідно з приписами ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається, серед іншого, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, суд при розгляді кримінального провадження, повинен дослідити докази ті, що викривають, й ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувавши та надавши їм оцінку.
Висновки суду про недоведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, зроблені на підставі доказів, які досліджені та оцінені судом першої інстанції з дотриманням положень ст.94 КПК України та без порушень вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.
Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують цих висновків щодо правильності рішення суду першої інстанції.
Суд першої інстанції навів у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.
При цьому місцевий суд урахував вимоги ст.62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Аналогічна вимога міститься в ч.3 ст.373 КПК України.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдовуючи ОСОБА_8 в інкримінованому злочині за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції посилався на те, що у сформульованому в обвинувальному акті обвинуваченні ОСОБА_8 ставилося у провину одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої йому влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Ухвалюючи в кримінальному провадженні саме виправдувальний вирок за відсутністю складу злочину, суд зазначив, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.
У кримінальному провадженні, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, відсутні достовірні та належні докази, які би підтверджували вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину, що фактично виключає наявність в його діях складу злочину.
При цьому суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 свою вину у пред'явленому обвинуваченні не визнав.
Показав, що в його провадженні, як судді Вінницького міського суду Вінницької області, перебувала відповідна цивільна справа, в якій інтереси позивача за довіреністю представляв ОСОБА_11 .
Уважав, що ОСОБА_11 із працівниками правоохоронних органів діяли з метою його дискредитації як судді, вигадуючи обставини, на підставі яких зареєстрували відповідне кримінальне провадження, в якому, діючи ініціативно, активно та неправомірно, штучно створювали докази та обставини нібито вчинення ним злочину.
Указував, що зазначені в обвинувальному акті обставини того, що він 28 серпня 2014 року у приміщені суду повідомив ОСОБА_11 про те, що винесе рішення лише за умови передачі йому 3 тис. доларів США, є абсолютно вигаданими та не відповідають дійсності. Обставини того, що він 22 вересня 2014 року біля приміщення суду вчергове наголосив ОСОБА_11 на необхідності передачі йому 3 тис. доларів США, також вигадані. ОСОБА_11 жодного разу не шукав, жодної зустрічі йому не призначав і жодного разу першим з ним не вступав у розмову. Відповідна зустріч з ОСОБА_11 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року спочатку виглядала як випадкова зустріч.
Однак, ті зустрічі не були випадкові, а добре сплановані ОСОБА_11 та відповідними працівниками правоохоронних органів, за вказівками яких той цілеспрямовано та активно діяв, в тому числі, щоб відшукати його та ініціативно вступити з ним у розмову, намагаючись вести розмову в потрібному їм форматі.
ОСОБА_11 самостійно створював обставини, ініціативно втягуючи його в такі зустрічі, під час яких наполегливо намагався бути присутнім біля нього, ставивши його в залежність від розмов та своїх дій.
Зазначав, що 02 жовтня 2014 року, коли він виїжджав автомобілем із гаражного боксу, то ОСОБА_11 сам підбіг до передніх правих дверей автомобіля, відчинив їх та присів до автомобіля. Він ледь устиг позабирати із сидіння переднього пасажира документи, папери і речі, які там були, що чітко зафіксовано на відеозйомку і що підтверджує те, що він не був готовий і не планував, щоб ОСОБА_11 їхав з ним у автомобілі, потрапивши вчергове під психологічний вплив і залежність від таких дій ОСОБА_11 .
06 жовтня 2014 року ОСОБА_11 несподівано його наздогнав біля суду і почав активно намагатися з ним говорити, хоча він розмовляв по телефону і робив спроби його уникнути, відвертаючись від нього, зокрема, сказав, щоб ОСОБА_11 не йшов за ним, сподіваючись, що поки він піде у двір будинку, де він проживав, візьме свій автомобіль і виїде на автомобілі у власних потребах, то зможе уникнути ОСОБА_11 .
Проте, коли він виїжджав із двору будинку, то ОСОБА_11 почав бігти на його автомобіль попереду руху автомобіля, унеможливлюючи його подальший рух, що чітко фіксується відеозйомкою, змушуючи його зупинитися, і підбігши до передніх правих дверей, відчинив їх та присів у автомобіль.
Обставини того, що він 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року у своєму автомобілі під час руху отримав від ОСОБА_11 гроші, заперечив повністю. Указував, що жодних коштів не отримував і йому про це нічого не відомо, оскільки, перебував за кермом автомобіля, зосереджував увагу на автомобільному русі, в силу чого змушений був більшість часу дивитися вперед по ходу руху автомобіля і об'єктивно не міг контролювати поведінку, рухи та дії ОСОБА_11 , а тому не може нести за них відповідальність. Коли їхали у автомобілі з ОСОБА_11 , то розмову про гроші не вів, тим більше не вимагав і не отримував жодних грошей.
Пригадав, що ОСОБА_11 періодами розмовляв якось дивно, намагаючись спрямувати розмову і говорити про розгляд відповідної справи, але він на це відповідав ОСОБА_11 , що суд розбереться, він нічого не може йому сказати, все буде по закону і ніхто проти закону йти не буде, що й зафіксовано у відповідних протоколах. Місцями зміст таких протоколів свідомо перекручений і не відповідає навіть тому аудіозапису, який зафіксований на копіях відповідних оптичних дисків, які не відображають усього обсягу відповідних розмов.
Зазначав, що йому невідомо про те, що ОСОБА_11 02 жовтня 2014 року під час їхньої розмови залишив у автомобілі гроші. Він не брав у ОСОБА_11 жодних грошей, не чув від ОСОБА_11 жодних слів про те, що він дає йому якісь гроші і не бачив. щоб ОСОБА_11 залишав у автомобілі гроші. Після того, як висадив ОСОБА_11 з автомобіля, поїхав на західний автовокзал. Надалі, під час мийки та прибирання салону автомобіля жодних коштів у салоні автомобіля працівники мийки, які безпосередньо прибирали в салоні автомобіля, не виявляли. Уважав, що якби ОСОБА_11 02 жовтня 2014 року залишив у його автомобілі якісь гроші, то, враховуючи, що все це відбувалося під контролем працівників правоохоронних органів, його би затримали на місці, оскільки це уже був би закінчений злочин, а цього не відбулося, бо він жодних грошей тоді від ОСОБА_11 не отримував.
На відеофіксації при виході з автомобіля видно на підлозі перед сидінням переднього пасажира якийсь білий папір, якого йому взагалі не було видно, оскільки цей папір був у такому місці, яке з місця водія не проглядається. При цьому зазначив, що коли ОСОБА_11 присідав у автомобіль, то на сидінні переднього пасажира було багато паперів та різних документів, які він забирав перед тим, як той туди присів, що чітко видно на відеозйомці, а тому припускає, що це міг туди упасти один із них, що не є грошовими коштами.
Наголошував, що 06 жовтня 2014 року, коли ОСОБА_11 виходив з автомобіля, то він, взагалі, сказав йому, щоб ОСОБА_11 нічого не залишав і все забирав, на що ОСОБА_11 ствердно сказав і запевнив, що нічого не залишив і все забрав.
Тому він був дуже здивований, коли 06 жовтня 2014 року при обшуку автомобіля в дальній частині килимка переднього пасажира було знайдено конверт з грошима на суму 25 тис. грн. Переглядаючи відео обшуку автомобіля, звернув увагу на те, що перед тим, як був знайдений відповідний конверт з грішми, працівник ОСОБА_16 , який проводив обшук, був залишений у салоні автомобіля поза межами відеокамери на досить тривалий час, що не дає змогу повністю перевірити та проконтролювати правильність та правомірність його дій, адже саме він потім вчиняв маніпуляції з такими грошима, намагаючись штучно створити відповідні докази, диктуючи з прихованого ним папірця номера купюр, які нібито ним знайдені в автомобілі.
Зазначив, що з відеозапису чітко видно, що з того положення сидіння водія, в якому воно було і яке було пристосовано під нього, не проглядалася зона, де згодом, у дальній частині килимка переднього пасажира лежав відповідний конверт з грошима. Адже лише після того, як працівник ОСОБА_17 , який проводив обшук, максимально відтягнув сидіння водія назад, подальше від керма, то лише тоді у фокусі відеокамери, яка знімала саме з боку водія, з'являється зона, в якій особа, що сидить на сидінні водія, могла би побачити відповідний конверт. Уважав, що такі кошти були підкинуті йому в автомобіль, про що він також зазначив у відповідному протоколі обшуку.
Аналогічно, з метою штучного створення доказів і з метою створення обставин нібито вчинення ним злочину, працівник ОСОБА_18 під час обшуку квартири підкинув 1 500,00 грн, всунувши такі кошти між спинкою та сидінням дивану в гостьовій кімнаті, де він перед цим, до проведення обшуку у такій кімнаті, сидів там на перилі дивану без стороннього контролю, про що він зазначив у відповідному протоколі обшуку. Вказав, що його сім'я не зберігає кошти у такому дивному місці в дивані, яке не може бути схованкою, оскільки при піднятті сидіння дивану таке місце є повністю відкритим і доступним, що не було відомо ОСОБА_19 , коли він туди підкидав такі кошти. ОСОБА_19 незаконно, до огляду таких коштів слідчим і до складання слідчим протоколу обшуку, фотографував такі кошти та відсилав комусь цю інформацію, диктуючи та уточнюючи її по телефону, що також зафіксовано на відеозйомку під час обшуку. Уважав, що ОСОБА_19 це робив свідомо з метою штучного створення доказів та з метою внесення змін у відповідний протокол огляду коштів від 02 жовтня 2014 року, в якому, як виявилося потім, ці три купюри були скопійовані на окремому аркуші.
Також зазначав, що при виході 06 жовтня 2014 року із зали судових засідань, перед тим як був зупинений працівниками правоохоронних органів, один із них посміхнувся, привітався та протягнув руку для привітання, що викликало у нього підсвідому, взаємну реакцію і він також протягнув праву руку для привітання. Однак. рукостискання було не сильним, оскільки він так і не зміг за цих декілька секунд часу пригадати таку особу, а тому внутрішні поверхні долоні рук не притиснулися повністю, після чого йому було пред'явлено посвідчення слідчого ГПУ та запропоновано повернутися до зади судових засідань.
На його думку, саме в такий спосіб працівники правоохоронних органів йому намагалися нанести спеціальну хімічну речовину на поверхні рук, про що він також зазначив у відповідному протоколі обшуку, під час якого на ребрі його правої долоні руки було виявлено характерне світіння фарби під дією ультрафіолетової лампи.
Зазначав, що намагався довести на досудовому розслідуванні, що він жодних коштів та жодних конвертів із коштами не брав, подаючи слідчому відповідні клопотання про проведення дактилоскопічної експертизи щодо виявлення на відповідному конверті та коштах його відбитків пальців або долоней рук, проте, такі клопотання були відхилені слідчим. При цьому, оскарження таких відмов про проведення відповідної експертизи до слідчого судді також не дали жодних результатів з посиланням на те, що він під час судового провадження буде мати таку можливість. Лише за результатами проведення призначеної судом відповідної судової експертизи він зміг довести, що він жодних коштів та жодних конвертів із коштами не брав, оскільки відповідною експертизою не було встановлено наявності його відбитків на таких речах, що підтверджує його письмові заяви та пояснення під час проведення обшуків щодо наявності такої фарби на ребрі його правої долоні, куди таку фарбу намагалися перенести працівники правоохоронних органів, привітавшись з ним рукостисканням, штучно створивши докази нібито вчинення ним відповідного злочину.
Звертав увагу суду на те, що жодного кримінального правопорушення не вчиняв, жодної неправомірної вигоди не вимагав і не отримував.
Під час допиту в ході апеляційного розгляду ОСОБА_8 дав аналогічні показання.
Оцінивши зазначені показання ОСОБА_8 , суд першої інстанції поклав їх в основу вироку та прийшов до правильного та обґрунтованого висновку про те, що вони не спростовуються сукупністю всіх доказів сторони обвинувачення, здобутих у кримінальному провадженні, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.
Крім цього, за клопотанням прокурора судом було викликано та допитано свідків сторони обвинувачення.
Свідок ОСОБА_20 суду повідомила, що обвинувачений є чоловіком її доньки і працює суддею Вінницького міського суду Вінницької області. Указала, що є власником квартири, в якій в 2014 році проводився обшук. З приводу обставин вчинення кримінального правопорушення їй нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_21 у суді першої інстанції показала, що працювала секретарем судового засідання судді ОСОБА_8 у Вінницькому міському суді Вінницької області. Пам'ятає, що відбувалося слухання цивільної справи і суддя видалявся до нарадчої кімнати для прийняття рішення по справі, однак, коли він відчинив двері зали судових засідань і хотів вийти, то його зупинили якісь особи. Чоловік невисокого зросту привітався з суддею за руку. Після цього суддя та ще декілька осіб увійшли до зали судових засідань. Повідомила, що звукозапис розгляду відповідної цивільної справи здійснювався за допомогою програмної системи «Оберіг». З приводу обставин вчинення кримінального правопорушення їй нічого невідомо.
Свідок ОСОБА_22 в суді першої інстанції надав показання, що не пам'ятає точно на якій посаді працював у 2014 році: або оперуповноважений, або старший оперуповноважений по особливо важливих об'єктах. Указував, що, можливо, виконував у відповідному кримінальному провадженні доручення щодо встановлення місця проживання, рухомого чи нерухомого майна, користування засобів зв'язку. З приводу обставин вчинення кримінального правопорушення йому нічого не відомо і він нічого не пам'ятає.
Свідок ОСОБА_23 у суді першої інстанції показав, що очолював групу оперативних співробітників, яка проводила обшук за місцем проживання ОСОБА_8 . У 2014 році займав посаду начальника сектора по боротьбі з організованою злочинністю та наркобізнесом у відділі по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю УСБУ у Вінницькій області.
Повідомив, що було доручення на спецпідрозділ, у результаті чого керівник відділу по боротьбі з корупцією визначав, хто і де з працівників оперативних підрозділів буде проводити обшук. Вони виконували суто технічну роботу: зйомка, подивитися, перевернути, заглянути. Під час проведення обшуку велася відеозйомка. На уточнюючі запитання прокурора про те, які гроші було винайдено під час обшуку: долари, гривні - зазначив, що знайшли валюту: долари США, суму не пам'ятає. Вказував, що після винайдення коштів, ОСОБА_8 почав звинувачувати співробітників СБУ в тому, що йому ці кошти підкинули.
Під час перехресного допиту повідомив, що начальник спецпідрозділу йому сказав, що є доручення, потрібно взяти співробітників і провести обшук. Після цього він дав вказівку своїм підлеглим на проведення обшуку. Щодо доручення на проведення обшуку, на яке посилався його керівник, то він такого доручення не бачив і не пам'ятає його.
Указав, що брав участь у обшуку як співробітник оперативного підрозділу. При уточненні правової підстави щодо осіб, які можуть бути запрошені для участі в проведенні обшуку згідно з ч.1 ст.236 КПК України, зазначив, що перебував у приміщенні квартири, оскільки виконував вказівку керівника. Підтвердив, що під час проведення обшуку періодично перебував поза межами кімнат, у яких проводився обшук і поза межами фіксації відеокамери, при цьому щодо перебування за вказаних обставин у тій кімнаті, в якій під час проведення обшуку будуть виявлені кошти, до проведення у ній обшуку - не пам'ятає. Якщо оперативні співробітники не так оглядають, не так дивляться, пропускають якийсь момент, то вказував на недоліки при проведенні обшуку, сам їх усував.
Показав, що фактично обшук проводили працівники оперативних підрозділів УСБУ у Вінницькій області, а слідчий лише фіксував ті результати, які виявили під час обшуку.
Підтвердив, що фотографував винайдені під час обшуку купюри грошових коштів та відсилав цю інформацію іншим особам, кому саме не пам'ятає. Відносно того, що згідно змісту протоколу про обшук квартири він був залучений слідчим виключно для охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку, а не для вчинення озвучених свідком дій, то свідок пояснив, що не вони складали протокол, а виконували вказівку керівництва. Протокол обшуку квартири підписав та погоджується з усім, що в ньому написано. Щодо необхідності перебування під час проведення обшуку поза межами фіксації відеокамери та поза візуальним спостереженням понятих у гостьовій кімнаті до того часу, як у такій кімнаті буде проведений обшук і в якій згодом будуть винайдені гроші - повідомити не зміг.
Щодо показань свідків обвинувачення: ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , то місцевий суд обґрунтовано не врахував їх, оскільки вони не містять жодних фактичних даних щодо наявності чи відсутності обставин, які згідно з вимогами ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Показання свідка ОСОБА_23 також не містять фактичних даних щодо наявності чи відсутності обставин, які згідно з вимогами ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Однак, ураховано, що цей свідок був учасником проведення обшуку квартири, в якій проживав обвинувачений. Тому надані ним показання взято до уваги, оскільки вони мають значення для цього кримінального провадження в частині, що стосується порядку і умов проведення відповідного обшуку житла, а саме: періодичного перебування ОСОБА_23 поза межами кімнат, у яких проводився обшук і поза межами фіксації відеокамери та поза візуальним спостереженням понятих; перебування його у приміщенні квартири на виконання вказівки керівника, а не слідчого; вчинення ним дій щодо безпосереднього проведення обшуку; фотографування ОСОБА_23 винайдених у квартирі грошових коштів та відсилання такої інформації іншим особам; надання ним вказівок присутнім у житлі працівникам СБУ щодо проведення обшуку, що суперечить та не відповідає процесуальному статусу такої особи, яку згідно протоколу обшуку слідчий залучив до проведення обшуку для охорони і забезпечення порядку під час проведення обшуку. Наведене беззаперечно вказує на порушення умов проведення обшуку житла, що було враховано судом при оцінці доказів, отриманих за результатами проведення вказаного обшуку. При цьому суд не взяв до уваги показання цього свідка про те, що при обшуку квартири було винайдено валюту: долари США, оскільки такі показання суперечать та не підтверджуються протоколом обшуку та долученим до нього відеозаписом.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора з приводу того, що під час судового розгляду в суді першої інстанції не було допитано свідків: ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , то їх слід визнати безпідставними, оскільки з'явлення цих свідків обвинувачення не забезпечувалось саме стороною обвинувачення упродовж усього судового розгляду.
Під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення було забезпечено лише з'явлення свідка ОСОБА_11 , від допиту свідка ОСОБА_9 прокурор відмовився з причин перебування його за межами країни.
Допитаний у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що за спливом тривалого часу всіх подробиць кримінального провадження не пам'ятає, із суддею ОСОБА_8 не був знайомий.
За проханням родичів ОСОБА_9 , за оплату він готував клопотання до лікувального закладу в цивільній справі, пов'язаній з кредитними правовідносинами, яку розглядав суддя ОСОБА_8 .
З матеріалами справи він не був ознайомлений, як із висновком судової психіатричної експертизи в ній.
Чи він, чи ОСОБА_9 після судового засідання мав розмову з суддею ОСОБА_8 про кошти, можливо 5 000 доларів США, за позитивне вирішення цієї цивільної справи. Не пам'ятає, чи суддя вимагав гроші за це.
ОСОБА_9 давав йому ( ОСОБА_11 ) кошти (загорнуті в папір чи в конверті), не пам'ятає в якій валюті, і він залишав їх двічі в автомобілі ОСОБА_8 , коли був на передньому пасажирському сидінні.
Можливо, був разом із ОСОБА_9 у СБУ, коли подавали заяву про злочин. Не пам'ятає, як домовлявся про зустріч з ОСОБА_8 . Під час зустрічей із ОСОБА_8 у нього, можливо, був диктофон.
Його на слідчі дії не викликали.
Такі суперечливі, непереконливі, з великим ступенем припущення показання свідка ОСОБА_11 не можуть бути покладені поза розумним сумнівом в обґрунтування доведеності винуватості ОСОБА_8 .
За клопотанням прокурора ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, з метою перевірки апеляційних вимог сторони обвинувачення, оскільки апеляційний суд є останньою судовою інстанцією, яка встановлює фактичні обставини кримінального провадження, що збігається з практикою Верховного Суду, колегією суддів було проведено часткове судове слідство в межах апеляційного перегляду провадження.
Судом першої і апеляційної інстанції були безпосередньо досліджені всі письмові докази, які сторона обвинувачення надала на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , зміст яких детально викладено в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
Крім цього, за клопотанням сторони захисту було призначено судові експертизи із подальшим дослідженням у судовому засіданні висновків таких експертиз:
- висновок експерта від 19 квітня 2024 року №СЕ-19-23/58585-ВЗ, складений за результатами судової експертизи відео-, звукозапису, відповідно до якого не є оригіналами і неможливо встановити, чи є копіями, з неможливістю встановити, чи містять ознаки змін і чи перенесена повністю на них за своїм об'ємом інформація, оскільки не надано на дослідження пристрої, за допомогою яких були створені досліджувані об'єкти та не надано первинні носії інформації, на яких містяться оригінальні фонограми та відеограми; не містять зазначених у висновку видів ознак монтування наступні об'єкти дослідження: фонограма файлу з назвою «Track 3wav», що міститься на диску для лазерних систем зчитування «VIDEX CD-R Xblue» обл. № 404 від 22 вересня 2014 року, та відеофонограма файлу з назвою «141002_1759.avi», що міститься на диску для лазерних систем зчитування «VIDEX DVD+R 16X» обл. №415 від 02 жовтня 2014 року, та файл з назвою «141006_1123_chl.avi», що міститься на диску для лазерних систем зчитування «VS DVD + R 16Х» обл. № 416 від 06 жовтня 2014 року;
- висновок експерта від 19 серпня 2024 року №КСЕ-19-24/44254-Д, складений за результатами судової дактилоскопічної експертизи, відповідно до якого на поставлене судом запитання щодо того, чи є сліди пальців рук (долонь) ОСОБА_8 на паперовому поштовому конверті, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 25 000,00 грн, - відповісти неможливо через непридатність слідів папілярних ліній, виявлених на поверхні паперового конверту, для ідентифікації за ними особи, при цьому відповісти на поставлене судом запитання, чи є сліди пальців рук (долонь) ОСОБА_8 на грошових коштах - неможливо, через ненадання грошових коштів на дослідження.
Крім цього, за клопотанням сторони захисту та забезпеченням з'явлення свідків до суду першої інстанції, з метою встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження, в судовому засіданні було допитано свідків, які дали такі показання.
Свідок ОСОБА_24 суду показала, що є дружиною обвинуваченого, в день проведення обшуку була вдома. Під час обшуку дуже дивним чином було знайдено кошти: три купюри по 500 грн. Уважала, що ці кошти були підкинуті працівником СБУ ОСОБА_19 , тому що він перебував не з групою людей і не в томі місці, де проводився обшук, а вільно пересувався по різних кімнатах і безпосередньо сидів на тому місці, де згодом були знайдені кошти. Вона підходила до нього, він нервував і просив її зробити каву. Коли вона вийшла на кухню робити каву, то він продовжував сидіти там, де згодом було знайдено кошти. Уранці, щоб взяти паспорт, вона відкривала ту частину дивану, де були знайдені кошти, у них там зберігаються документи, жодних коштів там не було. Коли при обшуку знову підняли кришку дивану, після того як там сидів працівник СБУ, то було знайдено кошти. На уточнюючі запитання пояснила, що особисто не бачила, щоб ОСОБА_19 підкидав кошти, але кошти знайшли саме в тому місці, де він перед цим сидів. Коли ОСОБА_19 сидів у тому місці, де згодом були знайдені кошти, то інші учасники обшуку і камера перебували у іншій кімнаті, де проводився обшук. Коли відлучалася на кухню робити йому каву, він залишався сам і сидів на дивані на тому самому місці.
Свідок ОСОБА_14 суду показав, що станом на 2014 рік працював на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ головного слідчого відділу Генеральної прокуратури України. Брав участь у першочергових слідчих діях з документування факту отримання неправомірної вигоди у кримінальному провадженні, обвинувальний акт якого є предметом судового розгляду. Його участь у цьому кримінальному провадженні зводилася до проведення першочергових слідчих дій, зокрема, обшуків у день реалізації.
На початку жовтня 2014 року його колега слідчий ОСОБА_25 повідомив йому, що здійснюється досудове розслідування у певному кримінальному провадженні і через декілька днів планується виїзд до м. Вінниця для документування фактів отримання неправомірної вигоди.
05 жовтня 2014 року, ввечері, вони із ОСОБА_15 прибули до м. Вінниця. Подробиць йому не повідомляли. Зранку виїхали до центральної частини м. Вінниця, де йому повідомили, що здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за фактом вимагання та можливого отримання неправомірної вигоди суддею Вінницького міського суду на прізвище « ОСОБА_26 ». ОСОБА_15 повідомив, що запланована велика кількість обшуків і потрібна його допомога в їх проведенні, він не знав всіх обставин. Через деякий час ОСОБА_15 йому повідомив, що відбулася передача грошових коштів і вони слідують до приміщення суду для проведення невідкладних слідчих дій.
Вони зайшли до приймальні службового кабінету з табличкою «суддя ОСОБА_26 ». Після цього слідчий ОСОБА_15 і всі представилися і повідомили, що буде відбуватися обшук. Здійснювався відеозапис. Слідчим ОСОБА_15 розпочався обшук, у якому він також брав участь та допомагав йому.
Після того, як обшук було завершено, старший групи слідчих дав йому доручення прослідувати спочатку до гаража, де знаходиться автомобіль, і провести обшук автомобіля. Також він попередньо повідомив, що отримані грошові кошти як неправомірна вигода знаходяться в цьому автомобілі і потрібно перевірити, чи дійсно це так. Ним було проведено обшук, знайдено грошові кошти та їх вилучено.
Після цього він провів обшук за місцем проживання і знайшов грошові кошти, склав протокол.
На уточнюючі запитання пояснив, що на момент виїзду до м. Вінниці йому не було відомо, чи є він слідчим у такому кримінальному провадженні і з матеріалами такого провадження він не знайомився. Для мінімізування можливого витоку інформації про суб'єкта документування та зриву операції з документування, була введена така практика, що така інформація не доводилася до відома осіб, які брали участь у проведенні слідчих дій. До моменту проведення слідчих дій ні фабула кримінального провадження, ні суб'єкт документування, ні постанова про визначення групи слідчих йому не були відомі.
Після проведення обшуку службового кабінету судді, слідчий ОСОБА_15 дав йому вказівку провести обшук автомобіля, при цьому він дав йому конверт, у якому знаходилися, за його словами, необхідні документи, тобто, ухвала про надання дозволу на проведення обшуку, бланк протоколу обшуку та підтвердження його повноважень: постанова про створення групи слідчих. Він разом із оперативними працівниками та обвинуваченим прослідував до гаража, який на момент проведення обшуку був закритий. Біля гаража він відкрив конверт, почалося проведення слідчої дії, зачитав ухвалу про дозвіл на проведення обшуку автомобіля і після цього пред'явив постанову про створення слідчої групи. При її вивченні йому стало відомо, що до складу слідчої групи його включено не було. Про це він одразу в телефонному режимі повідомив старшого групи слідчих, на що той йому повідомив, що зараз буде виготовлена постанова і будуть внесені відповідні відомості до ЄРДР, виконуй надану ухвалу суду. Упевнившись у тому, що його повноваження підтверджені, він продовжив проведення обшуку.
На уточнюючі запитання та пред'явлення свідку копії постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23.09.2014, прийнятої заступником начальника п'ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_27 , свідок підтвердив, що саме таку постанову йому було вручено разом з пакетом документів. Також на уточнюючі запитання свідок показав, що особисто він не залучав до обшуку понятих. Жодних доручень, розпоряджень щодо залучення до обшуку працівників УСБУ у Вінницькій області він особисто не надавав. Щодо наявності дозволу суду на проникнення до приміщення гаража, то він був упевнений, що такий дозвіл є, а якщо його не було, то існує процедура невідкладного обшуку і слідчий ОСОБА_15 міг звернутися до суду за узаконенням таких дій. Будь-яких усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуків працівникам УСБУ у Вінницькій області ним не надавалося. Усі дії, які вони вважали за потрібне, проводили за власною ініціативою, оскільки він не знав, що за фабула провадження, в чому суть, де можуть знаходитися гроші, а оперативні працівники, які там були, вони були обізнані і коли він отримував ухвалу на обшук, то вони йому сказали, що гроші знаходяться в автомобілі. Тому, оскільки вони були більш обізнані, то не потрібно було їм казати, що робити. У його розумінні, якщо є якийсь ініціативний працівник, який обізнаний у цьому, то він проводить. Його завдання спостерігати щоб була збережена законність. Вівся безперервний відеозапис.
На уточнюючі запитання, чи він визначав працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_28 , як такого, що буде безпосередньо проводити обшук у автомобілі і у квартирі, свідок показав, що жодних розпоряджень чи вказівок він оперативним працівникам не давав. Був один ініціативний працівник, який сам усе робив, інші такої ініціативи не проявляли. Чи вчиняв такий працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_28 маніпуляції з грошовими коштами - він не бачив. Бачив, як такий працівник виявив під ногами переднього пасажирського сидіння згорток, про що він всім повідомив, коли всі підійшли подивилися, що він там є, то він взяв цей згорток, переніс до багажника, розпакував і на камеру зачитав серії та номера купюр, які там знаходилися.
На запитання щодо дивного місця виявлення коштів у квартирі пояснив, що особисто він у таких місцях кошти не зберігає, за його практику він у інших кримінальних провадженнях у таких місцях кошти не вилучав. На його думку, таке місце виявлення грошей не виглядало як місце їх схову чи зберігання. Обставини звернення заявників із заявами про злочин чи оперативних працівників до слідчого ОСОБА_29 йому невідомі.
На запитання, чи передбачалося у приміщенні Головного слідчого управління ГПУ на вул. Борисоглібській, 18, можливість громадянам подати заяви про злочин, повідомив, що за вказаною адресою будь-які приміщення для приймання громадян, або прийому документів, або скриньки для прийому кореспонденції - відсутні, така можливість передбачена у приміщенні Генеральної прокуратури на вул. Різницькій. На уточнюючі запитання пояснив, що у приміщенні Головного слідчого управління ГПУ на вул. Борисоглібській, 18, слідчі не вели прийом громадян. Бачив, що при вході до кабінету, коли обвинувачений вийшов із зали судових засідань, оперативні працівники привіталися за руку з обвинуваченим, йому здалося, що вони були знайомі. Оскільки проводився аудіо-, відеоконтроль особи і в режимі реального часу слідчий ОСОБА_15 з оперативними працівниками спостерігали за цим, йому згодом повідомили, що заявник залишив у автомобілі неправомірну вигоду, що стало підставою для проведення його обшуку. Під час проведення обшуків йому телефонували по іншим кримінальним провадженням і він міг відходити, щоб не перебивати звукозапис. Під час обшуку квартири не всі оперативні працівники перебували там, де проводився обшук. І він з цього приводу неодноразово робив зауваження. У його присутності він не бачив, щоб хтось сидів на дивані, де згодом будуть винайдені кошти. На уточнюючі запитання показав, що він не бачив, щоб там сидів ОСОБА_19 , тим більше, щоб він туди щось засовував - він теж не бачив, але такої можливості неможливо виключати, оскільки бачив як оперативні працівники ходили біля того дивану. Оперативних працівників було багато, вони розходилися, він не міг їх контролювати. Він був залучений до проведення слідчих дій за усним проханням слідчого ОСОБА_29 . Про наявність документів про узаконення обшуку, як і будь-яких інших документів, йому невідомо, бо як його участь обмежилася проведенням обшуків і далі цим продовжував займатися слідчий ОСОБА_15 , як старший групи слідчих.
Крім цього, на кожний поданий стороною обвинувачення доказ, стороною захисту було подано клопотання про визнання відповідних доказів недопустимими, які були вирішені судом першої інстанції за результатами оцінки доказів у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку, про що судом детально зазначено в його мотивувальній частині.
Стороною захисту на підтвердження своєї позиції та на підтвердження обставин, зазначених у клопотаннях про визнання доказів сторони обвинувачення недопустимими, подано такі докази та документи, які безпосередньо були досліджені судом першої інстанції.
Відповідно до клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про дослідження доказів, апеляційним судом досліджено ці документи та докази, які є в матеріалах судового провадження:
-належним чином завірена копія журналу судового засідання від 22 вересня 2014 року справі №127/2082/14-ц;
-протокол тимчасового доступу до частини електронних інформаційних систем та вилучення копій інформації від 10 грудня 2018 року з додатком до такого протоколу: описом вилученої інформації;
-протокол тимчасового доступу до документів та вилучення їх копій від 17 травня 2018 року з додатком до такого протоколу: описом вилучених документів;
-протокол тимчасового доступу до частини електронних інформаційних систем та вилучення копій інформації від 01 жовтня 2018 року з додатком до такого протоколу: описом вилученої інформації;
-належним чином завірена копія журналу судового засідання Печерського районного суду м. Києва справа №757/28383/14-к;
-відповідь Генеральної прокуратури України від 25 травня 2017 року №20-134вих-17, з додатком до неї копії відповіді Генеральної прокуратури України від 12 квітня 2017 року №20-99вих-17, а також відповідь Генеральної прокуратури України від 06 березня 2016 року 15/1/2-32977-14 із відповідним інформаційним запитом від 10 лютого 2017 року;
-відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 28 квітня 2017 року №14/Б-41-п/14-3370 та запит ОСОБА_8 щодо інформації про надходження на адресу ЦУ СБ України відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 від 02 жовтня 2014 року №15/1/2-2459т. про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину;
-відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 17 травня 2017 року №14/Б-43-п/13-3776 та запит ОСОБА_8 щодо інформації про надходження на адресу ЦУ СБ України відповідного доручення слідчого ГПУ ОСОБА_30 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т. про проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 ;
-відповідь Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації від 08 червня 17 року №01/03/05-2153 та запит ОСОБА_8 щодо інформації про доставлення до УСБУ у Вінницькій області документів, отриманих 06 жовтня 2014 року в ГУ СБ України за вих. №14/2/3-8692 із відповідною постановою та дорученням прокурора ГПУ ОСОБА_12 від 02 жовтня 2014 року та дорученням слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року з ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 1 жовтня 2014 року;
-відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 13 лютого 2015 року №14/Б-5-п/13-1277нт, а також відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 26 лютого 2015 року №14/Б-7-п/13-1741нт та відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 13 березня 2015 №13/Б-9-п/14-2208;
-відповідь ГУ БКОЗ СБ України від 23 грудня 19 року №14/Б-54-п/14-9306;
-відповідь Генеральної прокуратури України від 06 липня 17 року №19/4-979вих-17;
-відповідь Фінансово-економічного управління СБ України від 31 серпня 2015 року №21/5-Б-3-п/5 та відповідь Фінансово-економічного управління СБ України від 26 липня 2018 року №21/2/3-Б-10-П/87;
-відповідь УСБУ у Вінницькій області від 14 червня 2018 року №53/Б-3/45;
-довідка Управління Національного банку України у Вінницькій області від 19 травня 2015 року №90-02/13-013/1501;
-відповідь Вінницької обласної прокуратури від 09 лютого 22 року №27-127вих-22;
-відповідь Офісу Генерального прокурора від 10 червня 2020 року №27/3-27436вих-20;
-відповідь Офісу Генерального прокурора від 26 червня 2020 року №27/3-29656вих-20, з доданим до неї додатком копії наказу Генерального прокурора України №42-шц 26 серпня 2014 року;
-відповідь Офісу Генерального прокурора від 13 липня 2020 року №27/3-3155 вих-20;
-відповідь Офісу Генерального прокурора від 28 липня 2020 року №27/3-3443 вих-20.
З огляду на безпосередньо досліджені судом першої та апеляційної інстанції показання ОСОБА_8 , указаних свідків, докази у справі, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що вину ОСОБА_8 не доведено поза розумним сумнівом.
До таких висновків суд першої інстанції прийшов з огляду на аналіз змісту поняття доведеності винуватості особи у вчиненні злочину «поза розумним сумнівом», що розкрито, зокрема, у п.54 рішення Європейського суду з прав людини від 04 вересня 2014 року у справі «Рудяк проти України», де Суд, в черговий раз, послався на свою практику, зазначивши, що критерієм, який застосовується при оцінюванні доказів, є доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення у справі «Авшар проти Туреччини», п. 282). Така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій факту, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
У справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.» (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
У справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року (п. 86) Європейський Суд з прав людини зазначає, що враховується також якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність.
У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Відповідно до ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Приписами ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до змісту ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладений на прокурора.
Суд першої інстанції врахував практику Європейського Суду з прав людини, на підставі ст.86, ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України, та обґрунтовано визнав недопустимими доказами фактичні дані та відомості, зазначені у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22 вересня 2014 року та в доданому до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22 вересня 14 року.
Зі змісту ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вбачається, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції, органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом.
У ч.1 ст.258 КПК України зазначається, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.
Відповідно до вимог ст.4 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» №2135-XII у редакції, чинній станом на 22 вересня 2014 року (надалі по тексту - Закон №2135-XII), оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах верховенства права, законності, дотримання прав і свобод людини.
Згідно зі ст.6 Закону №2135-XII, підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є, серед іншого, наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, зокрема, про злочини, що готуються та осіб, які готують вчинення злочину. Зазначені підстави можуть міститися, зокрема, в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій. Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів за відсутності підстав, передбачених у цій статті.
Зміст ч.3 ст.8 Закону №2135-XII передбачає, що аудіоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Цей захід застосовується виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо.
При цьому місцевим судом звернуто увагу на можливість іншим способом одержати інформацію про відповідний злочин, що готується, та осіб, які готують вчинення такого злочину, і це прямо передбачено вимогами КПК України щодо здійснення досудового розслідування кримінального провадження. До того ж п.1 ст.10 Закону № 2135-XII передбачає, що матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються як приводи та підстави для початку досудового розслідування.
Сторона захисту в судовому засіданні суду першої інстанції звертала увагу на необхідності надання стороною обвинувачення для ознайомлення та дослідження документів відповідної оперативно-розшукової справи, ставлячи під сумнів законність проведення відносно обвинуваченого оперативно-розшукової діяльності, зокрема, вказуючи, що стороні захисту не була відкрита в порядку ст.290 КПК України ухвала голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_32 №01-7552цт від 19 вересня 2014 року, яка зазначена в даному протоколі правовою підставою для проведення відносно обвинуваченого відповідного ОТЗ: аудіоконтролю особи, що не було забезпечено та спростовано прокурором у судовому засіданні.
За клопотанням сторони захисту, яке було частково задоволено судом першої інстанції, суд постановив ухвалу про витребування у сторони обвинувачення ухвали голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_32 №01-7552цт від 19 вересня 2014 року, проте, така ухвала не була виконана стороною обвинувачення.
Натомість, прокурор надав для дослідження суду першої інстанції довідку Апеляційного суду міста Києва №01-1/525 н/т від 18 грудня 2014 року про те, що дійсно Апеляційним судом міста Києва відповідно до вимог ст.ст.246-248, 263, 268-270 КПК України, ст.ст.8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів відносно ОСОБА_8 .
Утім, у змісті такої довідки не міститься зазначення про те, що слідчий суддя Апеляційного суду міста Києва надав відповідний дозвіл на проведення відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукового заходу відповідно та з посиланням на ст.260 КПК України, яка передбачає різновид втручання у приватне спілкування - аудіоконтроль особи, що був проведений відносно обвинуваченого ОСОБА_8 .
Крім того, кримінальним процесуальним законодавством України не передбачено правовою підставою для проведення аудіоконтролю особи - довідку суду, зазначаючи про єдину правову підставу - ухвалу слідчого судді, а тому жодна довідка не може замінити оригінал відповідної ухвали слідчого судді, оскільки саме ухвала слідчого судді в умовах тимчасового обмеження конвенційних та конституційних прав і свобод громадян під час проведення відповідного оперативно-технічного заходу є єдиним і основним документом, що дозволяє та регламентує проведення аудіоконтролю особи, становлячи основний критерій допустимості доказів, отриманих за результатами проведення вказаного ОТЗ та закріплених у відповідному протоколі, як джерелі доказів.
Отже, відсутність та ненадання стороною обвинувачення на підтвердження законності проведення 22 вересня 2014 року відносно обвинуваченого Бар'яка ОТЗ аудіоконтролю особи відповідної ухвали голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_32 №01-7552цт від 19 вересня 2014 року, на яку міститься посилання у відповідному протоколі проведення зазначеного ОТЗ, вказує на недоведеність стороною обвинувачення законності зібраних доказів за результатами проведення відповідного ОТЗ та вказує на істотність порушення права обвинуваченого на приватне спілкування, в контексті права на приватне життя, гарантованого ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, втручання в яке потребує попереднього дозволу суду, що становить окрему та самостійну підставу для визнання судом згідно зі ст.86, ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22 вересня 2014 року та в приєднаному до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22 вересня 14 року.
Відтак, під час здійснення судового розгляду в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції також був позбавлений можливості встановити та перевірити законність підстав для проведення, а також підстав проведення оперативно-розшукової діяльності відносно обвинуваченого, наявність обґрунтувань неможливості в інший спосіб одержати відповідну інформацію, зокрема, шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто, в межах кримінального провадження, оскільки не було надано на дослідження відповідних документів.
Неможливість дослідити під час здійснення судового розгляду цього кримінального провадження документів заведеної відносно обвинуваченого відповідної оперативно-розшукової справи, на необхідності дослідження яких неодноразово наголошувалося стороною захисту, зокрема: документів, що згідно із ч.1 ст.6 Закону №2135-XII містять законні підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності відносно обвинуваченого, за відсутності яких забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів (ч.3 ст.6 Закону №2135-XII); постанови про заведення оперативно-розшукової справи, затвердженої належним суб'єктом (ч.1 ст.9 Закону №2135-XII); клопотання керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором, про проведення оперативно-розшукових заходів відносно обвинуваченого (ч.3 ст.8 Закону №2135-XII) - впливає на справедливість судового розгляду в цілому. Відсутність та недослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів, призводячи до оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим та буде свідчити про порушення права особи на справедливий суд, гарантоване ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. З огляду на це, зазначені судом обставини свідчать про недоведеність прокурором законності здобуття відповідних доказів у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, складовою якого, згідно ч.2 ст.1 КПК України, є Закон №2135-XII, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом відповідно до ст.86 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22 вересня 2014 року та у приєднаному до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22 вересня 2014 року.
Крім цього, очевидно є небезпідставними посилання сторони захисту про неспроможність проведення вказаного оперативно-технічного заходу 22 вересня 2014 року о 14 год 48 хв, що згідно відомостей відповідного протоколу є початком фіксації розмови між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , бо в цей період часу, а саме: з 14 год 31 хв по 14 год 59 хв обвинувачений ОСОБА_8 проводив судовий розгляд цивільної справи №127/2082/14-ц у приміщенні Вінницького міського суду Вінницької області, що підтверджено відомостями журналу судового засідання від 22 вересня 2014 року у вказаній цивільній справі.
Заслуговують на увагу й доводи сторони захисту про складання та підписання цього протоколу неуповноваженою особою старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_13 .
Відповідно до вимог п.10 Порядку отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України N 1169 від 26 вересня 2007 року (в редакції чинній станом на 22 вересня 2014 року), у протоколі зазначається, зокрема, посада, прізвище та ініціали особи, у провадженні якої перебуває справа, протокол підписує працівник оперативного підрозділу, у провадженні якого перебуває справа.
Водночас не було встановлено та підтверджено належними документами обставини знаходження відповідної оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_8 у провадженні відповідного оперативного підрозділу УСБУ у Вінницькій області, в тому числі, працівником якого є старший оперуповноважений в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_13 , внаслідок чого прокурором не було підтверджено наявність законних повноважень у старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_13 на складання 22 вересня 2014 року відповідного протоколу за результатами проведення відносно обвинуваченого ОСОБА_8 оперативно-технічного заходу аудіоконтроль особи.
Окрім цього, цей протокол із долученим до нього додатком - відповідним оптичним диском, складений старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_13 з додержанням та відповідно до вимог п.4.1.-4.3., 4.5.-4.7., 4.7.1., 4.8., 4.9. Інструкції «Про організацію проведення негласних (слідчих) розшукових дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом Служби безпеки України від 16 листопада 2012 року № 516, яка в даному випадку застосуванню не підлягає, оскільки цей нормативно-правовий акт визначає та регламентує порядок проведення та фіксації результатів негласних (слідчих) розшукових дій, проведених за дорученням слідчого чи прокурора під час здійснення досудового розслідування в межах зареєстрованого в ЄРДР кримінального провадження.
Зазначені вище сумніви щодо законності проведення відповідної оперативно-розшукової діяльності відносно обвинуваченого не були спростовані прокурором, тому з урахуванням вимог ч.4 ст.17 КПК України тлумачаться на користь обвинуваченого.
Оскільки прокурором не спростовані належними доказами, достовірність яких могла би бути перевірена під час судового розгляду, обставини щодо непідтвердження законності набуття необхідних повноважень у особи, яка складала відповідний протокол; неможливості проведення аудіофіксації обвинуваченого за обставин, зазначених у протоколі ОТЗ, у той час, коли він проводить судове засідання; складання протоколу ОТЗ відповідно до вимог та норм законодавства, які не підлягають до застосування, - є окремою та самостійною підставою для визнання згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у протоколі за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22 вересня 2014 року та у долученому до нього додатку CD-R диску «VIDEX» №404 від 22 вересня 2014 року.
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, слід зазначити таке.
У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів, як: належне джерело, належний суб'єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи.
Згідно з ч.4 ст.246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до ч.1 ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
Отже, ч.1 ст.271 КПК України визначає чотири окремих та різних за своїм правовим змістом форми проведення контролю за вчиненням злочину, кожна з яких потребує прийняття прокурором окремого рішення з посиланням на чітку форму проведення вказаної НСРД, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством, зокрема, Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральна прокуратура України, МВС України, Служба безпеки України [...] від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (надалі по тексту - Інструкція).
У цьому кримінальному провадженні прокурор другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 прийняла постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину.
Цю постанову і доручення про проведення відповідної НСРД прокурор ГПУ ОСОБА_12 направила для виконання 2-му управлінню ГУ БКОЗ СБ України.
Однак, як установлено судом першої інстанції, у цьому кримінальному провадженні 2-е управління ГУ БКОЗ СБ України, будучи функціональним підрозділом ЦУ СБ України, співробітники якого можуть самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити НСРД під час досудового розслідування кримінального правопорушення, що підтверджується наданими відомостями ГУ БКОЗ СБ України від 26 лютого 2015 року №14/Б-7-п/13-1741нт, усупереч вимогам п.3.4.2. Інструкції, ч.3 ст.41 КПК України, не виконало відповідне доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 , самостійно направило такі документи для виконання до УСБУ у Вінницькій області, працівники якого без достатніх на те правових підстав провели 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відповідну НСРД, рішення про яку прокурор не приймав.
Відповідно до п.1.1., п.1.4. Інструкції (в редакції станом на 02 жовтня 2014 року), єдині вимоги до організації проведення НСРД та єдиний порядок організації проведення НСРД визначаються Інструкцією.
Згідно з п.1.12.4. Інструкції, спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, в діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
Відповідно до п.1.12.5. Інструкції, імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи, з використанням імітаційних засобів, які створять у оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення.
Аналіз зазначених положень Інструкції дає підстави вважати, що при проведенні спеціального слідчого експерименту штучно створюються певні умови в обстановці злочину, в якій особа, дії та рішення щодо вчинення злочину якої перевіряються, бере безпосередню участь у таких умовах та своїми діями або рішеннями вчиняє чи відмовляється від вчинення злочину, а при проведенні імітування обстановки злочину штучно створюються не певні умови в обстановці злочину, а штучно створюється вся обстановка злочину, який уже вчинений, створюючи в оточуючих, в тому числі і в особи, яка планувала чи замовляла вчинення злочину, лише уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи, яка планувала чи замовляла його вчинення.
Отже, вказані форми контролю за вчиненням злочину не є тотожними за своїм змістом та умовами реалізації і при цьому згідно з вимогами ч.1 ст.271 КПК України є різними формами здійснення контролю за вчиненням злочину, що вимагає отримання на проведення кожного з них конкретно визначеного рішення уповноваженої особи.
Відповідно до ч.2 ст.41 КПК України, співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до належного висновку про те, що фактичні дані, зазначені у протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року, а також у протоколах огляду та вручення коштів від 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року, складених старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 , вказують на те, що 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року працівниками УСБУ у Вінницькій області було проведено контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про проведення якого прокурор не приймав і доручення на його проведення не надавав, чим було істотно порушено гарантоване обвинуваченому ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно зі ст.86, ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у таких процесуальних джерелах доказів, а саме:
-у протоколах, складених за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року;
-у протоколі огляду та вручення коштів від 02 жовтня 2014 року та у протоколі огляду та вручення коштів від 06 жовтня 2014 року з доданими до нього додатками (16 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот у розмірі 25 тис грн та два паперових конверти білого кольору №1 та №2 зі зразками фарбуючих речовин: препарат «Промінь-1» та препарат «Карандаш люмінесцентний»).
Крім цього, надані прокурором протоколи процесуальних дій, якими, виходячи з позиції сторони обвинувачення, зафіксовано проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону щодо фіксації ходу, послідовності та результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину.
Зміст ч.1, ч.3 ст.252 КПК України вказує на те, що за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Аналогічні норми, зокрема, щодо назви протоколу, складеного за результатами проведення НСРД, закріплені і в п.4.1. Інструкції, згідно з якими результати негласних слідчих (розшукових) дій фіксуються протоколом про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, який повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Протоколів про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, якими було би зафіксовано хід і результати проведення вказаної НСРД з додержанням загальних правил фіксації кримінального провадження, передбачених, зокрема, ст.104 КПК України, стороною обвинувачення не було надано.
Натомість, було надано протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року.
Відповідно до ч.1 ст.252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Згідно з ч.1, ч.3, ч.4 ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У протоколі повинні міститися відомості, зокрема, про місце проведення та про назву процесуальної дії, про особу, яка проводить процесуальну дію, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, про послідовність дій, про отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол повинен бути підписаний учасниками процесуальної дії.
У змісті наданих стороною обвинувачення протоколах чітко зазначається місце проведення та назва процесуальної дії, а також особа, яка проводить процесуальну дію, а саме: у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 розглянуто отримані матеріали за результатами проведення контролю за вчиненням злочину.
Отже, вказаними протоколами фіксується не хід і послідовність проведення відповідним оперативним підрозділом за участю ОСОБА_11 НСРД контроль за вчиненням злочину, в тому числі, з відображенням обставин помітки грошових коштів, що було доручено прокурором, та передання їх ОСОБА_11 для подальшого використання, напрямок його подальшого руху під контролем працівників правоохоронних органів, результатів проведеної НСРД тощо, а фіксується проведення процесуальної дії: розгляд отриманих матеріалів, при цьому такі матеріали всупереч вимогам ст.105 КПК України не долучаються до таких протоколів.
За відсутності складених відповідно до вимог ч.3, ч.4 ст.104, ст.252 КПК України протоколів, в яких зафіксовані хід і результати проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, суд був позбавлений можливості перевірити чи належний та уповноважений на те процесуальний суб'єкт провів указані негласні слідчі (розшукові) дії, за результатами яких здобув інформацію, яка була зафіксована на відповідних отриманих матеріалах, розглянутих працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 , за результатами розгляду яких він відобразив таку інформацію у складених ним відповідних протоколах.
Таким чином, установлені та зазначені обставини щодо невідповідності вимогам ч.3, ч.4 ст.104, ст.105, ст.252 КПК України протоколів, наданих прокурором на підтвердження проведення та фіксації 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контролю за вчиненням злочину свідчать про те, що фіксація ходу і результатів проведеної 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД контролю за вчиненням злочину не відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Отже, отримання та фіксація відповідних доказів була здійснена не в порядку, встановленому КПК України, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст. 86 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року.
Зі змісту наданих стороною обвинувачення протоколів огляду та вручення грошових коштів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, які складалися на підставі відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, підтверджується проведення з посиланням на ст.237 КПК України окремої слідчої дії огляду грошових коштів, про що прокурор рішення не приймав і проведення якої нікому не доручав, в тому числі, й працівнику УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 .
Так, відповідно до ст.237 КПК України, що регламентує проведення окремої слідчої (розшукової) дії - огляд, вбачається, що така слідча дія проводиться слідчим, прокурором з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення з подальшим вилученням, зокрема, речей, які мають значення для кримінального провадження.
У відповідній постанові та дорученні про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину прокурор ГПУ ОСОБА_33 прийняла рішення про використання під час проведення вказаної НСРД помічених грошових коштів та доручила отримати грошові кошти в ФЕУ СБ України і помітити їх.
Водночас прокурор ГПУ ОСОБА_33 не приймала рішення про проведення огляду відповідних грошових коштів у порядку ст.237 КПК України та не уповноважувала жодну особу на вчинення такої слідчої дії.
Нормою ч.2 ст.41 КПК України передбачено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого, але це не наділяє відповідного співробітника оперативного підрозділу процесуальним статусом слідчого у кримінальному провадженні, який є самостійний у своїй процесуальній діяльності і за власною ініціативою має право проводити певні слідчі дії, а лише наділяє такого працівника повноваженнями слідчого під час виконання чіткого доручення слідчого, прокурора про проведення чітко зазначеної у дорученні слідчої (розшукової) дії чи негласної слідчої (розшукової) дії, обмежуючи у праві здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою.
Отже, на порушення ч.2 ст.41 КПК України, старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 замість виконання відповідного доручення прокурора про помітку грошових коштів при їх використанні під час проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, що потребувало лише відображення таких дій у відповідному протоколі про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, провів за власною ініціативою 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року окрему слідчу дію: огляд грошових коштів, яку оформив, склавши два окремі відповідні протоколи, з чітким посиланням на ст.237 КПК України, про що прокурор і слідчий у даному кримінальному провадженні його не уповноважували і не доручали проведення такої слідчої дії, що є окремою підставою для визнання згідно зі ст.86 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 02 жовтня 2014 року та у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 06 жовтня 2014 року з долученими до нього додатками (16 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот у розмірі 25 тис грн та два паперових конверти білого кольору №1 та №2 зі зразками фарбуючих речовин: препарат «Промінь-1» та препарат «Карандаш люмінесцентний»).
Крім того, працівники УСБУ у Вінницькій області незаконно, без достатніх на те правових підстав провели 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_8 , проведення чого прокурор не доручав відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області; відповідну постанову та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 прокурор керівнику УСБУ у Вінницькій області на виконання не направляв і станом на дату проведення працівниками УСБУ у Вінницькій області вказаної НСРД відповідні документи прокурора їм у розпорядження не надходили.
Так, відповідно до п.5 ч.2 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Зі змісту відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_8 вбачається, що прокурор ГПУ ОСОБА_12 не доручала проведення вказаної НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області і своє доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_8 не направляла для виконання ані керівнику УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п.3.3. Інструкції, ані відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п.3.3.2. Інструкції.
Відповідно до ч.2, ч.3 ст.41 КПК України, доручення прокурора щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є обов'язковим для виконання оперативним підрозділом.
Згідно з п.3.4.2. Інструкції, оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам.
У цьому кримінальному провадженні доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину відносно ОСОБА_8 прокурор ГПУ ОСОБА_12 направила разом із відповідною постановою 2-му управлінню ГУ БКОЗ СБ України.
Указане доручення із відповідною постановою прокурора ГПУ ОСОБА_12 надійшло до 2-го управління ГУ БКОЗ СБ України 03 жовтня 2014 року, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 28 квітня 2017 року №14/Б-41-п/14-3370.
Відповідно до відомостей ГУ БКОЗ СБ України від 26 лютого 2015 року №14/Б-7-п/13-1741нт, співробітники 2-го управління ГУ БКОЗ СБ України можуть самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити негласні слідчі (розшукові) дії під час досудового розслідування кримінального правопорушення.
Однак, отримавши 03 жовтня 2014 року відповідне доручення прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, 2-е управління ГУ БКОЗ СБ України, маючи можливість самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити НСРД під час досудового розслідування кримінального правопорушення, всупереч вимогам п.3.4.2. Інструкції, ч.3 ст.41 КПК України, не виконало таке доручення прокурора і не повернула його прокурору для належного звернення до виконання згідно вимог Інструкції, самостійно скерувало та направило 06 жовтня 2014 року відповідні документи для виконання до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд'єгерського зв'язку, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 28 квітня 2017 року №14/Б-41-п/14-3370.
При цьому, відповідні документи прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_26 були доставлені до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд'єгерського зв'язку - 07 жовтня 2014 року о 9 год 30 хв, що підтверджується відомостями, наданими Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України від 08 червня 17 року №01/03/05-2153.
Проте, працівники УСБУ у Вінницькій області ще до того, як такі документи були доставлені до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів, уже провели 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 . НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
Такі дії працівників УСБУ у Вінницькій області додатково призвели до порушення вимог ч.2, ч.3 ст.41 КПК України та п.3.10. Інструкції, внаслідок чого без жодних на те правових підстав не було виконано доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 щодо отримання грошових коштів із правом використання в ФЕУ СБ України, щодо помітки грошових коштів та щодо проведення відповідної НСРД у формі, визначеній прокурором, в результаті чого працівники УСБУ у Вінницькій області, діючи за власною ініціативою, використали при проведенні відповідної НСРД грошові кошти, які не були ними отримані у передбаченому законодавством порядку для забезпечення проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується відсутністю відповідного видаткового касового ордеру із зазначенням відповідної підстави видачі грошових коштів, не здійснили помітку грошових коштів 02 жовтня 2014 року та провели відповідну НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про що прокурор не приймав і доручення на проведення якого не видавав.
Окремо заслуговують на увагу обставини відсутності та ненадання стороною обвинувачення на дослідження належних документів щодо законного походження відповідних грошових коштів, використаних працівниками УСБУ у Вінницькій області при проведенні ними НСРД контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 , а також обставини залучення працівниками УСБУ у Вінницькій області відповідних грошових коштів на проведення вказаної НСРД та обставини прийняття рішення працівниками УСБУ у Вінницькій області про їх використання на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні до того, як таке рішення прийняв прокурор.
Із наданих Фінансово-економічним управлінням СБ України від 31 серпня 2015 року №21/5-Б-3-п/5 та від 26 липня 2018 року №21/2/3-Б-10-П/87 відомостей, випливає, що первинним обліковим документом, який підтверджує касову операцію про видачу готівкових коштів є видатковий касовий ордер, оформлення та реєстрація якого здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства, вказаним документом підтверджується касова операція про видачу готівкових коштів на забезпечення оперативно-розшукової діяльності. Первинних облікових документів, що підтверджують видачу через касу Фінансово-економічного управління СБ України в період з 23 вересня 2014 року по 07 жовтня 2014 року готівкових коштів у сумі 45 000,00 грн для забезпечення НСРД у кримінальному провадженні №42014000000000956, - не виявлено.
Згідно відомостей, наданих УСБУ у Вінницькій області від 14 червня 2018 року №53/Б-3/45, вбачається, що в період з 23 вересня 2014 року по 07 жовтня 2014 року фінансовим відділом Управління державні кошти співробітникам Управління за видатковим касовим ордером не видавались. Разом з тим, згідно видаткового касового ордеру №186 від 28 травня 2014 року підзвітною особою Управління в касі фінансового відділу Управління отримано бюджетні кошти в сумі 90 000 грн за статтею «Особливі витрати».
Оскільки зазначені грошові кошти використані не були, то 23 вересня 2014 року було прийнято рішення про використання їх частини у сумі 45 000 грн на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні №42014000000000956 від 23 вересня 2014 року.
Отже, всупереч дорученню прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 , всупереч вимогам законодавства щодо порядку отримання готівкових коштів для забезпечення проведення НСРД у кримінальному провадженні, всупереч наявним, за версією сторони обвинувачення, у цьому кримінальному провадженні обставинам щодо вимагання в ОСОБА_11 3 000 тис доларів США, а не 45 000 тис грн, працівники УСБУ у Вінницькій області при проведенні НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 використали грошові кошти в сумі 45 000 тис грн, які не були ними отримані у передбаченому законодавством порядку для забезпечення проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується відсутністю відповідного видаткового касового ордеру із зазначенням відповідної підстави видачі грошових коштів. При цьому рішення про використання таких коштів на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні працівниками УСБУ у Вінницькій області було прийнято 23 вересня 2014 року, тобто, було прийняте неповноважними на прийняття такого рішення особами ще до того, як таке рішення було прийнято 02 жовтня 2014 року прокурором у цьому кримінальному провадженні, як єдиним суб'єктом, який згідно з вимогами ч.4 ст.246 КПК України наділений виключним правом на прийняття вказаного рішення.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо того, що сама по собі постанова та доручення прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, за відсутності підтвердженого факту законності процедури реалізації таких документів, не перетворює отримані за результатами проведення відповідної НСРД докази на допустимі.
Відповідні постанова та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 станом на дату надходження до УСБУ у Вінницькій області, а саме: станом на 07 жовтня 2014 року - мали гриф «таємно», що унеможливлює, в тому числі, працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 бути обізнаним із такими документами у визначеному законодавством порядку до їх надходження до вказаного територіального органу СБУ. Тому наявність посилання на відповідне доручення та постанову прокурора ГПУ ОСОБА_12 у протоколах за результатами проведення відповідної НСРД, складених 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 , не може свідчити про законність порядку реалізації таких документів з додержанням належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбаченої вимогами п.5 ч.2 ст.36 КПК України та розділом ІІІ Інструкції.
При цьому слід врахувати й те, що рішення прокурора про залучення до проведення вказаної НСРД свідка у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_11 надійшло до УСБУ у Вінницькій області лише 07 жовтня 2014 року, в силу чого для залучення свідка ОСОБА_11 до проведення вказаної НСРД у відповідних працівників УСБУ у Вінницькій області станом на 02 жовтня 2014 та 06 жовтня 2014 року також не було належних правових підстав, що свідчить про залучення такого свідка працівниками УСБУ у Вінницькій області не на підставі рішення прокурора всупереч вимогам ч.6 ст.246 КПК України, оскільки відповідне рішення прокурора, маючи гриф «таємно», у передбаченому законодавством порядку унеможливлювало відповідних працівників УСБУ у Вінницькій області бути обізнаними про таке рішення прокурора до того, як воно надійде до УСБУ у Вінницькій області.
Застосування належної правової процедури - є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.
Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб'єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
Таким чином, ураховуючи, що прокурор ГПУ ОСОБА_12 у своїй постанові та дорученні про проведення відносно ОСОБА_8 НСРД контролю за вчиненням злочину не реалізувала своїх повноважень, передбачених п.5 ч.2 ст.36 КПК України, і не доручала проведення такої НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, а також не надсилала такі документи для виконання ні керівнику УСБУ у Вінницькій області, ні відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п. 3.3., п. 3.3.2. Інструкції, вимоги якої згідно з ч.1 ст.9 КПК України підлягали до обов'язкового виконання, що виключає законне набуття відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області прав уповноваженого оперативного підрозділу, а також враховуючи, що вже 23 вересня 2014 року, тобто, ще до прийняття рішення про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину прокурором, що є його виключним повноваженням, працівники УСБУ у Вінницькій області прийняли рішення про використання коштів для проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні, а також ще до того, як відповідні документи прокурора ГПУ ОСОБА_12 були доставлені до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів, уже провели із самостійним залученням свідка ОСОБА_11 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД контроль за вчиненням злочину, проявивши всупереч вимогам ч.2, ч.3 ст.41 КПК України та п.3.10. Інструкції власну ініціативу щодо залучення коштів для забезпечення проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні не на підставі відповідного доручення прокурора та без їх помітки 02 жовтня 2014 року, з подальшим проведення вказаної НСРД у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про що прокурор не приймала і що не відповідає відповідному дорученню прокурора ГПУ ОСОБА_12 та вказує на незаконність таких дій.
Тому, враховуючи наведені обставини, було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо належної реалізації прокурором права доручити проведення НСРД відповідним оперативним підрозділам (п.5 ч.2 ст.36 КПК України), а також щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу (п.1.7.1., п.3.3. Інструкції), а також щодо обов'язковості виконання доручення прокурора (ч.2, ч.3 ст.41 КПК України, п.3.10. Інструкції), як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст.6, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд та право на повагу до приватного життя, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно зі ст.86, ч.1 ст.87 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, отриманих у результаті проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року.
Окрім цього, відповідно до відомостей, наданих Генеральною прокуратурою України від 25 травня 2017 року №20-134вих-17; від 12 квітня 2017 року №20-99вих-17; від 06 березня 2016 року №15/1/2-32977-14, відповідна постанова та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину були прийняті прокурором та взяті на облік і обліковані з додержанням режиму державної таємниці та з додержанням вимог ведення секретного діловодства у журналі виготовлених документів Управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України - 01 жовтня 2014 року за обліковими номерами №№9714т, 9715т відповідно.
Проте, у складених протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 зазначає, що відповідна НСРД контроль за вчиненням злочину проводилася на підставі постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2014 року.
При цьому, зміст відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_34 вказує на те, що такі документи також датовані 02 жовтня 2014 року.
Сторона захисту під час дослідження доказів у своїх клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими, звертала увагу на ці обставини, заявляючи про обґрунтовані сумніви у достовірності та законності таких документів прокурора ГПУ ОСОБА_12 , які, виходячи з позиції сторони захисту, є не тими документами, які були прийняті прокурором, зареєстровані і взяті на облік у журналі вже виготовлених документів 01 жовтня 2014 року, що не було спростовано прокурором жодними доказами, належність та достовірність яких могла бути перевірена.
Відтак, відносно обвинуваченого ОСОБА_8 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року було проведено НСРД контроль за вчиненням злочину на підставі документів, які прокурор ГПУ ОСОБА_12 прийняла 02 жовтня 2014 року поза межами визначеного законодавством порядку щодо додержання режиму державної таємниці та додержанням вимог ведення секретного діловодства і облік яких не підтверджується у журналі виготовлених документів Управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України, оскільки під такими обліковими номерами за день до того, а саме: 01 жовтня 2014 року прокурором ГПУ ОСОБА_12 уже були прийняті відповідні рішення: постанова та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 , які, маючи гриф «таємно», з додержання режиму державної таємниці та додержанням вимог ведення секретного діловодства були у визначеному законодавством порядку зареєстровані, взяті на облік і були обліковані у журналі виготовлених документів Управління забезпечення охорони державної таємниці Генеральної прокуратури України за обліковими номерами №№9714т, 9715т відповідно, підтверджуючи, що такі рішення уже 01 жовтня 2014 року були прийняті прокурором і такі документи уже 01 жовтня 2014 року були повністю виготовлені, однак, відповідні документи не були правовою підставою при проведенні відносно обвинуваченого вказаної НСРД, натомість їхні облікові номера були використані для прийняття прокурором наступного дня: 02 жовтня 2014 року відповідних рішень, на підставі яких проводилася відповідна НСРД, що становить окрему підставу для визнання судом згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, отриманих у результаті проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року.
Відповідні протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, а також протоколи огляду та вручення грошових коштів від 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року були складені старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 , законність набуття повноважень якого на складання відповідних протоколів не підтверджується матеріалами кримінального провадження та не доведена прокурором, що вказує на те, що такі протоколи складені неуповноваженою особою.
Сторона захисту у своїх клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими, неодноразово звертала увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується наявність необхідних повноважень, набутих у визначеному законодавством порядку, у працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 на складання відповідних протоколів за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, що не було спростовано прокурором жодними доказами, належність та достовірність яких могла бути перевірена.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Згідно з п.5 ч.1 ст.251 КПК України, постанова прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинна містити відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію.
Однак, працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 не зазначений особою, яка буде проводити НСРД, у відповідній постанові та дорученні прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, при цьому прокурор ГПУ ОСОБА_12 у відповідних документах не доручала проведення визначеної нею НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області.
Відповідно до п.1.7.1. Інструкції, уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст.246 КПК України, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії.
Згідно з п.3.4.3. Інструкції, керівник органу відповідно до відомчих нормативно-правових актів визначає виконавця - оперативний підрозділ (оперативні підрозділи).
Зміст п.4.1. Інструкції визначає, що протокол про хід і результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу.
Відповідно до вимог п.4.5. Інструкції, конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.
Згідно з п.1.7.2. Інструкції, уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.
Отже, виходячи із зазначених вище норм Інструкції, слід прийти до висновку, що особою, яка має право на складання протоколу про проведення НСРД, може бути лише співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, який визначається керівником такого уповноваженого оперативного підрозділу, при чому реалізація останнім своїх відповідних повноважень буде законною лише після того, як керівник відповідного державного органу, до якого прокурор, а не інша особа, надіслав на виконання відповідне доручення про проведення НСРД, визначить виконавця - оперативний підрозділ, для набуття таким оперативним підрозділом прав уповноваженого оперативного підрозділу.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що станом на 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 , який складав відповідні протоколи, був працівником уповноваженого оперативного підрозділу, який був залучений за рішенням керівництва УСБУ у Вінницькій області до здійснення або участі у проведенні відповідної НСРД після отримання керівником вказаного органу відповідних документів, надісланих прокурором, а не будь-якою іншою особою.
При проведенні 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року працівниками УСБУ у Вінницькій області НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, оскільки відповідна постанова та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 надійшли до УСБУ у Вінницькій області лише 07 жовтня 2014 року, що об'єктивно виключає реалізацію керівником УСБУ у Вінницькій області у визначеному законодавством порядку законних повноважень на визначення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року для виконання відповідних документів прокурора ГПУ ОСОБА_12 виконавця - оперативного підрозділу, для набуття ним прав уповноваженого оперативного підрозділу, наслідком чого є неможливість за таких обставин набуття у визначеному законодавством порядку законних повноважень і в керівника такого оперативного підрозділу на визначення із числа такого оперативного підрозділу працівника для складання відповідного протоколу про проведення НСРД.
Таким чином, не доведено набуття у визначеному законодавством порядку старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 законних повноважень на складання протоколів за результатами проведення НСРД контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 та протоколів огляду та вручення грошових коштів від 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року, що вказує на складання таких протоколів неуповноваженою особою, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, отриманих за результатами проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, а також у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 02 жовтня 2014 року та у протоколі огляду та вручення грошових коштів від 06 жовтня 2014 року з долученими до нього додатками (16 аркушів паперу зі ксерокопіями грошових банкнот у розмірі 25 тис грн та два паперових конверти білого кольору №1 та №2 зі зразками фарбуючих речовин).
Окрім цього, зміст відповідної постанови та доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 вказує на те, що такі документи не є належною правовою підставою для їх виконання ні 2-м управлінням ГУБКОЗ СБ України, ні його оперативним підрозділом, ні відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області, яким прокурор не доручав проведення визначеної ним НСРД.
Так, відповідно до вимог ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
У цьому кримінальному провадженні прокурор ГПУ ОСОБА_12 своїх повноважень на доручення проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам не реалізувала у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, оскільки у своїх відповідних документах не доручала проведення визначеної нею НСРД відповідним оперативним підрозділам, зокрема, відповідному оперативному підрозділу 2-го управління ГУБКОЗ СБ України або відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, натомість доручила проведення відповідної НСРД старшому слідчому в ОВС п'ятого слідчого відділу управління з розслідування ОВС ГПУ ОСОБА_35 та співробітникам СБ України.
Доручення прокурора ГПУ ОСОБА_12 співробітникам СБ України на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону, оскільки жодні норми вказаного законодавства не передбачають повноважень прокурора на доручення проведення НСРД - співробітникам СБ України.
Так, до зазначеної прокурором ГПУ ОСОБА_12 категорії осіб, яким вона доручила проведення відповідної НСРД, а саме: «співробітники СБ України», з урахуванням вимог ст.ст.9, 19 Закон України «Про Службу безпеки України» відноситься широке коло осіб, в тому числі й тих, які не мають жодних повноважень на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Отже, здійснення повноважень, передбачених, зокрема, п.5 ч.2 ст.36 КПК України, прокурором ГПУ ОСОБА_12 без додержання вимог вказаної норми кримінального процесуального закону є свідченням реалізації таких повноважень у спосіб, не передбачений законом, тобто, у незаконний спосіб, що виключає настання законних наслідків при подальшому виконанні такого доручення, спричиняючи недопустимість зібраних доказів.
Зазначення прокурором ГПУ ОСОБА_12 у відповідному дорученні про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 адресатом начальника 2-го управління ГУБКОЗ СБ України полковника ОСОБА_36 та направлення йому вказаного доручення - не надає ознак законності при реалізації прокурором відповідних повноважень у спосіб, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а саме: п.5 ч.2 ст.36 КПК України, як і не наділяє законними повноваженнями вказаного адресата щодо визначення згідно п.3.4.3. Інструкції виконавця - оперативного підрозділу (оперативних підрозділів), повноваження на що має виключно керівник відповідного державного органу, оскільки такий адресат, з врахуванням Закону України «Про Службу безпеки України» - не є керівником органу СБУ.
Матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій прокурора ГПУ ОСОБА_12 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 до 2-го управління ГУБКОЗ СБ України.
Належна правова процедура організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачена та чітко виписана в Інструкції, якою визначаються єдині вимоги до організації проведення НСРД та єдиний порядок організації проведення НСРД, що зазначено в п.1.1. та п.1.4. Інструкції.
Застосування у вказаному нормативно-правовому акті відповідної юридичної конструкції щодо визначення вимог та порядку організації НСРД словосполучень: «єдині вимоги», «єдиний порядок» - не передбачає законної можливості здійснювати дії щодо організації проведення НСРД у інший, не передбачений нормами Інструкції, спосіб.
Відповідно до п.3.3. Інструкції, слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
Згідно з п.3.3.1. Інструкції, залежно від злочину, який розслідується, та статусу особи, щодо якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія, інших чинників, слідчий за погодженням з керівником органу досудового розслідування відповідного рівня може доручати проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівнику іншого правоохоронного органу, у тому числі, того, під юрисдикцією якого не знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, з обґрунтуванням такої необхідності.
Відповідно до п.3.3.2. Інструкції, у випадку, коли матеріали оперативно-розшукової діяльності були використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як правило, надається оперативному підрозділу, який виявив злочин, але враховуються його повноваження.
Зі змісту постанови прокурора ГПУ ОСОБА_12 про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 вбачається, що таку постанову прокурор прийняла за результатами розгляду матеріалів досудового розслідування цього кримінального провадження з посиланням та зазначенням у такій постанові обставин, відповідно до яких місцем вчинення кримінального правопорушення є м. Вінниця Вінницької області, що підтверджує обізнаність прокурора ГПУ ОСОБА_12 з відомостями про місце вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується в цьому кримінальному провадженні.
Однак, прокурор ГПУ ОСОБА_12 не надіслала своє відповідне доручення та постанову про проведення визначеної нею НСРД згідно з вимогами п.3.3. Інструкції керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст. 246 КПК України).
Також матеріалами цього кримінального провадження не підтверджується наявність відомостей про вчинення дій прокурором ГПУ ОСОБА_12 у порядку вимог п.3.3.1. Інструкції.
При цьому, дії прокурора ГПУ ОСОБА_12 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 до 2-го управління ГУБКОЗ СБ України не відповідають і вимогам п.3.3.2. Інструкції, оскільки наявність правових підстав, передбачених у п.3.3.2. Інструкції, не підтверджуються матеріалами даного кримінального провадження.
Із наданого Витягу з ЄРДР від 13 жовтня 2014 року вбачається, що підставою для внесення 23 вересня 2014 року відомостей до ЄРДР, реєстрації цього кримінального провадження в ЄРДР та підставою для початку досудового розслідування були матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Однак, стороною обвинувачення не надано на дослідження суду жодних матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 , які би надійшли до Генеральної прокуратури України, слідчого чи прокурора станом на 23 вересня 2014 року до часу реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР або за 24 год до внесення відповідних відомостей в ЄРДР, як це передбачено вимогами ч.1 ст.214 КПК України, при цьому, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було розпочате відразу після внесення 23 вересня 2014 року відповідних відомостей до ЄРДР слідчим ГПУ ОСОБА_15 , який провів допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_37 , а також вчинив ряд інших процесуальних дій.
Позиція сторони обвинувачення про те, що відповідними матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 є повідомлення заступника начальника ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_38 щодо виявлення в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності можливого відповідного кримінального правопорушення, яке разом із доданими до нього відповідними документами було спрямоване до Генеральної прокуратури України для прийняття рішення в порядку ст.214 КПК України і на підставі якого, виходячи із позиції сторони обвинувачення, вносилися відомості до ЄРДР при реєстрації даного кримінального провадження, є неспроможна і не відповідає обставинам цього кримінального провадження, встановлених під час судового розгляду, оскільки таке повідомлення було зареєстроване в Генеральній прокуратурі України лише 25 вересня 2014 року за №21787-14 та має декілька проставлених резолюцій, датованих 24 вересня 2014 року, в той час, як дане кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР - 23 вересня 2014 року.
Отже, матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій прокурора ГПУ ОСОБА_12 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 до 2 управління ГУБКОЗ СБ України.
Таким чином, реалізація повноважень, передбачених зокрема п.5 ч.2 ст.36 КПК України, старшим прокурором другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату ГПУ ОСОБА_12 без додержання вимог вказаної норми кримінального процесуального закону з подальшим направленням без достатніх на те правових підстав, передбачених п. 3.3.2. Інструкції, відповідних документів про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 начальнику 2-го управління ГУБКОЗ СБ України для виконання, не ґрунтується на вимогах кримінального законодавства та не відповідає вимогам ст.19 Конституції України. У результаті цього місцевий суд правомірно прийшов до висновку, що за вказаних обставин було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбачену п.5 ч.2 ст.36 КПК України та п.3.3., п.3.3.1., п.3.3.2. Інструкції, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно зі ст.86, ч.1 ст.87 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, отриманих за результатами проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД контроль за вчиненням злочину і які зазначені в протоколах за результатами проведення контролю за вчиненням злочину - імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року.
За наведених вище підстав, установлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 , клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими обґрунтовано підлягали до часткового задоволення.
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, слід зазначити таке.
При оцінці доказів, отриманих під час проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, суд першої інстанції встановив, що такі докази отримані з порушенням порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом, оскільки проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи - відбулося без прийняття слідчим, прокурором рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст.246 КПК України, рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором.
Місцевим судом обґрунтовано зроблено посилання на те, що кримінальний процесуальний кодекс, станом на дати проведення у даному кримінальному провадженні негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, передбачає наявність повноважень у слідчого судді лише щодо прийняття рішень, пов'язаних з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, виключно за результатами розгляду відповідних клопотань щодо негласних слідчих (розшукових) дій, з постановленням ухвали про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, або про відмову в наданні дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (ст.ст.247, 248 КПК), що не є рішенням слідчого судді про проведення негласної слідчої (розшукової) дії в розумінні норми ч.3 ст.246 КПК України, а є лише санкцією, судовим контролем щодо вчинення таких процесуальних дій на підставі і згідно рішення уповноваженого суб'єкта, оскільки поняття надання (відмова в наданні) дозволу на проведення і рішення про проведення - є різними поняттями, з різним правовим змістом та з різними правовими наслідками.
Згідно з ч.3 ст.110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови.
Вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій чітко передбачені нормою ст.251 КПК України.
Отже, однією із правових підстав та однією із ознак законності проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій - є прийнята слідчим, прокурором постанова про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Проте, у цьому кримінальному провадженні ні слідчий, ні прокурор не приймав постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи.
На підтвердження законності проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи та допустимості отриманих доказів за результатами її проведення було надано на дослідження ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_39 від 01 жовтня 2014 року, постановлену за результатом розгляду клопотання старшого слідчого в ОВС ГПУ ОСОБА_31 , згідно якої було надано дозвіл старшому слідчому в ОВС ГПУ ОСОБА_35 на здійснення щодо ОСОБА_8 негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: 1) аудіо-, відеоконтроль особи; 2) спостереження за особою; 3) обстеження публічно недоступних місць та іншого володіння особи, а саме: службових кабінетів з табличками на дверях «суддя ОСОБА_8 » та «зал судових засідань № 3 суддя ОСОБА_8 », розташованих в адміністративному будинку Вінницького міського суду Вінницької області; 4) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентських номерів оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар», якими користується ОСОБА_8 .
Так, сама по собі ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_8 відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема аудіо-, відеоконтроль особи, за відсутності підтвердженого факту законності здійснення в межах дії такого документа процедури організації проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи на підставі прийнятого уповноваженими особами рішення про проведення такої НСРД та про доручення її проведення уповноваженим суб'єктам, визначеним КПК, на переконання суду, не перетворює отримані за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи докази на допустимі.
Відповідно до п.2 ч.2 ст.40 КПК України, слідчий уповноважений проводити негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом.
За змістом ч.6 ст.246 КПК України вбачається, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право, зокрема, слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину.
Однак, старший слідчий в ОВС ГПУ ОСОБА_30 , якому суд надав дозвіл на проведення відносно ОСОБА_8 відповідних НСРД, не проводив НСРД відносно ОСОБА_8 та не перебував під час їх проведення у м. Вінниця Вінницької області, де у той час проживав ОСОБА_8 , що підтверджується відомостями, наданими Генеральною прокуратурою України від 06 липня 2017 року №19/4-979вих-17.
Разом з тим, 02 жовтня 2014 року слідчий ГПУ ОСОБА_30 склав документ у формі доручення №21/3-2457т, яким, посилаючись на відповідну ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року, просив доручити підлеглим працівникам провести вказані негласні слідчі (розшукові) дії. Адресатом у даному дорученні зазначається начальник 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_40 . Додатком до такого доручення додається відповідна ухвала Апеляційного суду м. Києва №01-7303 від 01 жовтня 2014 року, при цьому, слідчий ГПУ ОСОБА_30 02 жовтня 2014 року прийняв рішення у формі постанови, якими залучив до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 та ОСОБА_41 .
Відповідно до п.3 ч.2 ст.40 КПК України, слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Аналіз вимог п.3 ч.2 ст.40, ч.3 ст.110, ч.6 ст.218 КПК України дає суду підстави вважати, що рішення слідчого приймається у формі постанови і саме постановою слідчий повинен доручати проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу.
Окрім цього, зміст і значення процесуального документа визначає не виключно його назва - а зміст, структура і обсяг викладеної у відповідному документі інформації та відповідність такої інформації вимогам кримінального процесуального законодавства.
Відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т за своїм змістом, структурою та обсягом викладеної у такому документі інформації не є належною правовою підставою для проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області чи відповідним оперативним підрозділом 2 управління ГУ БКОЗ СБ України, чи будь-яким іншим відповідним оперативним підрозділом.
Так, слідчий ГПУ ОСОБА_30 , у прийнятому ним документі від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т, не посилається на наявність прийнятого уповноваженою особою (слідчим, прокурором) рішення про проведення у даному кримінальному провадженні чітко визначених негласних слідчих (розшукових) дій, і не доручає від свого імені відповідному оперативному підрозділу провести чітко визначені уповноваженою особою (слідчим, прокурором) негласні слідчі (розшукові) дії, на що у нього є відповідні повноваження згідно вимог п.3 ч.2 ст.40 КПК України, а просить особу (можливо адресата), щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані (без чіткого зазначення які саме) негласні слідчі (розшукові) дії, що на переконання суду - не ґрунтується на нормах кримінального процесуального законодавства і є свідченням реалізації відповідних повноважень у спосіб, не передбачений законом, тобто, у незаконний спосіб, що виключає настання законних наслідків при послідуючому виконанні такого прохання слідчого, спричиняючи недопустимість зібраних доказів.
При цьому, слідчий ГПУ ОСОБА_30 при складанні даного документу, керувався та діяв лише на підставі ч.6 ст.246 КПК України, про що він зазначає у змісті такого документа, однак, такі дії не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства, оскільки вказана норма ч.6 ст.246 КПК України не передбачає наявності відповідних повноважень у слідчого на надання доручення на проведення НСРД, а визначає суб'єктів, які мають право проводити НСРД, а саме: слідчий та «уповноважені оперативні підрозділи», при цьому останні мають право проводити НСРД за дорученням слідчого, на що робиться посилання у вказаній нормі законодавства з врахуванням стадії організації проведення НСРД, визначеної вимогами Інструкції, згідно якої зазначений слідчим відповідний оперативний підрозділ набуває права «уповноваженого оперативного підрозділу» (саме такий правовий статус відповідного суб'єкта зазначений у ч.6 ст.246 КПК України) лише після того, як керівник відповідного державного органу, який, отримавши від слідчого доручення на проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу, що входить до складу очолюваного таким керівником державного органу, визначає виконавця - оперативний підрозділ (п.3.4.3 Інструкції) та залучає такий оперативний підрозділ до проведення НСРД, після чого такий підрозділ (підрозділи) набуває права «уповноваженого оперативного підрозділу»(п.1.7.1. Інструкції) і тільки підрозділ, який у визначеному законодавством порядку набув права «уповноваженого оперативного підрозділу» - має право проводити НСРД за відповідним дорученням слідчого, на що і зроблено посилання законодавцем у нормі ч.6 ст.246 КПК України, на відміну від п.3 ч.2 ст.40 КПК України.
Зазначення у відповідному документі адресатом певної службової особи не може свідчити про реалізацію слідчим своїх відповідних процесуальних прав на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законодавством, зокрема: п.3 ч.2 ст.40 КПК України, оскільки правовий зміст вказаної норми законодавства не стосується адресата документа, якому лише надсилається відповідний документ (п.3.3. Інструкції).
Таким чином, у цьому кримінальному провадженні проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи з отриманням відповідних доказів відбулося без прийняття у встановленому КПК України порядку рішення слідчим, прокурором про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії (ч.3 ст.110, ч.3 ст.246, ст.251 КПК України), при цьому слідчий ГПУ ОСОБА_30 , якому суд надав дозвіл на проведення відповідних НСРД, не реалізував у законний спосіб та у порядку, встановленому КПК України, свої повноваження на прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії і на надання відповідного доручення, право на що у слідчого передбачено нормою п.3 ч.2 ст.40, ч.3 ст.110, ч.3 ст.246, ст.251 КПК України, і не доручив від свого імені, з додержанням вказаних норм законодавства, проведення чітко ним визначених негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам УСБУ у Вінницькій області чи відповідним оперативним підрозділам Центрального управління Служби безпеки України, чи відповідним оперативним підрозділам інших правоохоронних органів (ч.6 ст.246 КПК України, п.3.1., п.3.3.1. Інструкції), а висловив прохання до невизначеної особи (можливо - до адреса, що є припущенням і не може бути застосовано судом) щоб вона доручила підлеглим їй працівникам проведення «вказаних» НСРД, що не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону і не відповідає застосованому у практиці Європейського суду з прав людини критерію та свідчить про порушення слідчим ГПУ ОСОБА_42 при реалізації своїх повноважень визначеної законодавством належної правової процедури, передбаченої п.3 ч.2 ст.40, ч.3 ст.110, ч.3 ст.246, ст.251 КПК України, п.3.1., п.3.3.1. Інструкції щодо прийняття рішення та надання слідчим доручення на проведення НСРД, що є складовим елементом принципу законності та верховенства права, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження під час збирання доказів у кримінальному провадженні, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, та маючи наслідком відсутність передбаченої законодавством належної правової підстави для проведення НСРД відповідним оперативним підрозділом, що, в тому числі, призвело до порушення гарантованого обвинуваченому ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на повагу до приватного життя, в силу чого суд першої інстанції на підставі ст.86, ч.1 ст.87 КПК України визнав недопустимими доказами відомості та фактичні дані, отримані в результаті проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи і які зазначені в протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 14 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 14 року.
Матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій слідчого ГПУ ОСОБА_31 щодо направлення відповідного документа від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД 2-му управлінню ГУБКОЗ СБ України, внаслідок чого було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, як складову принципу законності та верховенства права.
Належна правова процедура організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачена та чітко виписана в Інструкції, якою визначаються єдині вимоги до організації проведення НСРД та єдиний порядок організації проведення НСРД, що зазначено в п.1.1. та п.1.4. Інструкції.
Відповідно до п.3.3. Інструкції, слідчий, прокурор надсилає доручення керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст.246 КПК України).
Згідно з п.3.3.1. Інструкції, залежно від злочину, який розслідується, та статусу особи, щодо якої проводиться негласна слідча (розшукова) дія, інших чинників слідчий, за погодженням з керівником органу досудового розслідування відповідного рівня, може доручати проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівнику іншого правоохоронного органу, у тому числі того, під юрисдикцією якого не знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, з обґрунтуванням такої необхідності.
Відповідно до п.3.3.2. Інструкції, у випадку, коли матеріали оперативно-розшукової діяльності були використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як правило, надається оперативному підрозділу, який виявив злочин, але враховуються його повноваження.
Зі змісту відповідного клопотання слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 30 вересня 2014 року про надання дозволу на проведення відносно ОСОБА_8 . НСРД, за результатами якого було постановлено ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року про надання дозволу слідчому ГПУ ОСОБА_35 на проведення відносно ОСОБА_8 відповідних НСРД, вбачається, що таке клопотання було оформлене слідчим ГПУ ОСОБА_42 за результатами розгляду ним матеріалів досудового розслідування цього кримінального провадження з посиланням та зазначенням у клопотанні обставин, відповідно до яких місцем вчинення кримінального правопорушення є м. Вінниця Вінницької області, що підтверджує обізнаність слідчого ГПУ ОСОБА_31 з відомостями про місце вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні.
Однак, слідчий ГПУ ОСОБА_30 відповідний документ від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, не надсилає згідно вимог п.3.3. Інструкції керівнику органу, під юрисдикцією якого знаходяться місце вчинення кримінального правопорушення і у складі якого знаходяться орган розслідування та/або оперативні підрозділи, уповноважені на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ст.246 КПК України).
Також матеріали цього кримінального провадження не підтверджують наявність відомостей про вчинення дій слідчим ГПУ ОСОБА_42 і в порядку вимог п.3.3.1. Інструкції.
При цьому, дії слідчого ГПУ ОСОБА_31 щодо направлення відповідного документа від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т до 2-го управління ГУБКОЗ СБ України не відповідають і вимогам п.3.3.2. Інструкції, оскільки наявність правових підстав, передбачених у п.3.3.2. Інструкції, не підтверджуються матеріалами цього кримінального провадження.
Як уже було зазначено вище, при оцінці аналогічних дій прокурора ГПУ ОСОБА_12 щодо направлення відповідної постанови та доручення про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину відносно ОСОБА_8 до 2-го управління ГУБКОЗ СБ України, матеріалами даного кримінального провадження не підтверджується те, що приводами та підставами для внесення відомостей до ЄРДР при реєстрації цього кримінального провадження в ЄРДР з подальшим початком здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження були використані матеріали оперативно-розшукової діяльності оперативного підрозділу, який виявив злочин, що свідчить про відсутність правових підстав для вчинення дій слідчим ГПУ ОСОБА_42 у порядку, передбаченому вимогами п.3.3.2. Інструкції.
Відповідними матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_8 є повідомлення заступника начальника ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_38 щодо виявлення в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності можливого відповідного кримінального правопорушення, яке разом із доданими до нього відповідними документами було спрямоване до Генеральної прокуратури України для прийняття рішення в порядку ст.214 КПК України і на підставі якого, виходячи з позиції сторони обвинувачення, вносилися відомості до ЄРДР при реєстрації цього кримінального провадження, оскільки таке повідомлення було зареєстроване в Генеральній прокуратурі України лише 25 вересня 2014 року за №21787-14 та має декілька проставлених резолюцій, датованих 24 вересня 2014 року, в той час, як це кримінальне провадження зареєстроване в ЄРДР 23 вересня 2014 року та досудове розслідування в якому було розпочате відразу після його реєстрації в ЄРДР слідчим ГПУ ОСОБА_15 , який провів допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_37 , а також вчинив низку інших процесуальних дій.
При цьому, в доданих до вказаного вище повідомлення заступника начальника ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_38 немає матеріалів оперативно-розшукової діяльності відповідного оперативного підрозділу, який виявив злочин, що є обов'язковою умовою п.3.3.2. Інструкції, а є рапорт консультанта-експерта (з оперативних питань) 3 відділу 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_43 , у якому зазначаються обставини, які на думку суду першої інстанції, не відповідали дійсності.
Отже, матеріалами кримінального провадження не підтверджується законність дій слідчого ГПУ ОСОБА_31 щодо направлення відповідного документа від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т до 2-го управління ГУБКОЗ СБ України.
Таким чином, направлення слідчим ГПУ ОСОБА_42 без достатніх на те правових підстав, передбачених п.3 ч.2 ст.40 КПК України, п.3.3.2. Інструкції, відповідного документа від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, з долученим до нього додатком, начальнику 2-го управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_44 для виконання, не ґрунтується на вимогах кримінального законодавства і не відповідає вимогам ст.19 Конституції України та за вказаних обставин порушило порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД на підставі доручення слідчого із зазначенням слідчим відповідного оперативного підрозділу, передбачену п.3 ч.2 ст.40 КПК України, п.3.3., п.3.3.1., п.3.3.2. Інструкції, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, що є самостійною та окремою підставою для визнання судом згідно ст.86, ч.1 ст.87 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, отриманих у результаті проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи і які зазначені в протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року.
Крім того, працівники УСБУ у Вінницькій області, діючи ініціативно, без наявності на те достатніх правових підстав незаконно провели відносно ОСОБА_8 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, проведення чого слідчий ГПУ ОСОБА_30 відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області не доручав, відповідне своє рішення від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т- не направляв на виконання керівнику УСБУ у Вінницькій області і станом на дату проведення працівниками УСБУ у Вінницькій області відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т із вказаним у ньому додатком їм у розпорядження не надходив.
Так, у своєму відповідному рішенні від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, слідчий ГПУ ОСОБА_30 не реалізував у законний спосіб та у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством свої повноваження на надання відповідного доручення, право на що у слідчого передбачено нормою п.3 ч.2 ст.40 КПК України, і не доручив від свого імені, з додержанням вказаної норми законодавства, проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, відповідним оперативним підрозділам УСБУ у Вінницькій області.
При цьому, відповідний документ від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т із долученим до нього додатком слідчий ГПУ ОСОБА_30 не направляв для виконання ані керівнику УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п.3.3. Інструкції, ані відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, в порядку п.3.3.2. Інструкції.
У цьому кримінальному провадженні відповідний документ від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, слідчий ГПУ ОСОБА_30 направив разом із відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року 2-му управлінню ГУ БКОЗ СБ України.
Такий документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т із відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року надійшов до 2-го управління ГУ БКОЗ СБ України 03 жовтня 2014 року, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 17 травня 2017 року №14/Б-43-п/13-3776.
Відповідно до відомостей ГУ БКОЗ СБ України від 26 лютого 2015 року №14/Б-7-п/13-1741нт, співробітники 2-го управління ГУ БКОЗ СБ України можуть самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити негласні слідчі (розшукові) дії під час досудового розслідування кримінального правопорушення.
Однак, отримавши 03 жовтня 2014 року відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т із вказаним у ньому додатком, 2-е управління ГУ БКОЗ СБ України, маючи можливість самостійно, без залучення інших оперативних підрозділів проводити НСРД під час досудового розслідування кримінального правопорушення, в супереч вимогам п.3.4.2. Інструкції, ч.3 ст.41 КПК України, не виконало таке доручення слідчого і не повернуло його слідчому для належного оформлення та належного звернення до виконання згідно вимог Інструкції, самостійно скерувавши та направивши 06 жовтня 2014 року відповідні документи для виконання до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд'єгерського зв'язку, що підтверджується відомостями, наданими ГУ БКОЗ СБ України від 17 травня 2017 року №14/Б-43-п/13-3776.
При цьому, відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т із вказаним у ньому додатком були доставлені до УСБУ у Вінницькій області за допомогою фельд'єгерського зв'язку 07 жовтня 2014 року о 9 год 30 хв, що підтверджується відомостями, наданими Державною службою спеціального зв'язку та захисту інформації України від 08 червня 2017 року №01/03/05-2153.
Проте, працівники УСБУ у Вінницькій області ще до того, як такі документи були доставлені до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів, уже провели 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо, відеоконтроль особи.
Слід зазначити, що відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т та відповідна ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року станом на дату надходження до УСБУ у Вінницькій області, а саме: станом на 07 жовтня 2014 року мали гриф «таємно», що об'єктивно унеможливлює, в тому числі, працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 бути обізнаним із такими документами у визначеному законодавством порядку до їх надходження до вказаного територіального органу СБУ. Тому наявність посилання на такі документи у протоколах за результатами проведення відповідної НСРД, складених 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 не може свідчити про законність порядку реалізації таких документів з додержанням належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбаченої вимогами п.3 ч.2 ст.40 КПК України та розділом ІІІ Інструкції.
При цьому слід урахувати те, що відповідна постанова слідчого ГПУ ОСОБА_31 про залучення ОСОБА_11 до проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, маючи гриф «таємно», взагалі не надходила до УСБУ у Вінницькій області станом на 06 жовтня 2014 року як окремим документом, ні як додатком до відповідних документів, доставлених до УСБУ у Вінницькій області фельд'єгерським зв'язком 07 жовтня 2014 року, в тому числі, про таке рішення нічого не зазначається і у відповідному документі слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД.
Тому для залучення свідка ОСОБА_11 до проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи у відповідних працівників УСБУ у Вінницькій області станом на 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року не було належних правових підстав, що свідчить про залучення такого свідка працівниками УСБУ у Вінницькій області не на підставі рішення слідчого, що не відповідає та суперечить вимогам ч.1 ст.275, ч.6 ст.246 КПК України.
Слідчий ГПУ ОСОБА_30 у своєму відповідному документі від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, не доручав проведення відносно ОСОБА_8 НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області (п.3 ч.2 ст.40 КПК), а також не надсилав такий документ для виконання ні керівнику УСБУ у Вінницькій області, ні відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено п.3.3., п.3.3.2. Інструкції, вимоги якої згідно ч.1 ст.9 КПК України підлягали до обов'язкового виконання, що, виключає законне набуття відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області прав уповноваженого оперативного підрозділу. Ураховуючи, що працівники УСБУ у Вінницькій області ще до того, як відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т із долученим до нього додатком був доставлений до відповідного територіального органу СБУ, не отримавши та не ознайомившись зі змістом таких документів, що мають гриф «таємно», не отримавши та не ознайомившись із рішенням слідчого щодо особи, яку слідчий залучив до проведення НСРД, ініціативно, із самостійним, всупереч вимогам ч.1 ст.275, ч.6 ст.246 КПК України, залученням свідка ОСОБА_11 , уже провели 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, в результаті чого за вказаних обставин було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД, передбаченої вимогами п. 3 ч. 2 ст. 40, ч. 1 ст. 275, ч. 6 ст. 246 КПК України, Розділом ІІІ Інструкції, без набуття у визначеному законодавством порядку відповідним оперативним підрозділом прав уповноваженого оперативного підрозділу, що є самостійною та окремою підставою для визнання згідно ст.86, ч.1 ст.87 КПК України недопустимими доказами фактичні дані та відомості, отримані за результатами проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо-, відеоконтроль особи і які зазначені у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року.
Крім цього, надані прокурором протоколи процесуальних дій, якими, сторона обвинувачення посилається на фіксування проведеного відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону щодо фіксації ходу, послідовності та результатів проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, бо отримання та закріплення доказів за результатами проведення відповідної НСРД відбулося не в порядку, передбаченому КПК України.
Так, зміст ч.1, ч.3 ст.252 КПК України вказує на те, що за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.
Аналогічні норми, зокрема, щодо назви протоколу, складеного за результатами проведення НСРД, закріплені й у п.4.1. Інструкції, згідно яких вбачається, що результати негласних слідчих (розшукових) дій фіксуються протоколом про хід і результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, який повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.
Протоколів про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, якими було би зафіксовано хід і результати проведення вказаної НСРД з додержанням загальних правил фіксації кримінального провадження, передбачених, зокрема ст.104 КПК України, стороною обвинувачення не було надано.
Натомість надано протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року.
Відповідно до ч.1 ст.252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Згідно з ч.1, ч.3, ч.4 ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У протоколі повинні міститися відомості, зокрема, про місце проведення та про назву процесуальної дії, про особу, яка проводить процесуальну дію, всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, про послідовність дій, про отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол повинен бути підписаний учасниками процесуальної дії.
За змістом ст.105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, зокрема, аудіо-, відеозапис процесуальної дії. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
У змісті наданих стороною обвинувачення протоколах чітко зазначається місце проведення та назва процесуальної дії, а також особа, яка проводить процесуальну дію, зокрема, у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області старший оперуповноважений в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 розглянув отримані матеріали за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи, які містяться на оптичних дисках, та відтворив наступний зміст інформації, отриманої в ході проведення заходу.
Отже, вказаними протоколами фіксується не хід і послідовність проведення відповідним оперативним підрозділом НСРД аудіо-, відеоконтролю особи із залученням до її проведення ОСОБА_11 за відповідною постановою слідчого ГПУ ОСОБА_31 , а фіксується проведення процесуальної дії: дослідження працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 отриманої в ході проведення НСРД інформації з відтворенням її змісту, що є окремою процесуальною дією, яка проводиться слідчим у порядку вимог ст.266 КПК України.
При цьому відомостей про процесуальне походження відповідних оптичних дисків, осіб, які їх виготовили, упакували та засвідчили їх своїми підписами, не зазначено ні у змісті таких протоколів, ні на упакуванні таких дисків.
Суд першої інстанції, у судовому засіданні 13 грудня 2022 року постановив ухвалу про задоволення клопотання сторони захисту про витребування у сторони обвинувачення протоколів про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, однак, відповідна ухвала суду залишилася без виконання стороною обвинувачення.
За відсутності складених у відповідності до вимог ч.3, ч.4 ст.104, ст.105, ст.252 КПК України протоколів, в яких зафіксовані хід, послідовність і результати проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити, чи належний та уповноважений на те суб'єкт провів вказані негласні слідчі (розшукові) дії, за результатами яких здобув інформацію, яка міститься на долучених до матеріалів кримінального провадження носіях (оптичних дисках DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року; DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року) та яка в подальшому була досліджена працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 із відтворенням вказаним працівником такої інформації у відповідних протоколах.
Таким чином, установлені судом обставини щодо невідповідності відповідних протоколів, наданих прокурором на підтвердження проведення та фіксації НСРД аудіо-, відеоконтролю особи 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року, вимогам ч.3, ч.4 ст.104, ст.105, ст.252 КПК України, свідчить про те, що фіксація ходу і результатів проведеної 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_8 НСРД аудіо-, відеоконтролю особи не відповідає загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом, тобто, відповідні докази отримані та зафіксовані не в порядку, встановленому КПК України, що є окремою підставою для визнання судом згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року.
Крім цього, дослідивши зміст відповідних протоколів, суд прийшов до переконливого висновку, що такими протоколами фіксується незаконне проведення старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 процесуальних дій щодо відтворення інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД, проведення якої йому слідчий не доручав.
Так, відповідно до ч.1 ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Згідно з ч.1 ст.252 КПК України, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Відповідно до ч.1 ст.266 КПК України, дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, у разі необхідності здійснюється за участю спеціаліста. Слідчий вивчає зміст отриманої інформації, про що складається протокол. При виявленні відомостей, що мають значення для досудового розслідування і судового розгляду, в протоколі відтворюється відповідна частина інформації, після чого прокурор вживає заходів для збереження отриманої інформації.
Отже, зазначеними вище нормами кримінального процесуального закону передбачено складання двох окремих та різних за своїм правовим змістом протоколів, які фіксують проведення різних процесуальних дій (ч.1 ст.104 КПК України).
При цьому, складання таких протоколів відбувається за результатами проведення НСРД, що є не назвою таких протоколів (що має місце в даному кримінальному провадженні), а вказує лише на стадію їх складання: за результатами проведення НСРД.
Так, за результатами проведення НСРД складається протокол про проведення НСРД, у якому відображається хід і послідовність проведення НСРД, а також відомості, передбачені ст.104 КПК України (ст.252 КПК України); також за результатами проведення НСРД складається протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД, у якому відтворюється зміст відповідної інформації (ст.266 КПК України).
При цьому протокол, складений згідно ст.252 КПК України, про проведення НСРД складається працівником уповноваженого оперативного підрозділу, який визначається керівником такого уповноваженого оперативного підрозділу, що проводив НСРД (п.1.7.2., п.4.5. Інструкції), а складений згідно ст.266 КПК України протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД, складається слідчим (п.4.14. Інструкції).
Отже, проведення старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року процесуальних дій щодо дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів під час проведення НСРД та складання ним відповідних протоколів з відтворенням у таких протоколах змісту відповідної інформації, що є виключними повноваженнями слідчого, не ґрунтується на нормах кримінального процесуального закону, суперечить і не відповідає вимогам ст.266 КПК України та п.4.14. Інструкції, вказуючи на те, що закріплення відповідних доказів та відтворення їх у відповідних процесуальних джерелах доказів було здійснено неуповноваженою особою без достатніх на те правових підстав. Як наслідок, відповідні докази закріплені та отримані не в порядку, встановленому КПК України, що є окремою підставою для визнання згідно зі ст.86 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, процесуальними джерелами яких є протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що є вагомими посилання сторони захисту про неспроможність та неможливість відтворення у відповідному протоколі за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 відомостей із відповідного оптичного диску, який є додатком до протоколу, за обставин, коли такі відомості будуть створені на відповідному диску набагато пізніше, після складання протоколу.
При цьому в силу вимог ст.ст.22, 26 КПК України, суд не може самостійно вдаватися до різного роду припущень, зокрема, щодо можливого існування інших примірників матеріальних (технічних) носіїв такої інформації з її відповідним процесуальним походженням на таких носіях, що не позбавляє суд можливості надати оцінку безпосередньо дослідженим доказам.
Так, при дослідженні оптичного диску DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року, який є додатком до протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року, і саме із такого додатку, за змістом протоколу, було відтворено інформацію у протоколі, при цьому інших додатків до протоколу не зазначається і інших носіїв такої інформації не надано.
Установлено, що працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 відобразив відомості у відповідному протоколі із вказаного компактдиску 02 жовтня 2014 року в період часу з 19 год 15 хв по 22 год 30 хв (час складання протоколу) і згідно з протоколом такі відомості (інформація) були отримані в ході проведення заходу 02 жовтня 2014 року о 17 год 59 хв, хоча такі відомості на відповідному оптичному диску DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року були створені лише через декілька днів, а саме: 05 жовтня 2014 року о 19 год 51 хв.
Сторона захисту у заявлених клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими, зокрема, звертала увагу на те, що у відповідних протоколах за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи відсутні відомості про носії інформації, на які, як на первинні (оригінальні) примірники носіїв інформації, здійснювалася фіксація проведення вказаної НСРД, зокрема карти micro SD тощо, з якими її не було ознайомлено і в порядку вимог ст.290 КПК України.
Судом першої інстанції у судовому засіданні 14 лютого 2023 року було постановлено ухвалу про задоволення клопотання сторони захисту про витребування у сторони обвинувачення первинних (оригінальних) примірників матеріальних (технічних) носіїв інформації, зокрема карти micro SD, на які створювалася інформація, що була отримана під час проведення відносно ОСОБА_8 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, однак відповідна ухвала суду була залишена без виконання стороною обвинувачення.
За висновком експерта від 19 квітня 2024 року №СЕ-19-23/58585-ВЗ, складеного за результатами судової експертизи відео-, звукозапису, відеофонограма файлу з назвою «141002_1759.avi», що міститься на диску для лазерних систем зчитування «VIDEX DVD+R 16X» обл. №415 від 02 жовтня 2014 року, та файл з назвою «141006_1123_chl.avi», що міститься на диску для лазерних систем зчитування «VS DVD + R 16Х» обл. № 416 від 06 жовтня 2014 року, зокрема, не є оригіналами і неможливо встановити чи є копіями, з неможливістю встановити чи містять ознаки змін і чи перенесена повністю на них за своїм об'ємом інформація.
При цьому документів, які би підтверджували процесуальне походження відповідних компактдисків із зазначенням, яким чином була перенесена (створена) на них уповноваженою особою відповідна інформація, на розгляд та дослідження суду не було надано, що унеможливлює встановити, чи такі оптичні диски із наявною на них інформацією виготовлені таким же способом, як і їх оригінал, тобто, чи є вони дублікатом документа в розумінні вимог ч.4 ст.99 КПК України.
Сторона захисту у поданих клопотаннях про визнання недопустимими доказів, процесуальними джерелами яких є відповідні компактдиски, заявляла, що вона неправомірно обмежується у належній реалізації права на захист, оскільки за спливом часу обвинувачений не пам'ятає точно обставин, за яких ОСОБА_11 намагався з ним спілкуватися, фіксуючи ці обставини за допомогою працівників УСБУ у Вінницькій області, які безпосередньо вчиняли дії щодо штучного створення доказів під час обшуку автомобіля, а переконатися стороні захисту в достовірності обставин, наявних на відповідних компактдисках, які створювалися тими самими працівниками УСБУ у Вінницькій області, немає можливості, оскільки сторона обвинувачення не надає на дослідження оригінальні носії інформації, на які ці обставини фіксувалися ОСОБА_11 .
Колегія суддів звертає увагу на те, що оскільки стороною обвинувачення не була виконана ухвала суду першої інстанції про витребування у сторони обвинувачення первинних (оригінальних) примірників матеріальних (технічних) носіїв інформації, зокрема карти micro SD, на які створювалася інформація, яка була отримана під час проведення відносно ОСОБА_8 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, що унеможливило перевірити, в тому числі шляхом проведення відповідної експертизи, достовірність та відповідність створених на відповідних оптичних дисках DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року відомостей, тій інформації, яка записувалась на первинні носії інформації під час проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 і які, згідно з вимогами ч.3 ст.107, ч.2, ч.3 ст.266 КПК (в редакції станом на 06 жовтня 2014 року), повинні зберігатись, зокрема, в матеріалах кримінального провадження і бути предметом дослідження, то наслідком цього є недоведеність прокурором достовірності відомостей (інформації), перенесених на відповідні оптичні диски DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року, які є додатками до протоколів за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року і відомості з яких відтворені у вказаних протоколах.
Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.104 КПК України, у протоколі повинні зазначатися відомості, зокрема, про носії інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії.
За змістом ч.1, п.3 ч.2 ст.105 КПК України вбачається, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Додатками до протоколу можуть бути, зокрема, аудіо-, відеозапис процесуальної дії.
Згідно з вимогами ч.2 ст.106 КПК України вбачається, що до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Зміст ч.3 ст.107 КПК України вказує на те, що у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Відповідно до ч.2, ч.3 ст.266 КПК України, технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду. Носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
У відповідних протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року не зазначено відомостей про носії інформації, які застосовувалися при проведенні вказаної НСРД і які не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. Під час судового розгляду не було надано стороною обвинувачення відповідні оригінальні первинні технічні носії інформації, на які було зафіксовано аудіо-, відеозапис проведеної відносно ОСОБА_8 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, які згідно з ч.2, ч.3 ст.266 КПК України повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду і можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, носії інформації, які застосовуються при проведенні НСРД, не є відомостями, що становлять державну таємницю, на відміну від характеристик технічних засобів фіксації, застосованих при проведенні НСРД.
У цьому кримінальному провадженні, сторона захисту не заявляла клопотань про визнання відомостей, створених на відповідних оптичних дисках DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року недопустимими виключно з тих підстав, що вони мають електронну форму та є примірником відображення оригіналу електронного документа, проте, сторона захисту вказувала на непідтвердження достовірності відображеної у протоколах та створеної на відповідних компактдисках інформації тим обставинам, які були зафіксовані на первинні (оригінальні) примірники носіїв інформації при проведенні відповідних НСРД.
Виходячи з позиції сторони захисту, інформація на відповідних компактдисках піддавалася змінам працівниками УСБУ у Вінницькій області у вигідному для них сенсі, які діяли у цьому кримінальному провадженні з метою штучного створення доказів, що було зафіксовано під час обшуку автомобіля.
За приписами ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Реалізація принципу змагальності сторін у кримінальному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Конституції України.
Можливість стороною захисту перевірити допустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, і ефективно заперечити їх достовірність, є невід'ємною складовою права на справедливий суд в аспекті приписів ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин щодо неможливості сторони захисту у передбаченому законодавством порядку реалізувати свої процесуальні права, гарантовані, зокрема, ч.2, ч.3 ст.266 КПК України, з метою перевірки допустимості доказів, які створені та перенесені на відповідні компактдиски, в тому числі перевірити, чи не піддавалися змінам і чи у повному обсязі такі відомості (інформація) були перенесені на відповідні компактдиски з первинних (оригінальних) примірників матеріальних (технічних) носіїв інформації, на які створювалася інформація, що була отримана під час проведення відносно ОСОБА_8 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, чого не вдалося встановити і за результатами проведення відповідної судової експертизи, сторона захисту позбавлена можливості ефективно заперечити достовірність таких доказів, адже їх електронна форма не є виключною ознакою їх достовірності, законності та допустимості, внаслідок чого суд повинен оперувати доказами, достовірність яких є ймовірною, що є порушенням права на справедливий суд в аспекті приписів ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, наведене вище в цілому становить окрему та самостійну підставу для визнання згідно зі ст.86, ч.1 ст.87 КПК України недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, зазначених у протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, та в долучених до них додатках: оптичних дисках DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року.
Крім того, місцевий суд установив, що відповідні протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року були складені старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 , законність набуття повноважень якого на складання відповідних протоколів не підтверджується матеріалами кримінального провадження та не доведена прокурором під час судового розгляду, що вказує на те, що такі протоколи складені неуповноваженою особою.
Сторона захисту у своїх клопотаннях про визнання відповідних доказів недопустимими неодноразово звертала увагу на те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується наявність необхідних повноважень, набутих у визначеному законодавством порядку, у працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 на складання відповідних протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи, що не було спростовано прокурором під час судового розгляду жодними доказами, належність та достовірність яких могла бути перевірена.
Суд першої інстанції у судовому засіданні 14 лютого 2023 року без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу про задоволення клопотання сторони захисту щодо витребування у сторони обвинувачення документів, що підтверджують законне набуття необхідних прав уповноваженої особи старшого оперуповноваженого в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 на складання протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, однак відповідна ухвала суду була залишена без виконання стороною обвинувачення.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.40 КПК України, слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Однак, як установлено та зазначено вище, слідчий ГПУ ОСОБА_30 у своєму відповідному документі від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т про прохання до особи, щоб вона доручила підлеглим їй працівникам провести вказані НСРД, не доручав проведення відносно ОСОБА_8 указаних НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, а також не надсилав такий документ для виконання ні керівнику УСБУ у Вінницькій області, ні відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, як те передбачено та могло би узгоджуватися з п.3.3., п.3.3.2. Інструкції, що виключає законне набуття відповідним оперативним підрозділом УСБУ у Вінницькій області прав уповноваженого оперативного підрозділу.
Також, як зазначено вище, виходячи із аналізу п.1.7.1, п.1.7.2, п.3.4.3, п.4.1, п.4.5 Інструкції, вбачається, що особою, яка має право на складання протоколу про проведення НСРД, може бути лише співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, який визначається керівником такого уповноваженого оперативного підрозділу, при чому, реалізація останнім своїх відповідних повноважень буде законною лише після того, як керівник відповідного державного органу, до якого слідчий, а не інша особа, надіслав на виконання відповідне доручення про проведення НСРД, визначить виконавця - оперативний підрозділ, для набуття таким оперативним підрозділом прав уповноваженого оперативного підрозділу.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що станом на 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 , який складав відповідні протоколи, був працівником уповноваженого оперативного підрозділу, який був залучений за рішенням керівництва УСБУ у Вінницькій області до здійснення або участі у проведенні відповідної НСРД після отримання керівником вказаного органу відповідних документів, надісланих слідчим, а не будь-якою іншою особою.
При проведенні 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року працівниками УСБУ у Вінницькій області НСРД аудіо-, відеоконтроль особи відносно ОСОБА_8 було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу, як складову принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст.6, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд та право на повагу до приватного життя.
Так, відповідний документ слідчого ГПУ ОСОБА_31 від 02 жовтня 2014 року №21/3-2457т із додатком - відповідною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 жовтня 2014 року про надання дозволу на проведення відповідних НСРД відносно ОСОБА_8 , надійшли до УСБУ у Вінницькій області лише 07 жовтня 2014 року, що об'єктивно виключає реалізацію керівником УСБУ у Вінницькій області у визначеному законодавством порядку законних повноважень на визначення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року для виконання відповідного документа слідчого ГПУ ОСОБА_31 виконавця - оперативного підрозділу, для набуття ним прав уповноваженого оперативного підрозділу, наслідком чого є неможливість за даних обставин набуття у визначеному законодавством порядку законних повноважень і у керівника такого оперативного підрозділу на визначення із числа такого оперативного підрозділу працівника для складання відповідного протоколу про проведення НСРД.
Таким чином, прокурором не доведено набуття у визначеному законодавством порядку старшим оперуповноваженим в ОВС 2 сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 законних повноважень на складання відповідних протоколів за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року, що вказує на складання таких протоколів неуповноваженою особою, що є окремою підставою для визнання судом згідно зі ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, зазначених у протоколах за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року.
Відомості та фактичні дані, процесуальним джерелом яких є відповідні оптичні диски DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року також є недопустимими доказами, оскільки такі оптичні диски є лише додатками до відповідних протоколів НСРД, відомості та фактичні дані з яких судом першої інстанції обґрунтовано визнані недопустимими.
Крім цього, окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, зазначених у протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року, є непідтвердження належними та допустимими доказами законного набуття повноважень слідчого у цьому кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_42 , що встановлено судом першої інстанції із наведенням відповідних висновків суду.
Крім цього, суд першої інстанції встановив, що докази, які зібрані за результатами проведення відносно обвинуваченого 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, є нічим іншим, як відображення відомостей незаконно проведеної відносно обвинуваченого 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, обмежуючись виключно такими відомостями, що, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруйного дерева», вказує на їх недопустимість.
Так, у відповідних протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, з долученими до них додатками: оптичними дисками DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року, не відображені інші відомості, окрім відомостей про обставини проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, рішення про яке прокурором не приймалося і проведення якої прокурор не доручав відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, тому всі докази, які отримані за результатом проведення такої НСРД обґрунтовано визнані судом недопустимими доказами.
Ураховуючи те, що інших відомостей, окрім відомостей про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, такі докази не відображають, то вони не були би отримані, якби не було незаконно отримано доказів, зібраних під час незаконного проведення відповідної НСРД контроль за вчиненням злочину.
Отже, враховуючи, що відповідні докази, отримані за результатами проведення відносно обвинуваченого 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтролю особи є похідними доказами від відомостей про обставини незаконного проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, обмежуючись лише ними та відображаючи лише їх, і вони не були би отримані за відсутності інформації, одержаної під час проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину, при цьому фіксація та відображення у різний спосіб та на різних носіях інформації (відомостей), яка є похідною від незаконно проведеної 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту не перетворює відповідні докази в допустимі. У протилежному випадку це призвело би до істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд у розумінні гарантованого особі права на справедливий суд, передбаченого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, внаслідок чого судом визнано відомості та фактичні дані, зазначені у протоколах за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року та у долучених до них додатках: оптичних дисках DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року та DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року - недопустимими доказами, як такі, що є похідними від недопустимих доказів, отриманих під час проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
За наведених вище підстав, установлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_8 , клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими, на думку колегії суддів, було обґрунтовано частково задоволено.
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 06 жовтня 2014 року негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою, слід зазначити таке.
Процесуальними джерелами відповідних доказів є складений старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_13 протокол за результатами проведення спостереження за особою від 06 жовтня 2014 року з долученим до нього додатком: компактдиск DVD+R №419т. від 06 жовтня 2014 року.
Відповідно до змісту вказаного протоколу, старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_13 у службовому приміщенні УСБУ у Вінницькій області розглянув отримані матеріали за результатами проведення спостереження за особою, шляхом візуального спостереження, відобразивши у протоколі відповідні відомості із таких матеріалів, при цьому, як було встановлено в судовому засіданні під час дослідження відповідного компактдиску DVD+R №419т. від 06 жовтня 2014 року, який є додатком до протоколу, наявна на такому компактдиску відеоінформація не підтверджує відомостей у тому обсязі, в якому вони зазначаються у протоколі, і є лише незначною частиною таких відомостей, а будь-яких інших матеріалів, з яких працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 відобразив у протоколі відповідну інформацію, до протоколу не долучено і в протоколу про такі матеріали нічого не зазначається.
Відповідні докази: відомості та фактичні дані, зазначені у протоколі за результатами проведення спостереження за особою від 06 жовтня 2014 року з долученим до протоколу компактдиском DVD+R №419т. від 06 жовтня 2014 року, визнано судом першої інстанції недопустимими доказами з мотивів, які є аналогічні мотивам, зазначеним вище при наданні оцінки доказам, зібраним за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтроль особи, оскільки вказана НСРД проведена без належної правової підстави, а саме без наданого в порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК України доручення слідчого на проведення НСРД відповідному оперативному підрозділу УСБУ у Вінницькій області, з незаконним проведенням вказаної НСРД працівниками УСБУ у Вінницькій області до того, як відповідні документи про її проведення взагалі надійшли до вказаного територіального органу СБУ, без додержання належної правової процедури щодо організації проведення НСРД з додержанням передбаченого законодавством порядку визначення уповноваженого оперативного підрозділу, без належного оформлення проведення НСРД відповідно до передбаченого КПК порядку, який закріплений у вимогам ч.3, ч.4 ст.104, ст.105, ст.252, ст.266 КПК України, з послідуючим складанням відповідного протоколу неуповноваженою особою: працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 .
Щодо оцінки доказів, отриманих під час проведення 06 жовтня 2014 року обшуку службових приміщень: кабінетів судді ОСОБА_8 в будівлі Вінницького міського суду Вінницької області з розпізнавальними табличками на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_8 », розташований на другому поверсі будівлі, та «суддя ОСОБА_8 », розташованому на третьому поверсі будівлі, та отриманих під час проведення 06 жовтня 2014 року особистого обшуку судді ОСОБА_8 та освідування особи ОСОБА_8 , слід зазначити таке.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_45 від 02 жовтня 2014 року справа №757/28178/14-к було надано дозвіл на проведення обшуку в службових приміщеннях будівлі Вінницького міського суду Вінницької області за адресою: м. Вінниця, вул. Грушевського, 17, а саме: в службових кабінетах судді ОСОБА_8 , з розпізнавальними табличками на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_8 », розташований на другому поверсі будівлі, та «суддя ОСОБА_8 », розташованому на третьому поверсі будівлі.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_45 від 02 жовтня 2014 року справа №757/28184/14-к було надано дозвіл на проведення особистого обшуку судді ОСОБА_8 .
На підтвердження виконання зазначених вище ухвал слідчих суддів на дослідження прокурором наданий протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року, складений слідчим в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , зі змісту якого вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_15 за участю старшого слідчого в ОВС ГПУ ОСОБА_14 , старшого оперуповноваженого ГВ БКОЗ УЗБУ у Вінницькій області ОСОБА_46 , старшого оперуповноваженого в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Вінницькій області ОСОБА_47 , у присутності понятих ОСОБА_48 та ОСОБА_49 , а також у присутності судді ОСОБА_8 провів обшук у службових кабінетах судді ОСОБА_8 з розпізнавальними табличками на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_8 », розташований на другому поверсі будівлі, та «суддя ОСОБА_8 », розташованому на третьому поверсі будівлі, під час яких був проведений обшук особи ОСОБА_34 , де в результаті огляду долоней його рук у світлі лампи ультрафіолетового освітлення на зовнішньому ребрі долоні правої руки виявлено світіння речовини жовто-зеленого кольору, при цьому на інших частинах долоней рук такого світіння не виявлено.
При освітленні ультрафіолетовою лампою піджака та брюк ОСОБА_8 світіння не виявлено. Спеціалістом: старшим оперуповноваженим в ОВС ГВ БКОЗ УСБУ в Вінницькій області ОСОБА_50 було проведено змиви з долоні правої та лівої руки ОСОБА_8 за допомогою спиртових серветок, які разом із зразком таких серветок були упаковані у прозорі поліетиленові пакети, які у свою чергу упаковані в паперові конверти із запечатаною горловиною та здійсненням на них відповідних пояснювальних написів, з підписами понятих, особи, яка упаковувала, та ОСОБА_8 .
Під час проведення вказаних обшуків застосовувалася відеофіксація на відеокамеру «PanasonicNV-GS57» на мінівідеокасету НОМЕР_2 , яка долучена до протоколу.
Також у змісті протоколу зазначається заява судді ОСОБА_8 про те, що при виході з зали судового засідання в коридорі перед пред'явленням посвідчення слідчими хтось із працівників, які приїхали на обшук, привітався з ним, потиснувши праву руку, після чого запропонував повернутися до зали судового засідання; заперечував, що на руці було якесь світіння. Додатків до протоколу не зазначається.
При дослідженні мінівідеокасети SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис проведення відповідних обшуків і яка визнана речовим доказом у цьому кримінальному провадженні, було встановлено, що зміст відповідного протоколу не відповідає відомостям, зафіксованим на відеозапис при проведенні відповідних обшуків щодо слідчих, які проводили відповідну слідчу дію, та щодо осіб, які брали участь у її проведенні, що не відповідає вимогам п.1 ч.3 ст.104 КПК України.
Так, відповідно до п.1 ч.3 ст.104 КПК України, протокол складається зі вступної частини, яка повинна містити відомості, зокрема, про особу, яка проводить процесуальну дію та всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.
За змістом цього протоколу обшуку видно, що відповідні слідчі дії проводив лише слідчий ГПУ ОСОБА_15 . Проте, зі змісту відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис проведення відповідних обшуків, випливає, що відповідні слідчі дії, серед іншого, особистий обшук судді ОСОБА_8 - проводило двоє слідчих, а саме: слідчий ГПУ ОСОБА_15 та слідчий ГПУ ОСОБА_14 .
Відповідно до відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_14 на камеру повідомляє учасникам слідчої дії про дату та час початку такої слідчої дії (час відеозапису: - 01:50), після цього слідчий ГПУ ОСОБА_14 безпосередньо сам повідомляє учасникам слідчих дій про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристики та характеристики носіїв інформації, а також зачитує учасникам слідчої дії їх права та обов'язки (час відеозапису - 04:55), що відповідно до вимог ч.2 ст.107, ч.3 ст.223 КПК України охоплюється виключними повноваженнями слідчого, який проводить слідчу дію.
Згодом слідчий ГПУ ОСОБА_14 зазначає, що він розпочинає проводити слідчу дію, запитує в судді ОСОБА_8 , чи він того дня зустрічався з ким-небудь, чи отримував документи, предмети, неправомірну вигоду, зазначену в ухвалі суду, та просить пред'явити долоні поверхні рук для взяття змивів (час відеозапису - 10:30), що, знову ж таки, є виключними повноваженнями слідчого, який проводить слідчу дію. Після цього, на зауваження судді ОСОБА_8 відеокамера фіксує всіх присутніх при проведенні слідчої дії, серед яких слідчий ГПУ ОСОБА_15 - відсутній, а із слідчих, які проводять слідчу дію - присутній лише слідчий ГПУ ОСОБА_14 , який зазначає, що він є слідчим Генеральної прокуратури України, на підтвердження чого пред'являє відповідне посвідчення, продовжуючи проводити відповідну слідчу дію (час відеозапису - 12:20). При цьому, після проведення змивів з рук слідчий ГПУ ОСОБА_14 здійснює дії щодо упакування в конверти відібраних зразків змивів з долоней рук (час відеозапису - 20:14) та інших вилучених речей (час відеозапису - 34:10), що також відповідно до вимог ч.1 ст.105 КПК України є повноваженнями слідчого, який проводив слідчу дію.
Крім цього, зміст даного протоколу не відображає відомостей про всіх учасників відповідних слідчих дій, як того вимагає норма п.1 ч.3 ст.104 КПК України.
Відеозапис відповідних слідчих дій чітко фіксує присутність при обшуку двох невстановлених слідчим осіб, які свідомо відвертаються від об'єктива камери і які не представились на камеру та не були вписані слідчим до відповідного протоколу як особи, які присутні при даній слідчій дії (час відеозапису - 01:15), що, окрім іншого, має наслідком позбавлення сторони захисту реалізувати свої передбачені чинним КПК України права щодо допиту таких осіб як свідків, порушуючи право на захист.
Крім цього, очевидно є небезпідставною позиція та доводи сторони захисту стосовно того, що в цьому протоколі відображаються недостовірні відомості про те, що в ході обшуку не вилучався виданий суддею ОСОБА_8 його мобільний телефон та видані ним 145,00 грн. Відповідно ж до відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, чітко вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_15 зазначає, що він вилучає відповідний мобільний телефон судді ОСОБА_8 , упакувавши розібраний телефон із сімкарткою в паперовий пакет (час відеозапису - 26:25), а згодом слідчий ГПУ ОСОБА_15 вилучив та упакував в паперовий конверт особисті грошові кошти судді ОСОБА_8 в сумі 145 грн 00 коп (час відеозапису - 31:57).
Крім цього, заслуговує на увагу позиція сторони захисту щодо невідповідності відомостей даного протоколу про проведення обшуку службового кабінету судді ОСОБА_34 з розпізнавальною табличкою на дверях «зал судових засідань №3 суддя ОСОБА_8 », розташований на другому поверсі будівлі. Відповідно до відомостей, які зафіксовані на мінівідеокасеті SONY DVM60, вбачається, що обшук у відповідному приміщенні зали судових засідань не проводився, при цьому, відомостей у протоколі про те, що при обшуку відповідного приміщення не застосовувався відеозапис, немає.
Окрім цього, обґрунтовано звернуто увагу на те, що аналіз ч.1 ст.104, ч.1 ст.106 КПК України, у змісті яких такі слова, як процесуальна дія, протокол - вживаються в різних відмінках, але в однині, що дає підстави для висновку, що у випадках, передбачених кримінальним процесуальним кодексом, хід і результати проведення кожної окремої процесуальної дії повинні фіксуватися окремим протоколом, складеним особою, яка проводила таку дію, при цьому, норми кримінального процесуального кодексу не містять обмежень та заборони уповноваженим особам одночасно проводити декілька процесуальних дій.
У цьому протоколі відображаються відомості про проведення чотирьох слідчих дій, декілька з них є абсолютно різними за своїм правовим змістом, а саме: 1) обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3; 2) обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області особистого кабінету судді ОСОБА_8 ; 3) особистий обшук судді ОСОБА_8 ; 4) освідування особи ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук, які зафіксовані одним протоколом, що не ґрунтується і не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Крім того, в порушення вимог ст.105, 106 КПК України, слідчими, які проводили відповідні слідчі дії, не долучено до такого протоколу відповідних додатків, які були виготовлені та отримані під час проведення відповідних слідчих дій, а саме: роздруківку рішення по справі №127/205/14-ц від 06 жовтня 2014 року: вступна та резолютивна частина; зразок серветки, на яку зроблено змиви з рук ОСОБА_8 ; змив з правої руки ОСОБА_8 ; змив з лівої руки ОСОБА_8 ; мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій.
Відтак, ураховуючи, що відомості, які зазначені у протоколі обшуку від 06 жовтня 2014 року, не відповідають і суперечать відомостям, які зафіксовані відеозаписом, що застосовувався при проведені відповідних слідчих дій, в тому числі щодо слідчих, які проводили такі слідчі дії, всіх осіб, які брали участь у їх проведенні, обставин проведення обшуку у службовому приміщенні Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3, проведення якого не підтверджується відеозаписом, ураховуючи невідповідність вказаного протоколу обшуку вимогам ч.1, п.1 ч.3 ст.104, ст.105, ст.106 КПК України, в тому числі щодо фіксування одним протоколом чотирьох різних слідчих дій без долучення додатків, які були виготовлені та отримані під час їх проведення, що вказує на те, що такі докази були зафіксовані з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, що є самостійною та окремою підставою для визнання їх згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року; роздруківка рішення по справі №127/205/14-ц від 06 жовтня 2014 року: вступна та резолютивна частина; зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_8 ; змив з правої руки ОСОБА_8 ; змив з лівої руки ОСОБА_8 ; мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій.
Крім того, така слідча дія, як освідування особи ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук, була проведена слідчими ГПУ ОСОБА_15 та ОСОБА_14 незаконно, без належних для цього правових підстав.
Відповідно до вимог ч.2, ч.3, ч.5 ст.241 КПК України, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред'являється постанова прокурора. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.
Із відеозапису відповідних слідчих дій вбачається, що перед початком освідування особи ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук не пред'являлася відповідна постанова прокурора, відсутнє таке рішення прокурора і в матеріалах цього кримінального провадження, що вказує на отримання змивів з рук судді ОСОБА_8 без наявності на те належної правової підстави.
Також, із відеозапису відповідних слідчих дій вбачається, що таку слідчу дію: освідування особи, не розпочинав і не проводив слідчий ГПУ ОСОБА_15 , який склав відповідний загальний протокол обшуку за результатами проведення чотирьох слідчих дій.
Суд обґрунтовано звертав увагу на те, що вимога ч.5 ст.241 КПК України прямо передбачає необхідність складання протоколу проведення освідування, що також не було дотримано в цьому кримінальному провадженні, оскільки протоколу освідування особи ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук немає, а є лише відповідний протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року.
Отже, можна дійти висновку, що змиви з рук судді ОСОБА_8 було зроблено без дотримання вимог ст.241 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Таким чином, ураховуючи, що змиви з рук ОСОБА_8 було зроблено без дотримання вимог ст.241 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, а відтак, докази, які отримані за результатами проведення змивів з рук ОСОБА_8 , є такими, що отримані з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом, що є самостійною та окремою підставою для визнання їх згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази: зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_8 ; змив з правої руки ОСОБА_8 ; змив з лівої руки ОСОБА_8 .
Крім того, відповідні слідчі дії, а саме: обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3; особистий обшук судді ОСОБА_8 та освідування особи ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук проводилися слідчим ГПУ ОСОБА_14 , який станом на час проведення таких слідчих дій: 06 жовтня 2014 року в період часу з 13 год 05 хв до 14 год 15 хв (час проведення слідчих дій згідно зазначених у протоколі та зафіксованих відеозаписом відомостей) - не був визначений слідчим у цьому кримінальному провадженні, внаслідок чого такі слідчі дії були проведені неуповноваженою особою, що є окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року; роздруківка рішення по справі №127/205/14-ц від 06 жовтня 2014 року: вступна та резолютивна частина; зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_8 ; змив з правої руки ОСОБА_8 ; змив з лівої руки ОСОБА_8 ; мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій.
При зверненні до суду із відповідними клопотаннями про надання дозволу на обшук відповідних службових приміщень та особистого обшуку судді ОСОБА_8 , які були погоджені прокурором ОСОБА_51 , слідчий ГПУ ОСОБА_15 на підтвердження наявності повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні посилався на відповідну постанову заступника начальника п'ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року із чітким зазначенням та переліком прізвищ слідчих, які такою постановою визначалися та входили до слідчої групи у складі чотирьох слідчих, а саме: ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_52 та ОСОБА_53 . Слідчий ОСОБА_14 не входив до складу такої групи слідчих, а відтак, станом на 02 жовтня 2014 року (дата клопотань) не був слідчим у цьому кримінальному провадженні.
Склад зазначеної у постанові заступника начальника п'ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_27 слідчої групи, до складу якої не входив слідчий ГПУ ОСОБА_14 , підтверджується як копією такої постанови, так і копією Витягу з Реєстру, що були вилучені стороною захисту в порядку виконання ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 15 травня 2018 року по справі № 274/301/15-к, під час здійснення тимчасового доступу до матеріалів справи Печерського районного суду м. Києва № 757/28180/14-к.
Обставини того, що слідчий ГПУ ОСОБА_14 станом на час проведення відповідних слідчих дій, а саме: обшук службового приміщення Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3; особистий обшук судді ОСОБА_8 та освідування особи ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук, не був слідчим у цьому кримінальному провадженні, також підтверджено показаннями суду самого свідка ОСОБА_14 , якому на момент його виїзду до м. Вінниці не було відомо, чи є він слідчим у такому кримінальному провадженні і з матеріалами такого провадження він не знайомився. При цьому, розпочавши обшук автомобіля та ознайомившись із відповідною постановою ОСОБА_27 про визначення групи слідчих, він виявив, що не входить до складу такої слідчої групи, про що одразу в телефонному режимі повідомив старшого групи слідчих, на що його запевнили, що зараз буде виготовлена постанова і будуть внесені відповідні відомості до ЄРДР.
Такі показання свідка ОСОБА_14 судом першої інстанції визнано та розцінено достовірними, оскільки вони повністю узгоджуються та відповідають зазначеним вище матеріалам кримінального провадження: відомостям з ЄРДР щодо дати та часу внесення відомостей про слідчого ОСОБА_14 , а саме: 06 жовтня 2014 року о 15 год 34 хв, що відбулося після проведення відповідних обшуків у цьому кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_14 .
Доказів того, що до складу слідчої групи, визначеної відповідною постановою заступника начальника п'ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року, вносилися зміни в частині включення слідчого ОСОБА_14 до складу такої групи слідчих, шляхом прийняття відповідної постанови керівником органу досудового розслідування, в тому числі станом на 06 жовтня 2014 року, не було надано, відсутні такі відомості і в матеріалах провадження.
Наявна в матеріалах провадження відповідна постанова начальника п'ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року про доручення проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні слідчій групі, у складі якої визначався слідчий ОСОБА_14 , не підтверджує законне набуття повноважень відповідною слідчою групою, оскільки достовірність обставин прийняття такої постанови ОСОБА_55 саме 23 вересня 2014 року, зокрема, як начальником п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, про що суд вичерпно та детально зазначив при дослідженні відповідних доказів та документів за результатами розгляду клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в цьому кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року, прийнятих та підписаних: ОСОБА_56 , як начальником п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_27 , як заступником начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Про наявність у матеріалах кримінального провадження відповідної постанови начальника п'ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року про доручення проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні слідчій групі, у складі якої визначався слідчий ОСОБА_14 , також нічого не було відомо ні слідчому ГПУ ОСОБА_15 , який 02 жовтня 2014 року звертався до суду з відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення обшуків, ні прокурору ОСОБА_57 , як процесуальному керівнику, який погоджував такі клопотання, оскільки у таких клопотаннях на підтвердження наявних у слідчих повноважень зазначаються відомості лише про відповідну постанову ОСОБА_27 і немає жодних відомостей про наявність відповідної постанови ОСОБА_54 , відомості про наявність якої не могли не бути відомі слідчому і прокурору в цьому кримінальному провадженні, якби така постанова дійсно приймалася керівником органу досудового розслідування у порядку, передбаченому КПК України, і була наявна у матеріалах кримінального провадження.
За таких обставин, з огляду на відповідну позицію сторони обвинувачення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що за встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин з процесуальними рішеннями щодо визначення слідчих та за наявності заявленої відповідної позиції та доводів сторони захисту щодо недопустимості зібраних доказів за участю слідчого ГПУ ОСОБА_14 , як неуповноваженої особи, зафіксовані у ЄРДР у межах даного кримінального провадження відомості повинні були досліджені та враховані при перевірці обставин, за яких були отримані докази у цьому кримінальному провадженні.
При вирішенні судом питання допустимості таких доказів під час їх оцінки, місцевий суд урахував важливість значення відомостей ЄРДР під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження, оскільки норми КПК України мають прямі посилання на Єдиний реєстр досудових розслідувань, безпосередньо визначаючи обов'язок слідчого, прокурора щодо внесення чітко визначених відомостей до ЄРДР (ст.214 КПК), передбачаючи незаконність здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР або без такого внесення (ч.3 ст.214 КПК), в тому числі обов'язкову наявність Витягу з ЄРДР у поданих до суду документах (абзац 2 ч.3 ст.234, абзац 2 ч.2 ст.248 КПК), при цьому згідно п.1.3. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (станом на 06 жовтня 2014 року) Реєстр утворено та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення, зокрема, єдиного обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, а відомості про призначення слідчого вносяться до Реєстру невідкладно (п.п.2 п.3.1. Положення).
Згідно з роздруківкою скриншоту відомостей загальної інформації ЄРДР щодо цього кримінального провадження з розділу «Рух провадження», отриманих та вилучених стороною захисту під час виконання ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2018 року по справі №274/301/15-к про надання тимчасового доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань в частині, що стосується кримінального провадження №42014000000000956 від 23 вересня 2014 року, вбачається, що відомості до Реєстру про призначення слідчого ОСОБА_14 , як слідчого у цьому кримінальному провадженні - внесені лише після проведення ОСОБА_14 відповідних слідчих дій: 06 жовтня 2014 року о 15 год 34 хв ОСОБА_27 , що узгоджується з відповідними показаннями свідка ОСОБА_14 , підтверджуючи їх правдивість та достовірність.
Отже, повноваження слідчого ГПУ ОСОБА_14 , як слідчого в цьому кримінальному провадженні, під час проведення ним відповідних слідчих дій 06 жовтня 2014 року в період часу з 13 год 05 хв по 14 год 15 хв (час проведення чотирьох слідчих дій згідно відомостей відповідного протоколу обшуку від 06 жовтня 2014 року), не підтверджуються ні жодними достовірними та такими, що прийняті в передбаченому КПК порядку постановами керівника органу досудового розслідування, ні відомостями з ЄРДР, вказуючи на те, що відповідні слідчі дії були проведені неуповноваженою особою, спричиняючи недопустимість зібраних доказів за результатами проведення відповідних слідчих дій.
Крім цього, заслуговує на увагу позиція сторони захисту, яка не були спростована прокурором, про наявність обґрунтованих сумнівів щодо достовірності вмісту відповідних паперових конвертів, у які упаковувалися отримані за результатами проведення освідування обвинуваченого серветки зі змивами з рук, з тих підстав, що особою, яка під час проведення відповідної слідчої дії підписувала конверти, в які були поміщені відповідні серветки зі змивами з рук, вчиняла маніпуляції та підміну серветок після того, як на них були відібрані змиви з долоней рук.
Із відеозапису відповідних слідчих дій вбачається, що під час проведення відповідної слідчої дії об'єктив камери фіксує як особа, яка підписує конверти, в яких повинні знаходитись зразки серветок із змивами рук і які до цього часу не запаковані, відкидає від пакетів розпаковану аналогічну серветку, зовні абсолютно схожу на ту, яку поміщали до таких пакетів (час відеозапису - 21:18).
Зазначені обставини є свідченням порушенням вимог ч.3 ст.105, ч.2 ст.106 КПК України, вказуючи, що фіксація таких доказів відбулася з порушенням передбаченого КПК порядку, спричиняючи їх недопустимість на підставі ст. 86 КПК України.
Крім цього, окремою та самостійною підставою для визнання судом першої інстанції згідно зі ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи:
-протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року;
-роздруківка рішення по справі №127/205/14-ц від 06 жовтня 2014 року: вступна та резолютивна частина;
-зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_8 ;
-змив з правої руки ОСОБА_8 ;
-змив з лівої руки ОСОБА_8 ;
-мінівідеокасета SONY DVM60, на яку здійснювався відеозапис слідчих дій, не є підтвердження належними та допустимими доказами законного набуття повноважень слідчого в цьому кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_15 , що встановлено судом першої інстанції із наведенням відповідних висновків за результатами розгляду поданого стороною захисту клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в даному кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року, прийнятих та підписаних: ОСОБА_56 , як начальником п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_27 , як заступником начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
За наведених вище підстав, установлених під час дослідження доказів, отриманих за результатами проведення 06 жовтня 2014 року обшуку службових приміщень Вінницького міського суду Вінницької області зали судових засідань №3 та особистого кабінету судді ОСОБА_8 ; особистого обшуку судді ОСОБА_8 ; освідування особи ОСОБА_8 шляхом відібрання змивів з рук., клопотання сторони захисту про визнання відповідних доказів недопустимими підлягали до часткового задоволення.
Щодо оцінки доказів, отриманих 06 жовтня 2014 року за результатами виконання ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку особистого транспорту ОСОБА_8 , слід зазначити таке.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_58 від 03 жовтня 2014 року справа №757/28383/14-к було надано дозвіл на проведення обшуку особистого транспорту судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_8 , а саме: автомобіля марки «MЕRCEDES-BENZ» моделі «E280 4MATIC» д.н.з. НОМЕР_1 .
На підтвердження виконання зазначеної вище ухвали слідчого судді та проведення обшуку особистого транспорту ОСОБА_8 було надано протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року, зі змісту якого старший слідчий в особливо важливих справах п'ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 , в період часу з 14 год 40 хв до 15 год 20 хв, за участю старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_46 , старшого оперуповноваженого в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_47 , оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_59 , у присутності судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_8 та у присутності понятих ОСОБА_60 та ОСОБА_61 , провів обшук особистого транспорту судді Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_8 , а саме: автомобіля марки «MЕRCEDES-BENZ» моделі «E280 4MATIC» д.н.з. НОМЕР_1 .
Указаний обшук фіксувався відеокамерою «Panasonic» модель «NV-GS57». У ході проведення обшуку автомобіля на підлозі переднього пасажирського сидіння виявлений паперовий конверт із грошовими коштами у розмірі 25 000 грн, які оглянуті, описані, вилучені та, згідно змісту протоколу, додаються до протоколу обшуку.
Під час огляду грошових коштів встановлено, що на всіх купюрах є нашарування спеціальної речовини, яка в ультрафіолетових променях випромінює світло-зелене світло і напис у правому верхньому куті купюр «СБУ».
На запитання слідчого щодо вмісту конверта ОСОБА_8 пояснив, що не розуміє, що це за грошові кошти. У протоколі зазначена заява ОСОБА_8 про те, що відповідного конверту при відеофіксації спочатку не було, згодом, коли присутні при обшуку відійшли від передніх правих дверей автомобіля, то на підлозі, на місці пасажира попереду був виявлений відповідний пакет, походження якого йому не відоме, можливо, такий пакет з'явився під час обшуку та був підкинутий. До протоколу обшуку долучені грошові кошти в розмірі 25 000 грн та поштовий конверт білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000 грн, які поміщені до канцелярських конвертів білого кольору із вчиненням на них відповідних пояснювальних написів та з проставленням на них підписів понятих, учасників та слідчого.
Відповідна слідча дія була проведена з порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законодавством порядку збирання доказів, унаслідок незаконного (без достатніх на те правових підстав) проникнення в відповідний гаража та проведення в ньому обшуку автомобіля, що є істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Із досліджених відомостей відеозапису проведення вказаної слідчої дії, які зафіксовані на міні відеокасеті Panasonic DVM60, випливає, що відповідний належний судді ОСОБА_8 легковий автомобіль знаходиться усередині гаража, а відтак, відповідний гараж перебував у володінні та користуванні судді ОСОБА_8 , підпадаючи, окрім конституційних гарантій, передбачених ст.30 Конституції України, під додаткові гарантії суддівської недоторканості, передбачені ч.5 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Слідчий ГПУ ОСОБА_14 при виконанні відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку особистого транспорту судді ОСОБА_8 , з метою проведення обшуку відповідного автомобіля, без належних на те правових підстав проник у гараж, де знаходився цей автомобіль, забезпечивши незаконне проникнення в таке приміщення гаража інших учасників слідчої дії, в тому числі працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_47 , який безпосередньо і самостійно, без жодних на те вказівок, доручень, розпоряджень слідчого ГПУ ОСОБА_14 , провів у цьому гаражі обшук відповідного автомобіля.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.7, ст.13 КПК України, форма та зміст кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься недоторканість житла чи іншого володіння особи, згідно якої не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст.30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. У невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
За змістом ст.233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під іншим володінням особи розуміються, зокрема, гараж.
Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст.255 цього Кодексу.
Норма ч.1 ст.233 КПК України містить обмежувальне застереження, а саме: «з будь-якою метою», а тому, наявність будь-якої мети, в тому числі щодо проведення обшуку автомобіля на підставі ухвали слідчого судді - не може бути підставою та виправдуванням для порушення конституційних прав особи, порушуючи форму та зміст кримінального провадження, в супереч засадам законності та верховенства права.
У цьому кримінальному провадженні судом першої та апеляційної інстанції не було встановлено невідкладних випадків, передбачених ч.2 ст.30 Конституції України та ч.3 ст.233 КПК України.
При цьому, відповідно до вимог ч.5 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07 липня 2010 року № 2453-VI (в редакції, чинній на 06 жовтня 2014 року), проникнення в житло або інше володіння судді чи його службове приміщення, особистий чи службовий транспорт, проведення там огляду, обшуку чи виїмки, прослуховування його телефонних розмов, особистий обшук судді, а так само огляд, виїмка його кореспонденції, речей і документів можуть провадитися лише за судовим рішенням.
Доказів того, що слідчим суддею в порядку, передбаченому КПК України, було надано дозвіл на проникнення у відповідний гараж, який перебував у володінні судді ОСОБА_8 , з метою проведення в гаражі обшуку автомобіля - не було надано, як і не надано належних та допустимих доказів того, що в судді ОСОБА_8 запитували дозвіл на проникнення у відповідний гараж, який є в його володінні, на що він погодився і надав усвідомлену добровільну згоду на проникнення у гараж.
Звернення слідчого ГПУ ОСОБА_14 до судді ОСОБА_8 зі словами: «Согласны ли вы выдать добровольно?», на що ОСОБА_8 відповідає: «Я не знаю, про що ви питаєте мене, якщо вам потрібно - шукайте.» (час відеозапису 08:20 - 08:50) - не є підтвердженням того, що в судді ОСОБА_8 запитували дозвіл на проникнення у відповідне приміщення гаража, яке є в його володінні, на що він погодився і надав усвідомлену добровільну згоду на проникнення у таке приміщення гаража.
Разом з тим, оскільки ОСОБА_8 станом на 06 жовтня 2014 року займав посаду судді Вінницького міського суду Вінницької області, то на відповідний гараж, який перебував у його володінні, поширюються гарантії недоторканості судді, передбачені вимогами ч.5 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 2453-VI, у яких застосована законодавцем правова конструкція словосполучень «лише за судовим рішенням» - виключає можливість проникнення у відповідне володіння судді на підставі добровільної згоди.
Проникнення у відповідний гараж без наявності на те належних правових підстав, передбачених чинним кримінальним процесуальним законодавством, є незаконним та свідчить про істотне порушення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи, гарантованого ст.30 Конституції України, ст.13, 233 КПК України, ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Таким чином, проведення обшуку особистого транспорту судді ОСОБА_8 та отримання доказів за результатами проведення такого обшуку, відбулося з порушенням передбаченого кримінальним процесуальним законодавством порядку збирання доказів, унаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих ст.30 Конституції України, ст.ст.13, 233 КПК України, ч.5 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 2453-VI, порушуючи право обвинуваченого на недоторканість гаража, який перебував у його володінні і проникнення в яке потребувало вмотивованого рішення суду.
Це є самостійною та окремою підставою для визнання згідно зі ст.86, ч.1 ст.87 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, які містяться у таких процесуальних джерелах доказів: протоколі обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року; грошових коштах у розмірі 25 000,00 грн; поштовому конверті білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; мінівідеокасеті Panasonic DVM60, на яку здійснювався відеозапис обшуку.
Крім того, відповідна слідча дія: обшук особистого транспорту судді ОСОБА_8 , була проведена неуповноваженою особою, оскільки повноваження слідчого ГПУ ОСОБА_14 , як слідчого у даному кримінальному провадженні, який провів відповідну слідчу дію в період часу з 14 год 40 хв по 15 год 20 хв (час проведення слідчої дії згідно відомостей відповідного протоколу обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року), не підтверджуються ні жодними достовірними та такими, що прийняті у визначеному КПК порядку постановами керівника органу досудового розслідування, ні відомостями з ЄРДР, згідно з якими відомості про ОСОБА_14 , як визначеного слідчого у цьому кримінальному провадженні, були внесені невідкладно до ЄРДР невідкладно після прийняття відповідною уповноваженою особою рішення лише 06 жовтня 2014 року о 15 год 34 хв ОСОБА_27 , тобто, внесені після проведення ним відповідної слідчої дії. Наведене свідчить про те, що відповідні докази зібрані неуповноваженою особою, що є підставою для визнання судом згідно зі ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти у розмірі 25 000,00 грн; поштовий конверт білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; мінівідеокасета Panasonic DVM60, на яку здійснювався відеозапис обшуку.
Обшук у приміщені гаража належного обвинуваченому автомобіля безпосередньо проводився за особистої активної ініціативи працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_50 , якому, як було встановлено під час допиту свідка ОСОБА_14 , показання якого в цій частині визнано достовірними, оскільки вони підтверджуються відомостями відеозапису проведення обшуку, слідчий ГПУ ОСОБА_14 , який виконував відповідну ухвалу суду про проведення такого обшуку, не давав жодних усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуку. При цьому такий обшук переважно проводився за відсутності у приміщені гаража слідчого ГПУ ОСОБА_14 , підтвердженням чого є відеозапис слідчої дії, згідно відомостей якого в приміщенні гаража слідчий ГПУ ОСОБА_14 , на відміну від понятих та інших осіб - відсутній, а в кінці проведення обшуку учасники запитують - «де слідчий?» та шукають слідчого ГПУ ОСОБА_14 , який з'являється, виходячи із прибудинкової території із-за приміщення гаража (час відеозапису - 31:52).
Зазначені обставини є свідченням порушення суттєвих умов проведення обшуку, визначених вимогами ст.236 КПК України, які не передбачають проведення обшуку не слідчим за обставин ненадання ним, ні оперативним працівникам, ні іншим учасникам обшуку жодних усних, письмових вказівок, розпоряджень, доручень щодо організації проведення обшуку, тим більше не передбачають відсутність слідчого під час безпосереднього проведення обшуку оперативним працівником СБУ, який хоч і брав участь у обшуку, але згідно з протоколом обшуку брав участь у обшуку як спеціаліст і повинен був діяти відповідно до вимог ст.71 КПК України, де не передбачено наявності у спеціаліста повноважень на безпосереднє проведення обшуку, а відтак, зазначені обставини не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону та не відповідають вимогам ст.ст.71, 236 КПК України.
Тому, за вказаних обставин, було порушено порядок отримання доказів у результаті недотримання належної правової процедури щодо проведення обшуку з додержанням процесуальних прав учасниками такого обшуку, передбаченої вимогами ст.ст.71, 236 КПК України, як складової принципу законності та верховенства права, порушуючи гарантоване обвинуваченому ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на справедливий суд, з порушенням суттєвих умов дозволу суду на обшук, згідно з яким судом не надавався дозвіл на проведення такого обшуку працівнику УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_62 , призвівши до порушення права обвинуваченого на недоторканність житла та іншого володіння особи, передбачене ст.30 Конституції України, ст.13 КПК України зі сторони особи, яка не мала санкціонованого дозволу на безпосереднє проведення обшуку автомобіля.
Згідно з вимогами п.1 ч.2 ст.87 КПК України такі діяння визнано істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, що, в цілому, за наведених вище обставин, є самостійною та окремою підставою для визнання згідно зі ст.86, ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; поштовий конверт білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; мінівідеокасета Panasonic DVM60, на яку здійснювався відеозапис обшуку.
Під час проведення відповідної слідчої дії: обшук особистого транспорту судді ОСОБА_8 , особою, яка безпосередньо проводила обшук автомобіля: старшим оперуповноваженим в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_50 було вчинено маніпуляції з відповідними грошовими коштами з метою штучного створення доказів, порушуючи порядок збирання доказів та порушуючи форму і зміст кримінального провадження, які повинні відповідати принципу законності та верховенства права, в цілому призводячи до несправедливості проведення обшуку із штучним створенням доказів під час його проведення, чим свідомо створювалися умови, за яких обвинувачений завчасно піддавався ризику бути позбавленим права на справедливий судовий розгляд в контексті гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд, що є свідченням порушення суттєвих умов дозволу суду на проведення обшуку в частині відшукання та вилучення предмету неправомірної вигоди.
Як наслідок суд першої інстанції визнав такі діяння згідно з п.1 ч.2 ст.87 КПК України істотним порушенням права обвинуваченого на справедливий суд, передбаченого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно зі ст.86, ч.1, п.1 ч.2 ст.87 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти ув розмірі 25 000,00 грн; поштовий конверт білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; мінівідеокасета Panasonic DVM60, на яку здійснювався відеозапис обшуку.
Під час виконання відповідної ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук особистого транспорту судді ОСОБА_8 , старший оперуповноважений в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_63 , який безпосередньо проводив обшук автомобіля, при перерахуванні та озвученні вказаним працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_50 серій та номерів грошових коштів, що були ним знайдені в автомобілі як предмет неправомірної вигоди, на відеозапис було зафіксовано обставини вчинення ОСОБА_50 маніпуляцій із такими грошовими коштами, а саме: частину коштів ОСОБА_63 свідомо двома руками складає у кисть лівої руки і забирає (час відеозапису слідчої дії - 25:08) та в подальшому умисно, тримаючи у руках грошові купюри, озвучує не їхні номера та серії, а озвучує серії та номера грошових коштів, зачитуючи такі відомості із заздалегідь приготовленого папірця, який тримає кистю лівої руки (час відеозапису слідчої дії - 29:50), намагаючись приховати вчинення своїх дій та створити у присутніх осіб уяву про озвучення ним серії та номерів грошових коштів, які нібито ним і були виявлені в салоні автомобіля і становлять предмет неправомірної вигоди.
При цьому прокурор не зміг пояснити дії вказаного працівника правоохоронного органу, як і те, яким чином працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_63 завчасно міг підготувати папірець із зазначеним на ньому серіями та номерами потрібних грошових купюр, які згідно складеного працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 протоколу огляду та вручення від 06 жовтня 2014 року складають частину предмету неправомірної вигоди, якщо ОСОБА_63 у такій слідчій дії щодо огляду та вручення коштів участі не брав і не міг знати таких відомостей.
Також з приводу таких дій працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_47 нічого не зміг пояснити і допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 , який безпосередньо виконував ухвалу суду про надання дозволу на проведення обшуку відповідного автомобіля.
За таких обставин та відповідних активних і умисних дій працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_47 , який безпосередньо проводив обшук автомобіля, є очевидно небезпідставною, та такою, що породжує обґрунтований сумнів, який судом згідно вимог ч.4 ст.17 КПК України тлумачиться на користь обвинуваченого, відповідна позиція та доводи сторони захисту, які не були спростовані під час судового розгляду ні прокурором, ні об'єктивними доказами. Про неї, зокрема, обвинувачений заявив під час обшуку із занесенням до протоколу обшуку, що відповідний конверт з грошовими коштами в розмірі 25 000,00 грн міг з'явитися в автомобілі обвинуваченого поза його волею та без його відома. Дійсно, як видно із відомостей відеозапису НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 06 жовтня 2014 року, перед тим, як ОСОБА_11 залишив салон автомобіля, ОСОБА_8 промовляє: «До побачення. Всьо забирайте, не залишайте нічого», у відповідь ОСОБА_11 говорить: «я всьо забрав. Всьо.», що об'єктивно давало підстави вважати, що ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що він діє під контролем працівників правоохоронних органів і здійснює аудіо-, відеофіксацію, об'єктивно підтвердив, в тому числі й ОСОБА_8 , свої дії про те, що він нічого не залишав у салоні автомобіля. Однак, згодом, під час обшуку автомобіля відповідний конверт з грошима був виявлений працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_64 . При цьому перед знайденням ОСОБА_50 у салоні автомобіля відповідного конверту з грошима, відеокамера, якою здійснювався відеозапис обшуку, відводиться від салону автомобіля під приводом, який в умовах обшуку не був обов'язковим для особи, що здійснює відеозапис слідчої дії, залишаючи там без відеофіксації на достатній час працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_47 (час відеозапису - 12:09), створивши ОСОБА_62 умови для штучного створення доказів, про що свідчать відповідні обставини.
Під час проведення обшуку відповідного автомобіля та перевірки за допомогою ультрафіолетової лампи поштового конверта, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн, на зовнішній поверхні конверту не було виявлено жодного світіння спеціальних хімічних речовин, в тому числі яскравого жовто-зеленого кольору, про що намагається озвучити ОСОБА_63 , в той час, як конверт світиться лише однорідним фіолетовим кольором (час відеозапису слідчої дії - 24:20), на відміну від грошових коштів, де чітко спостерігається жовто-зелене світіння (час відеозапису слідчої дії -23:30) Проте, згодом, після проведення такої слідчої дії та вилучення відповідного конверта, таке світіння з'явилося, оскільки під час проведення судово-хімічної експертизи, експертом встановлено, що на внутрішній та зовнішній частині відповідного конверта виявлено нашарування порошкоподібної речовини, яка люмінесціює у вигляді яскравих цяток жовто-зеленого кольору. При цьому і у змісті складеного працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_13 06 жовтня 2014 року відповідного протоколу огляду та вручення зазначається про помічення відповідного конверта спеціальною хімічною речовиною препаратом «Промінь-1» (аерозоль), шляхом розпилювання, що суперечить та не відповідає обставинам цього кримінального провадження, об'єктивно зафіксованим на відеозапис проведення 06 жовтня 2014 року слідчої дії: обшук особистого транспорту судді ОСОБА_8 .
Окрім іншого, знайдений у салоні автомобіля на підлозі перед сидінням переднього пасажира відповідний паперовий конверт із грошовими коштами в розмірі 25 000,00 грн був заклеєний в зоні клейкої стрічки клапана конверта, а раніше загнуті з двох сторін частини конверта зберігають свою загнуту конфігурацію і розпрямляються лише під дією рук працівника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_65 . При його намаганні відкрити конверт та дістати з нього грошові кошти - конверт у зоні клейкої стрічки рветься, порушуючи свою цілісність (час відеозапису - 19:50), чим об'єктивно підтверджується те, що з моменту заклеювання такого конверту і до моменту намагання ОСОБА_50 його відкрити, конверт ніким не розпрямлявся (складений та загнутий з двох боків) і не відкривався (заклеєний), що неможливо зробити повторно, оскільки відкривання конверта демонструє порушення його цілісності, що має важливе значення в цьому кримінальному провадженні для розуміння обставин перенесення спеціальної хімічної речовини та її виявлення на зовнішньому ребрі долоні правої руки обвинуваченого під дією лампи з ультрафіолетовим випромінюванням у вигляді світіння жовто-зеленого кольору під час освідування долоней його рук.
У площині зазначених вище обставин, не є явно безпідставною відповідна позиція обвинуваченого про те, що спеціальна хімічна речовина була перенесена на ребро його правої долоні руки шляхом потискання рук під час привітання невідомої та невстановленої особи з обвинуваченим при виході обвинуваченого із зали судових засідань коли він був зупинений особами, які прибули на відповідний обшук, про що обвинувачений заявляв у відповідному протоколі обшуку від 06 жовтня 2014 року і обставини чого додатково підтвердила у судовому засіданні свідок ОСОБА_21 та свідок ОСОБА_14 , показання яких у цій частині судом першої інстанції належно враховано, оскільки їх недостовірність не була встановлена, а показання цих свідків, в цілому, узгоджуються із матеріалами кримінального провадження.
Також, сторона обвинувачення не надала під час судового розгляду на дослідження відповідних речових доказів, а саме: вилучених під час обшуку автомобіля грошових коштів у розмірі 25 000,00 грн, мотивуючи, що такі грошові кошти знаходяться на зберіганні у відповідній банківській установі, залишивши без виконання постановлену 14 лютого 2023 року судом першої інстанції ухвалу, за результатами розгляду відповідного клопотання сторони захисту, про витребування у сторони обвинувачення речових доказів: грошових коштів у сумі 25 000,00 грн, що об'єктивно позбавило суд першої інстанції безпосередньо дослідити такі речові докази, які перебувають у розпорядженні сторони обвинувачення, та переконатися, що відомості таких речових доказів відповідають тим відомостям, які відображаються про такі докази у всіх інших процесуальних документах і є похідними відомостями, потребуючи їх достовірного підтвердження першоджерелом.
При цьому, такі грошові кошти є предметом неправомірної вигоди і складають основну ознаку інкримінованого обвинуваченому злочину.
Докази, які були отримані під час проведення відповідної слідчої дії: обшук особистого транспорту судді ОСОБА_8 , були отримані в результаті виконання відповідної ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_58 від 03 жовтня 2014 року по справі № 757/28383/14-к про надання дозволу на обшук особистого транспорту судді ОСОБА_8 , яка визнана судом необґрунтованою та невмотивованою, що постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо визначеної належної правової процедури прийняття та підписання слідчим суддею остаточного судового рішення за результатами розгляду клопотання у межах судового засідання, з недотриманням вимог законодавства щодо вмотивованості судового рішення, як основної ознаки для обмеження гарантованого ст.30 Конституції України та ст.13 КПК України права особи на недоторканість житла чи іншого володіння, що не відповідає принципу законності та верховенства права, яким повинні відповідати зміст та форма кримінального провадження, наслідком чого є істотне порушення права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд в контексті гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд, порушуючи вказане право обвинуваченого, про що суд детально зазначив, виклавши свої відповідні висновки за результатами розгляду поданого стороною захисту заперечення на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_58 від 03 жовтня 2014 року по справі № 757/28383/14-к, якою був наданий дозвіл на обшук особистого транспорту судді ОСОБА_8 .
Указане є окремою та самостійною підставою для визнання судом першої інстанції згідно ст.86, ч.1 ст.87 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти у розмірі 25 000,00 грн; поштовий конверт білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; мінівідеокасета Panasonic DVM60, на яку здійснювався відеозапис обшуку.
Докази, отримані за результатами проведення обшуку особистого транспорту судді ОСОБА_8 , є похідними від відомостей та фактичних даних, отриманих за результатами незаконного проведення 06 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та ґрунтуються на доказах, процесуальним джерелом яких є протокол огляду та вручення від 06 жовтня 2014 року, які визнані недопустимими, що є самостійною та окремою підставою для визнання недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є: протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; поштовий конверт білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; мінівідеокасета Panasonic DVM60, на яку здійснювався відеозапис обшуку.
Щодо оцінки доказів, процесуальним джерелом яких є висновок експерта від 23 жовтня 2014 року №211/5 (т.4, а.с.146-155), то такі докази визнано недопустимими, оскільки вони є похідними від наступних визнаних судом недопустимих доказів, процесуальними джерелами яких є такі речові докази, а саме: грошові кошти у розмірі 25 000,00 грн; поштовий конверт білого кольору, в якому були грошові кошти в розмірі 25 000,00 грн; зразок серветки, на який зроблено змиви з рук ОСОБА_8 ; змив з правої руки ОСОБА_8 ; змив з лівої руки ОСОБА_8 ; зразки фарбуючих речовин: препарат «Промінь-1» та препарат «Карандаш люмінесцентний».
При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано звертав увагу на невідповідність доказів, зазначених у вказаному висновку експерта, обставинам цього кримінального провадження, на що зверталася увага стороною захисту і що не було усунуто та спростовано прокурором під час судового розгляду, що також вказує на їх недопустимість, а саме: згідно з висновком експерта (п.1.2 Розділу І, абзац 2 п.1. Розділу ІІ) на лицьовій стороні грошових купюр виявлено «приховані» написи «СБУ», проте, згідно відомостей відеозапису обшуку автомобіля, такі «приховані» написи на купюрах містяться на зворотній стороні купюр, а на купюрах номіналом 200 грн - таких написів немає взагалі (час відеозапису 23:15-24:05).
Також, обґрунтовано звернуто увагу й на те, що під час проведення обшуку автомобіля частину відповідних грошових коштів працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_63 забрав, приховавши їх, диктуючи на відеозапис номера та серії купюр, записаних на відповідному папірці, при цьому зовнішня поверхня відповідного конверта, в якому були кошти, під дією лампи з ультрафіолетовим випромінюванням світилася однорідним фіолетовим кольором, що чітко зафіксовано відеозаписом і про що було зазначено судом першої інстанції. Проте, згідно даного висновку експерта на дослідження було передано грошові кошти у розмірі 25 000,00 грн, при цьому експерт зазначає про яскраву жовто-зелену люмінесценцію в УФ-променях відповідного паперового конверту, що вказує на те, що такий висновок експерта в цій частині ґрунтується на доказах, отримання яких відбулося не в порядку, передбаченому КПК України і які піддавалися сторонньому неконтрольованому втручанню в позапроцесуальний спосіб, що є підставою для визнання в цій частині доказів недопустимими, процесуальним джерелом яких є висновок експерта від 23 жовтня 2014 року №211/5.
Щодо оцінки доказів, отриманих 06 жовтня 2014 року за результатами проведення обшуку квартири, в якій мешкав суддя ОСОБА_8 , слід зазначити таке.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва ОСОБА_45 від 02 жовтня 2014 року справа №757/28180/14-к було надано дозвіл на проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_2 , в якій мешкає суддя ОСОБА_8 .
На підтвердження виконання ухвали слідчого судді, на дослідження було надано протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року, зі змісту якого вбачається, що старший слідчий в ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 , із залученням понятих ОСОБА_60 та ОСОБА_66 , у присутності старшого оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_46 , старшого оперуповноваженого в ОВС ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_47 , начальника сектору ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_23 , оперуповноваженого ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_59 та ОСОБА_24 , залучених для охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку, провів обшук квартири за адресою: АДРЕСА_2 , в якій мешкає суддя ОСОБА_8 . Обшук фіксувався відеокамерою «Panasonic NV GS57» на дві міні відеокасети «Sony» з надписом на ребрі однієї касети «Квартира 1» та з надписом на ребрі другої касети «Квартира 2», що визнані речовим доказом у кримінальному провадженні. У ході проведення обшуку квартири в залі, при підйомі сидіння дивану, між перилом та шкіряною обшивкою виявлено та вилучено три банкноти номіналом по 500 грн кожна. У протоколі зазначена заява ОСОБА_8 про те, що під час обшуку присутні, а саме: ОСОБА_23 поза камерою фіксації відвідував інші кімнати приміщення і дивним чином сидів на перилі дивану, де згодом були знайдені 3 купюри по 500 грн, після чого фотографував їх та кудись відсилав цю інформацію.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що отримання доказів під час проведення обшуку квартири відбулося за обставин порушення його суттєвих умов, породжуючи обґрунтований сумнів у справедливості умов проведення обшуку та породжуючи обґрунтований сумнів у достовірності винайдених під час таких умов доказів.
Відповідно до вимог ч.1 ст.236 КПК України, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Отже, диспозиція норми ч.1 ст.236 КПК України чітко та вичерпно визначає осіб, які можуть бути запрошені для участі в проведенні обшуку і право запросити яких має слідчий чи прокурор, а саме: потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження, при цьому, з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор має право запросити спеціалістів.
Зі змісту протоколу обшуку квартири вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_14 не реалізував свого процесуального права, передбаченого ч.1 ст.236 КПК України, щодо запрошення для участі в обшуку спеціаліста, оскільки у відповідній частині протоколу, яка передбачена для зазначення відомостей про залученого спеціаліста із роз'ясненням йому відповідно до ч.4, ч.5 ст.71 КПК України його прав та обов'язків - відомості відсутні, як і відсутні такі відомості на останній сторінці протоколу, де передбачено зазначення прізвища та проставлення особистого власноручного підпису особою, яка брала участь в обшуку як спеціаліст.
Разом з тим, згідно з протоколом обшуку квартири, слідчий ГПУ ОСОБА_14 залучив до проведення обшуку працівників УСБУ у Вінницькій області, а саме: ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_23 , ОСОБА_59 , чітко визначивши мету їх участі під час проведення відповідного обшуку, а саме: для охорони і забезпечення громадського порядку.
Виходячи із прийнятих слідчим ГПУ ОСОБА_14 рішень, відповідні особи, які були залучені слідчим для охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку, виконуючи рішення слідчого, повинні були охороняти і забезпечувати громадський порядок, що передбачає здійснення необхідних для досягнення цієї мети дій, виключно, у загальнодоступних громадських місцях (у даному випадку, наприклад, прибудинкова територія, приміщення під'їзду, сходові клітини, міжквартирні сходові площадки), до яких приміщення відповідної приватної квартири не відноситься.
Відповідно до абзацу 4 п.1.6. Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України (чинного станом на дату проведення обшуку: 06 жовтня 2014 року), затвердженого Наказом МВС від 11 листопада 2010 року № 550 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 грудня 2010 року за № 1219/18514 (надалі по тексту - Положення), громадський порядок - система суспільних відносин, які складаються і розвиваються в громадських місцях під впливом правових та соціальних норм, спрямованих на забезпечення нормального функціонування установ, організацій, громадських об'єднань, праці й відпочинку громадян, повагу до їх честі, людської гідності та громадської моралі.
Досліджені в судовому засіданні відеозаписи проведення 06 жовтня 2014 року у кримінальному провадженні чотирьох обшуків (зали судових засідань, особистого обшуку судді ОСОБА_8 , особистого кабінету судді ОСОБА_8 , автомобіля), які проводилися до проведення обшуку квартири, вказують на те, що під час проведення відповідних обшуків суддя ОСОБА_8 вів себе спокійно і не перешкоджав проводити відповідні слідчі дії, як і не було вчинено жодних перешкод для їх проведення з боку будь-яких інших осіб.
Тому прийняття рішення слідчим ГПУ ОСОБА_14 про залучення ним для наступного проведення обшуку квартири працівників УСБУ у Вінницькій області з метою охорони і забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку не було викликано жодною об'єктивною необхідністю. При цьому, як зафіксовано відеозйомкою слідчої дії, з боку володільців житла (судді ОСОБА_8 та його дружини) не вчинялося жодних перешкод у проведенні обшуку.
Проте, таке рішення слідчого ОСОБА_14 за умов відсутності та ненастання жодних об'єктивних обставин щодо наявності можливого порушення під час обшуку квартири громадського порядку та необхідності його забезпечення, було використано відповідними працівниками УСБУ у Вінницькій області, а саме: ОСОБА_67 , ОСОБА_50 , ОСОБА_23 , ОСОБА_68 , для подальшого безпідставного проникнення у приміщення відповідної квартири. Як вбачається із відеозйомки слідчої дії, такі особи, без жодних наданих їм відповідних вказівок та розпоряджень слідчого щодо безпосереднього проведення ними обшуку, а також без озвучення слідчим на відеозапис про прийняття ним можливого іншого рішення щодо іншої участі і мети перебування відповідних осіб у вказаному житлі, зокрема, щодо залучення ним таких осіб для допомоги слідчому у безпосередньому проведенні обшуку, створили умови, за яких вони з власної самостійної ініціативи розпочали та безпосередньо здійснили обшук квартири, обмеживши слідчого ГПУ ОСОБА_14 лише спостереженням за такими діями та складанням протоколу обшуку.
Обставини того, що відповідні працівники УСБУ у Вінницькій області всупереч вимогам ст.236 КПК України, порушуючи суттєві умови проведення обшуку, ініціативно, самостійно провели обшук у відповідній квартирі без жодних на те вказівок, розпоряджень чи доручень слідчого щодо організації проведення обшуку також підтверджуються показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_23 , який у місцевому суді надав показання про те, що начальник спецпідрозділу йому сказав взяти співробітників і провести обшук, а тому він дав вказівку своїм підлеглим на проведення обшуку, безпосередньо керуючи обшуком, даючи необхідні вказівки щодо недоліків при проведенні обшуку, підтвердивши суду, що фактично обшук проводили працівники оперативних підрозділів УСБУ у Вінницькій області, а слідчий лише фіксував ті результати, які виявили під час обшуку. Свідок ОСОБА_14 також підтвердив такі обставини, показавши суду, що будь-яких усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуків працівникам УСБУ у Вінницькій області ним не надавалося, вказавши, що їх було багато, не всі оперативні працівники перебували там, де проводився обшук, і він з цього приводу неодноразово робив зауваження.
У цій частині показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_14 належним чином визнано достовірними та правдивими, оскільки вони узгоджуються, відповідають та підтверджуються відомостями відеозапису, який проводився під час такого обшуку.
Оскільки, працівники УСБУ у Вінницькій області: ОСОБА_69 , ОСОБА_63 , ОСОБА_23 , ОСОБА_70 , із врахуванням приписів п.25 ч.1 ст.3 КПК України не входять до переліку категорії осіб, визначеної ч.1 ст.236 КПК України, і згідно протоколу обшуку не були запрошені слідчим як спеціалісти, то такі особи перебували у приміщенні відповідної квартири під час проведення у ній обшуку без належних на те правових підстав. При цьому враховано можливу співпрацю слідчого чи прокурора з працівниками інших правоохоронних органів, але така співпраця повинна, насамперед, ґрунтуватися на вимогах кримінального процесуального закону, не порушуючи їх та відповідати наявним у слідчого чи прокурора відповідного процесуального права, у даному випадку, права на запрошення до участі в проведенні обшуку визначених ч.1 ст.236 КПК України осіб, а також бути співмірною та відповідати обставинам і умовам проведення обшуку щодо необхідності запрошення відповідних осіб до участі у проведенні обшуку, присутність та кількість яких викликана об'єктивною необхідністю їх участі для забезпечення можливості слідчому чи прокурору провести обшук (відсутності необхідної кількості слідчих, забезпечення правопорядку під час обшуку, допомога у відкритті речей, сховищ тощо).
Із відеозапису проведення обшуку квартири, зафіксованої на мінівідеокасету «Sony» з надписом на ребрі касети «Квартира 1», об'єктивно вбачається порушення працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_23 суттєвих умов проведення обшуку, який, на відміну від інших учасників обшуку, періодично залишає кімнату, в якій проводиться обшук, та перебуває з власної ініціативи в інших кімнатах квартири до того, як там буде проводитися обшук, в тому числі у гостьовій кімнаті, де згодом буде виявлено три грошових купюри номіналом по 500 грн в дивані між спинкою та його сидінням, а саме: в період часу відеозапису з 14:20 по 18:25 ОСОБА_23 періодично залишає кімнату, де проводиться обшук, при цьому ОСОБА_8 звертає увагу ОСОБА_23 , щоб він не виходив за межі кімнати, де проводиться обшук (час запису 15:45); о 20:11 відеозапис знову фіксує відсутність ОСОБА_23 у кімнаті, де проводиться обшук, на відміну від інших учасників обшуку; о 43:00 відеозапис фіксує чергову відсутність ОСОБА_23 у коридорі, де проходив обшук, проте у правій частині відеозапису зафіксовано, що хтось одягнутий у чорну куртку стає з дивану в гостьовій кімнаті, де пізніше було виявлено 1 500,00 грн; о 47:35 ОСОБА_23 видаляється з кімнати, де проводиться обшук, і направляється в гостьову кімнату, в зону дивану, де досить тривалий час до 49:36 перебував без стороннього контролю; о 50:25 - знову залишає кімнату, де проводиться обшук, і направляється у гостьову кімнату; о 54:08 у лівій частині відеозапису фіксується як ОСОБА_23 виходить із гостьової кімнати і йде у кімнату, де проводиться обшук; о 01:06:25 - у правій верхній частині відеозапису фіксується як ОСОБА_23 знову виходить із кімнати, де проводиться обшук; о 01:08:42 та о 01:09:55 - відеозапис також фіксує відсутність ОСОБА_23 у кімнаті, де проводиться обшук; о 01:19:33 відеозапис учергове фіксує відсутність ОСОБА_23 у кімнаті, де проводиться обшук; надалі в період часу відеозапису з 01:20:58 по 01:24:16 - фіксується чергова відсутність ОСОБА_23 в кімнаті, де проводиться обшук перед тим, як проводився обшук у гостьовій кімнаті.
Крім цього, із відеозапису проведення обшуку квартири, зафіксованої на мінівідеокасету «Sony» з надписом на ребрі касети «Квартира 2», вбачається, що працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_23 , діючи з власної ініціативи та без дозволу слідчого, фотографує знайдені у дивані відповідні грошові кошти на мобільний телефон і до того, як такі кошти будуть оглянуті слідчим з оголошенням на камеру їх ідентифікуючих ознак, відсилає таку інформацію іншим особам (час відеозапису - 11:14). Згодом відеозапис фіксує поза межами камери як ОСОБА_23 диктує невідомій особі номера та серії купюр, які виявлені в дивані (час відеозапису - 19:25), що також підтверджується наданими суду показаннями свідка ОСОБА_23 та об'єктивно вказує на те, що такі дії ОСОБА_23 демонструють його особисту зацікавленість у результатах проведення обшуку, не ґрунтуються на нормах законодавства, порушуючи умови проведення обшуку, які, враховуючи встановлені та зазначені обставини кримінального провадження щодо свідомого здійснення маніпуляцій з грошовими коштами працівником УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_50 , спрямованих на штучне створення доказів під час виконання ухвали суду про надання дозволу на обшук автомобіля, на переконання колегії суддів, є істотними, оскільки стосуються інформації про ідентифікаційні ознаки відповідних грошових коштів та несанкціонованого доступу до такої інформації інших осіб за обставин тривалого і необґрунтованого невиконання на той момент вимог ч.3 ст.252 КПК України і непередання працівниками УСБУ у Вінницькій області прокурору відповідного протоколу огляду та вручення грошових коштів від 02 жовтня 2014 року, в якому відображаються відомості про відповідні три купюри грошових коштів, ксерокопія яких зроблена на одному аркуші паперу, долученому додатком до протоколу, що, в цілому, за встановлених та детально описаних вище обставин, породжує обґрунтований сумнів щодо достовірності таких доказів. Відтак, такі дії ОСОБА_23 не відповідають і суперечать меті, для досягнення якої під час проведення обшуку він був залучений слідчим, а саме: для охорони і забезпечення громадського порядку.
Відповідно до ч.6 ст.236 КПК України, під час проведення обшуку відкривати закриті речі має право слідчий, прокурор.
Проте, із відеозапису проведення обшуку квартири вбачається, що слідчий ГПУ ОСОБА_14 , за відсутності обставин, які унеможливлювали би його виконувати вимоги ч.1, ч.6 ст.236 КПК України, не проводить особисто обшук квартири і не відкриває наявні у квартирі закриті речі, а такі дії, з самого початку, незаконно, без жодних на те правових підстав, з власної ініціативи, без відповідних вказівок, розпоряджень та рішень слідчого проводить працівник УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_63 , який, згідно протоколу обшуку та виходячи із прийнятих слідчим рішень, залучений для охорони та забезпечення громадського порядку під час проведення обшуку.
При оцінці доказів, отриманих під час проведення обшуку квартири, враховано те, що відповідно до показань обвинуваченого та його дружини, місце між спинкою відповідного дивану та його сидіння не є місцем зберігання ними коштів, що, з врахуванням відеозапису проведення 06 жовтня 2014 року особистого обшуку обвинуваченого, під час якого обвинувачений при собі зберігав 145,00 грн та з врахуванням відомостей обшуку у відповідній квартирі, зафіксованих на відеозапис, де обвинувачений повідомляє, що зберігає грошові кошти на зарплатній банківській карточці (час відеозапису касети «Квартира 1» - 11:25; касети «Квартира 2» - 12:08), а у косметичці-гаманці дружини обвинуваченого виявлено 1 000,00 грн, в тому числі і купюру номіналом 500 грн (час відеозапису касети «Квартира 1» - 45:50), що не викликає сумнівів щодо їх правдивості.
При цьому, свідок ОСОБА_14 показав, що хоча обставин проведення обшуку та винайдення у гостьовій кімнаті між спинкою дивану та його сидінням трьох купюр по 500 грн він не бачив, щоб там сидів ОСОБА_19 теж не бачив, тим більше, щоб він туди щось засовував, але такої можливості не міг виключати, оскільки бачив як оперативні працівники ходили біля того дивану.
Також, при піднятті сидіння дивану відповідні грошові кошти перебувають у відкритому доступі і їх добре видно (час відеозапису касети «Квартира 2» - 10:45-10:55), що не може бути місцем схову або місцем зберігання грошових коштів для осіб, що проживають у даній квартирі і які, на відміну від сторонніх осіб, знають, що відповідне сидіння дивану піднімається, оскільки ними, як видно із відеозапису, під таким сидінням дивану зберігаються документи та інші речі, що потребує його попереднього підняття.
За обставин, встановлених судом у цьому кримінальному провадженні та детально описаних щодо проведення обшуку квартири, колегія суддів уважає, що сам по собі факт присутності при обшуку слідчого та складання ним у кінці проведення обшуку відповідного протоколу за обставин, коли такий обшук був безпосередньо проведений працівниками УСБУ у Вінницькій області із порушенням суттєвих умов проведення обшуку за їх самостійної ініціативи, без надання їм слідчим, який виконував відповідну ухвалу суду про надання дозволу на обшук будь-яких усних, письмових вказівок, розпоряджень щодо організації проведення обшуку, не вказує на законність реалізації відповідної ухвали суду та не перетворює отримані за таких умов докази на допустимі.
Таким чином, отримання доказів під час проведення обшуку квартири відбулося за обставин порушення його суттєвих умов, породжуючи обґрунтований сумнів у достовірності винайдених під час таких умов доказів, що з урахуванням ч.4 ст.17 КПК України тлумачиться на користь обвинуваченого.
Це свідчить про порушення вимог ч.1, ч.6 ст.236 КПК України, що є окремою та самостійною підставою для визнання згідно зі ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є такі речові докази та документи: протокол обшуку квартири від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти у розмірі 1 500,00 грн; дві мінівідеокасети «Sony», з надписом на ребрі касет: «Квартира 1» та «Квартира 2», на які здійснювався відеозапис обшуку.
Крім цього, окремою та самостійною підставою для визнання судом згідно ст.86 КПК України недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є: протокол обшуку квартири від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти у розмірі 1 500,00 грн; дві міні відеокасети «Sony», з надписом на ребрі касет: «Квартира 1» та «Квартира 2», на які здійснювався відеозапис обшуку, не є підтвердження належними та допустимими доказами законного набуття повноважень слідчого у цьому кримінальному провадженні слідчим ГПУ ОСОБА_14 , що встановлено судом із наведенням вище відповідних висновків суду та зазначено за результатами розгляду поданого стороною захисту клопотання про визнання недопустимими всіх доказів, отриманих (зібраних) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими, уповноваженими ними особами, або правовою підставою для отримання (збирання) яких стали процесуальні документи слідчих, що набули повноважень слідчих в даному кримінальному провадженні на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року, прийнятих та підписаних: ОСОБА_56 , як начальником п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_27 , як заступником начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Докази, отримані під час проведення обшуку відповідної квартири, є похідними від відомостей і фактичних даних, отриманих за результатами незаконного проведення 02 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та ґрунтуються на доказах, процесуальним джерелом яких є протокол огляду та вручення від 02 жовтня 2014 року, які визнані судом недопустимими з підстав, що з урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева», сформульованої Європейським судом з прав людини, зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», є самостійною та окремою підставою для визнання судом недопустимими доказами відомостей та фактичних данихі, процесуальними джерелами яких є: протокол обшуку квартири від 06 жовтня 2014 року; грошові кошти в розмірі 1 500,00 грн; дві мінівідеокасети «Sony», з надписом на ребрі касет: «Квартира 1» та «Квартира 2», на які здійснювався відеозапис обшуку.
Щодо доказів, процесуальним джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту від 16 жовтня 2014 року, то суд першої інстанції визнав такі докази недопустимими на підставі ст.86 КПК України, оскільки вони зібрані неуповноваженою особою слідчим ГПУ ОСОБА_15 , повноваження слідчого якого в цьому кримінальному провадженні не підтверджуються жодними належними та допустимими процесуальними документами.
При цьому, зміст такого протоколу ґрунтується на позасудових показаннях свідка ОСОБА_11 щодо обставин, які виникли під час незаконного проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту за безпосередньої участі свідка ОСОБА_11 , в його ініціативних та активних діях під час проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року відповідної НСРД.
При цьому відповідні позасудові показання, на яких ґрунтуються зафіксовані даним протоколом слідчого експерименту відтворення, надаються свідком ОСОБА_11 за обставин непосвідчення ним шляхом проставлення свого особистого підпису про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність, зокрема, за давання завідомо неправдивих показань за ст.384 КК України, про що свідчить відсутність власноручного підпису свідка ОСОБА_11 у відповідній графі даного протоколу.
Долучена до протоколу проведення слідчого експерименту фототаблиця з фотографіями - також є недопустимим доказом з зазначених вище підстав, оскільки є лише додатком до такого протоколу.
Докази, процесуальним джерелом яких є протокол проведення слідчого експерименту від 16 жовтня 2014 року, є похідними від відомостей і фактичних даних, отриманих за результатами незаконного проведення 02 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також є похідними від відомостей та фактичних даних, процесуальним джерелом яких є протоколи огляду та вручення від 02 жовтня 2014 року та від 06 жовтня 2014 року, які визнані недопустимими, що є підставою для визнання недопустимими доказами відомостей та фактичних даних, процесуальними джерелами яких є протокол проведення слідчого експерименту від 16 жовтня 2014 року.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що зафіксовані у цьому протоколі відомості не узгоджуються, суперечать та не відповідають відомостям та фактичним даним, об'єктивно зафіксованим під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні.
Так, у протоколі проведення слідчого експерименту зазначається, що 06 жовтня 2014 року року ОСОБА_8 возив ОСОБА_11 на автомобілі вулицями м. Вінниця за наступним маршрутом: по вул. Соборній, на перехресті звернув на вул. Театральну, на наступному перехресті на вул. 1 Травня, на наступному перехресті на вул. Архітектора Артинова, однак, відповідно до змісту протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 06 жовтня 2014 року та змісту протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 06 жовтня 2014 року вбачається, що автомобіль, в якому перебували ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , не звертав і не рухався вулицею Театральною в м. Вінниця.
Крім цього, у цьому протоколі зафіксовано, що 06 жовтня 2014 року під час руху ОСОБА_11 запитав, чи буде вирішено його питання позитивно та куди йому передати гроші, однак, знову ж таки, відповідно до змісту протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 06 жовтня 2014 року та зі змісту долученого до нього компактдиску DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року вбачається, що ОСОБА_11 не ставив таких запитань ОСОБА_8 .
Щодо наданого стороною обвинувачення витягу з ЄРДР від 13 жовтня 2014 року, звернуто увагу на те, що витяг з ЄРДР не є доказом у розумінні вимог ст.84 КПК України, проте, він є документом, у якому згідно визначеного законодавством порядку фіксуються та відображаються відомості, що мають значення для кримінального провадження та повинні братися до уваги йвраховуватися як слідчими суддями під час здійснення судового контролю на стадії досудового розслідування, значення відомостей якого є важливими та визначальними щодо законності здійснення досудового розслідування та наявність якого у поданих до слідчого судді документів є обов'язковою (ч.3 ст.214, абзац 2 ч.3 ст.234, абзац 2 ч.2 ст.248 КПК України), так і судом під час здійснення судового провадження при оцінці доказів на їх допустимість та достовірність, оскільки у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини.
Так, сторона обвинувачення не надала суду на дослідження витягу з ЄРДР, датованого датою реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР, а саме: 23 вересня 2014 року, хоча посилання на наявність такого витягу з ЄРДР міститься у матеріалах провадження, зокрема, в Повідомленні про початок досудового розслідування, в додатку до такого документу, що є його невід'ємною частиною, а тому повинен бути в матеріалах кримінального провадження.
Сторона захисту неодноразово зазначала, що витяг з ЄРДР від 13 жовтня 2014 року не може належним чином підтверджувати внесені відомості до ЄРДР 23 вересня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , наголошуючи на необхідності дослідження відомостей з витягу ЄРДР від 23 вересня 2014 року, що не знайшло свого належного реагування з боку обвинувачення.
Ненадання суду на дослідження витягу з ЄРДР від 23 вересня 2014 року в цьому кримінальному провадженні позбавило суд належним чином установити відомості, серед іншого, в частині фабули, які вносилися до ЄРДР при реєстрації 23 вересня 2014 року кримінального провадження за №42014000000000956, та об'єктивно позбавило суд можливості достовірно з'ясувати, чи стосувалися обвинуваченого ОСОБА_8 внесені відомості до фабули такого кримінального провадження при його реєстрації в ЄРДР.
Разом з тим, відповідно до відомостей вказаного витягу з ЄРДР від 13 жовтня 2014 року, вбачається, що це кримінальне провадження було зареєстровано в ЄРДР на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду не спростовані та не усунені належними та достовірними документами, а саме: витягами з ЄРДР, в тому числі датованими датою реєстрації кримінального провадження в ЄРДР, заявлені стороною захисту відповідні сумніви щодо того, що підставами для реєстрації даного кримінального провадження в ЄРДР були відповідні заяви про злочин ОСОБА_11 та ОСОБА_37 , відомості з яких вносилися до ЄРДР під час реєстрації такого провадження в ЄРДР з подальшим здійсненням досудового розслідування, що, на переконання колегії суддів, має важливе значення для цього кримінального провадження.
Зміст прийнятих у кримінальному провадженні відповідних процесуальних рішень, зокрема, постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, вказує на те, що відповідне досудове розслідування здійснювалося за заявами ОСОБА_11 та ОСОБА_71 .
Здійснення досудового розслідування на підставі заяв про злочин ОСОБА_11 та ОСОБА_37 , які не були підставою для внесення відповідних відомостей до ЄРДР, не допускається вимогами кримінального процесуального законодавства (ч.3 ст.214 КПК України), вказуючи на незаконність вчинення органом досудового розслідування відповідних дій, спричиняючи недопустимість усіх зібраних доказів як таких, що отримані не в порядку, передбаченому КПК України, що є окремою та самостійною підставою для визнання судом на підставі ст.86 КПК України недопустимими всіх доказів, отриманих органом досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.
Щодо відомостей, зафіксованих у наданих стороною обвинувачення протоколах прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від 23 вересня 2014 року, які були надані прокурором на дослідження, то заяви про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст.84 КПК України, а виступають підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР по фактах, висвітлених у таких заявах, та здійснення їх кримінально-правової перевірки, на що звернуто увагу, зокрема, в постанові Верховного Суду Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 30 травня 2023 року по справі № 761/13685/14-к.
Разом з тим, сторона захисту зверталася до місцевого суду 11 жовтня 2018 року та 18 жовтня 2018 року з відповідними клопотаннями, де, зокрема, звертала увагу на те, що відповідні заяви про злочин надійшли до Генеральної прокуратури України в незрозумілий спосіб, не мають жодної вхідної реєстрації, щоб давало можливість встановити дійсну їх дату надходження, оминувши загальнодоступний та загальновизначений порядок подання заяв та звернень до Генеральної прокуратури України.
Так, відповідно до змісту протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від 23 вересня 2014 року, вбачається що слідчий в особливо важливих справах п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , перебуваючи в приміщенні службового кабінету №508 за адресою: м. Київ, вул. Борисоглібська, 18, прийняв усні заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 та ОСОБА_71 .
Відповідні протоколи прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від 23 вересня 2014 року не мають жодної вхідної реєстрації в органах прокуратури, зокрема, в Генеральній прокуратурі України.
Обов'язковість здійснення реєстрації заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення прямо передбачені вимогами ч.4 ст.214 КПК України.
Відповідно до вимог ч.4 ст.214 КПК України, слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов'язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Станом на 23 вересня 2014 року порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення - визначався Інструкцією про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 3 грудня 2012 р. № 125 (надалі по тексту - Інструкція).
Відповідно до п.1.1. Інструкції - Інструкція встановлює єдиний порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинене кримінальне правопорушення і матеріалів самостійного виявлення слідчим, прокурором з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.2.3. Інструкції вбачається, що усні та письмові заяви, повідомлення юридичних і фізичних осіб про вчинення кримінального правопорушення приймаються слідчими та прокурорами на особистому прийомі громадян у прокуратурах всіх рівнів.
Зміст п. 2.5. Інструкції визначає, що усні заяви, повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення, які прийняті на особистому прийомі, реєструються в Книзі прийому звернень на особистому прийомі.
Відповідно до п.1.5., 2.9. Інструкції, у разі самостійного виявлення обставин,що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, слідчим, прокурором складається рапорт про виявлене кримінальне правопорушення. Слідчий, прокурор при самостійному виявленні, у тому числі за наслідками здійснення наглядових перевірок, обставин, що свідчать про кримінальне правопорушення, невідкладно складає рапорт та доповідає керівнику органу прокуратури або його заступнику про виявлення ним безпосередньо або з іншого джерела фактів, що мають ознаки кримінального правопорушення. До рапорту долучаються матеріали, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення.
Із показань, наданих місцевому суду свідком ОСОБА_14 , які в цій частині не спростовані прокурором, вбачається, що у приміщенні Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на вул. Борисоглібській, 18, м. Київ, слідчі не вели прийом громадян, при цьому за вказаною адресою будь-які приміщення для приймання громадян, або прийому документів, або скриньки для прийому кореспонденції - відсутні.
Отже, відсутність реєстрації відповідних протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення, що є обов'язковою вимогою кримінального процесуального законодавства, за обставин складання таких протоколів слідчим, який станом на 23 вересня 2014 року не був уповноважений на здійснення особистого прийому громадян у Генеральній прокуратурі України та за обставин відсутності передбачених кримінальним законодавством відповідних документів слідчого ОСОБА_15 щодо самостійного виявлення ним обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, вказує на обґрунтований сумнів, який, згідно вимог ч.4 ст.17 КПК України тлумачиться на користь обвинуваченого, щодо достовірності та об'єктивності обставин того, що 23 вересня 2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_72 самостійно та без будь-яких попередніх узгоджень з працівниками правоохоронних органів, зокрема, із слідчим ГПУ ОСОБА_15 , який у подальшому здійснював досудове розслідування цього кримінального провадження, звернулися із відповідними усними заявами про вчинення злочину до Генеральної прокуратури України, що відбувалося у приміщенні Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на вул. Борисоглібській, 18, м. Київ, слідчі якого не вели прийом громадян і приміщення якого не передбачало ані вільного доступу громадян, ані приміщення для приймання громадян.
При цьому, вчинення слідчим ГПУ ОСОБА_15 дій щодо прийняття усної заяви про злочин від ОСОБА_37 відбувались одночасно та в один проміжок часу з допитом ОСОБА_37 , як свідка в цьому кримінальному провадженні, на що зверталася увага стороною захисту в судовому засіданні і що не було спростовано прокурором.
Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23 вересня 2014 року від ОСОБА_37 така процесуальна дія відбувалась в проміжку часу з 18 год 15 хв по 18 год 45 хв при цьому, згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_37 від 23 вересня 2014 року, відповідна процесуальна дія була проведена слідчим ГПУ ОСОБА_15 та відбувалась в проміжок часу з 18 год 20 хв по 19 год 00 хв.
Доводи сторони захисту, серед іншого, щодо відсутності та непідтвердження жодними матеріалами кримінального провадження відомостей про прийняття 23 вересня 2014 року відповідної постанови ОСОБА_55 , яка з'явилася у матеріалах кримінального провадження набагато пізніше з метою створити уяву законності набуття необхідних повноважень слідчим ОСОБА_14 , який 06 жовтня 2014 року проводив обшуки у цьому кримінальному провадженні; відсутності та ненадання на ознайомлення оригіналу відповідної постанови ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року, а також щодо неперебування відповідних осіб ОСОБА_54 та ОСОБА_27 на посадах, від імені яких вони станом на 23 вересня 2014 року виносили постанови про визначення групи слідчих у даному кримінальному провадженні, не були спростовані прокурором належними та допустимими відомостями, в силу чого, додержуючись загальних засад кримінального провадження та забезпечивши їх реалізацію сторонами, в тому числі передбачених ст.ст22, 26 КПК України, є обґрунтованими з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч.1, п.1 ч.2 ст.39 КПК України, керівник органу досудового розслідування організовує досудове розслідування та уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Згідно з вимогами п.8 ч.1 ст.3 КПК України, керівник органу досудового розслідування - начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу внутрішніх справ, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань та його заступники, які діють у межах своїх повноважень.
Відповідно до відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 22 травня 2020 року №27/3-2306вих-20 та від 26 червня 2020 року №27/3-2965вих-20, у структурі Генеральної прокуратури України відповідно до наказу Генерального прокурора України від 02 жовтня 2013 року №46шц було ліквідовано Головне управління з розслідування особливо важливих справ та утворено Головне слідче управління, яке, починаючи з 24 червня 2014 року, складалося з управління з розслідування особливо важливих справ, до складу якого входили, зокрема, відповідні слідчі відділи, в тому числі утворений в подальшому згідно наказу Генерального прокурора України від 26 серпня 2014 року №42шц п'ятий слідчий відділ, штатний розпис якого передбачав такі керівні посади, а саме: «заступник начальника управління-начальник відділу» та «заступник начальника відділу».
Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту, зазначається про прийняте в ході досудового розслідування процесуальне рішення, згідно з яким керівником органу досудового розслідування визначалася група слідчих у цьому кримінальному провадженні, а саме: постанова заступника начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі.
Про прийняття інших процесуальних рішень у цьому кримінальному провадженні щодо визначення слідчих (групи слідчих) чи про їх зміну у Реєстрі матеріалів досудового розслідування - не зазначається.
Однак, на підтвердження повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, на дослідження прокурором було надано не те процесуальне рішення, яке зазначається у пункті 1 розділу ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, а було надано інший процесуальний документ, яким визначалася група слідчих у цьому кримінальному провадженні, а саме: постанова начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_73 від 23 вересня 2014 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі.
Так, зазначення назви посади керівника відповідного слідчого відділу у такій постанові не відповідає назві посади, передбаченої штатним розписом структури Генеральної прокуратури України, де станом на 23 вересня 2014 року не передбачено посади начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а передбачено посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ - начальника п'ятого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, що не може не бути відомо особі, яка перебуває на відповідній посаді і що зобов'язує таку особу правильно зазначати назву своєї посади у прийнятих нею офіційних процесуальних документах.
Разом з тим, зміст відповідної постанови начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_73 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року вказує на те, що ОСОБА_74 доручив проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні п'ятьом слідчим п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а саме: ОСОБА_35 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 із визначенням старшого групи - ОСОБА_77 .
Однак, відповідно до відомостей, які відображені у матеріалах кримінального провадження, при зверненні до суду із клопотаннями про надання дозволів на проведення обшуків, які були погодженні відповідними прокурорами, як процесуальними керівниками, наявність у слідчих Генеральної прокуратури України необхідних повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні підтверджувалася не відповідною постановою ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року, а підтверджувалася саме постановою ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року про визначення групи слідчих, до складу якої входило лише чотири слідчих п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а саме: ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 .
Зі змісту досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що про наявність у матеріалах кримінального провадження відповідної постанови ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року про доручення проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні слідчій групі, у складі якої визначався слідчий ОСОБА_14 , також нічого не було відомо ні слідчому ГПУ ОСОБА_15 , який 02 жовтня 2014 року та 03 жовтня 2014 року звертався до суду з відповідними клопотаннями про надання дозволу на проведення обшуків, ні прокурорам ОСОБА_57 та ОСОБА_78 , як процесуальним керівникам, які погоджували такі клопотання, оскільки за змістом таких клопотань, на підтвердження наявних у слідчих повноважень зазначаються відомості лише про відповідну постанову ОСОБА_27 і немає жодних відомостей про наявність відповідної постанови ОСОБА_54 , відомості про наявність якої не могли не бути відомі слідчому і прокурорам у цьому кримінальному провадженні, за обставин, якщо така постанова дійсно приймалася 23 вересня 2014 року керівником органу досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК, і була наявна у матеріалах кримінального провадження.
Крім того, відповідно до протоколу тимчасового доступу до документів та вилучення їх копій від 17 травня 2018 року та опису документів, які були вилучені на виконання ухвали суду про надання тимчасового доступу до матеріалів справи №757/28180/14-к від 17 травня 2018 року, що є додатком до вказаного протоколу, вбачається, що стороною захисту було отримано належним чином завірені копії, зокрема, копію витягу з ЄРДР станом на 01 жовтня 2014 року та копію постанови заступника начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року.
Зміст відповідної постанови заступника начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року вказує на те, що ОСОБА_27 доручив проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні чотирьом слідчим п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, а саме: ОСОБА_35 , ОСОБА_15 , ОСОБА_75 , ОСОБА_76 із визначенням старшого групи - ОСОБА_77 .
Відомості із такої постанови ОСОБА_27 підтверджуються наявною у вказаних матеріалах справи №757/28180/14-к копією витягу з ЄРДР цього кримінального провадження від 01 жовтня 2014 року, де слідчими в ньому зазначено лише чотирьох слідчих, які й були визначені слідчими у вказаній постанові ОСОБА_27 а саме: ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 .
Таким чином, саме постановою ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі у складі чотирьох слідчих підтверджувалася наявність необхідних повноважень у відповідної слідчої групи при зверненні слідчим ГПУ ОСОБА_15 до суду із клопотаннями, які були погоджені прокурорами, як процесуальними керівниками, про надання дозволу на проведення обшуків. При цьому, для здійснення слідчими суддями належного судового контролю, в тому числі по справі №757/28180/14-к, в якій було постановлено ухвалу про надання дозволу на обшук відповідної квартири, слідчий ГПУ ОСОБА_15 підтверджував наявність необхідних повноважень у цьому кримінальному провадженні у відповідної слідчої групи, визначеної згідно доданої до клопотання постанови ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року - копією витягу з ЄРДР цього кримінального провадження від 01 жовтня 2014 року, де слідчими в ньому зазначено лише чотирьох слідчих, які й були визначені слідчими у вказаній постанові ОСОБА_27 , а саме: ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_52 , ОСОБА_79 , підтверджуючи внесення до ЄРДР відомостей саме з такої постанови ОСОБА_27 .
Відповідні постанови ОСОБА_27 та ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року мають абсолютно однаковий текст, за виключенням відомостей про слідчого Генеральної прокуратури України ОСОБА_14 , який згідно матеріалів цього кримінального провадження 06 жовтня 2014 року брав участь у проведенні особистого обшуку судді ОСОБА_8 та обшуку його службових приміщень, а також самостійно 06 жовтня 2014 року виконував ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля, належного обвинуваченому, та обшуку квартири, в якій проживав обвинувачений.
Як було зазначено вище, під час допиту свідок ОСОБА_14 надав показання, що на момент виїзду до м. Вінниці йому не було відомо чи є він слідчим у такому кримінальному провадженні і з матеріалами такого провадження він не знайомився, і до моменту проведення слідчих дій ні фабула кримінального провадження, ні суб'єкт документування, ні постанова про визначення групи слідчих йому відомі не були. Лише 06 жовтня 2014 року, виконуючи вказівку слідчого ГПУ ОСОБА_15 щодо проведення обшуку автомобіля, під час самостійного ним виконання ухвали суду про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля, належного судді ОСОБА_8 , після оголошення ним такої ухвали суду учасникам обшуку та після вивчення постанови про створення слідчої групи, йому стало відомо, що до складу слідчої групи його включено не було, про що він одразу в телефонному режимі повідомив старшого групи слідчих, на що його було запевнено, що зараз буде виготовлена постанова і будуть внесені відповідні відомості до ЄРДР. Під час допиту вказаного свідка, йому було пред'явлено копію постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року, прийнятої заступником начальника п'ятого слідчого відділу ГПУ ОСОБА_27 , на що свідок підтвердив, що саме таку постанову йому було вручено разом з пакетом документів для проведення обшуку автомобіля.
Такі показання свідка ОСОБА_14 є достовірними, оскільки вони відповідають та об'єктивно підтверджуються відомостями, зафіксованими в документах цього кримінального провадження, зокрема, відомостями з ЄРДР, згідно яких відомості до ЄРДР про призначення слідчого ОСОБА_14 , як слідчого у цьому кримінальному провадженні внесені лише 06 жовтня 2014 року о 15 год 34 хв, а їх слід враховувати при оцінці доказів на їх допустимість.
Документи з відомостями з ЄРДР, в тому числі, у формі витягу з ЄРДР,- не є доказом у розумінні вимог ст.84 КПК України, проте, вони є документами, в яких зафіксовані та відображаються відомості, що мають значення для кримінального провадження та повинні братися до уваги і враховуватися під час здійснення судового провадження при оцінці доказів на їх допустимість та достовірність, оскільки у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини.
Окрім цього, згідно роздруківки скриншоту відомостей загальної інформації ЄРДР щодо цього кримінального провадження з розділу «Рух провадження», отриманих та вилучених стороною захисту під час виконання ухвали Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 листопада 2018 року по справі №274/301/15-к про надання тимчасового доступу до Єдиного реєстру досудових розслідувань в частині, що стосується кримінального провадження №42014000000000956 від 23 вересня 2014 року вбачається, що 23 вересня 2014 року о 17 год 45 хв ОСОБА_27 реєструє дане кримінальне провадження в ЄРДР і відразу, з інтервалом у три хвилини часу саме ОСОБА_27 призначає відповідних слідчих у цьому кримінальному провадженні, до складу яких не входить слідчий ОСОБА_14 . При цьому відомості до ЄРДР про призначення слідчого ОСОБА_14 , як слідчого у цьому кримінальному провадженні внесені лише 06 жовтня 2014 року о 15 год 34 хв ОСОБА_27 , що узгоджується з відповідними показаннями свідка ОСОБА_14 , підтверджуючи їх правдивість та достовірність.
Постанови керівника органу досудового розслідування про зміну групи слідчих у цьому кримінальному провадженні із включенням до її складу слідчого ГПУ ОСОБА_14 , датованої 06 жовтня 2014 року, місцевому суду на дослідження не було надано.
Згідно з приписами п.1.3. Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 серпня 2012 року № 69 (у редакції, чинній станом на 23 вересня 2014 року), Реєстр утворено та ведеться відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України з метою забезпечення, в тому числі, єдиного обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, при цьому згідно з п.п.3.1. п. 3 Положення, відомості про призначення слідчого вносяться до Реєстру невідкладно, внаслідок чого, на переконання суду, внесені у Реєстр відомості, зокрема, про призначення слідчих є підтвердженням наявності та відповідності таких відомостей у прийнятих під час досудового розслідування відповідних рішеннях, чим, станом на 23 вересня 2014 року, забезпечувався єдиний облік таких рішень, які, в свою чергу, за формою та змістом повинні відповідати вимогам КПК України.
Слід зазначити, що в подальшому відповідна норма Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань піддалася змінам із виключенням слова «єдиного», після чого вказаним Положенням уже не забезпечувалося єдиного обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, що на переконання суду, має важливе значення для оцінки відповідних відомостей у цьому кримінальному провадженні.
Установлено, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про наявність відповідної постанови ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року про визначення групи слідчих, серед іншого, немає посилання на прийняття такого рішення і в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акту.
Відомості з ЄРДР також не містять такої інформації, хоча станом на 23 вересня 2014 року ЄРДР забезпечував єдиний облік відповідних рішень. Слідчий ГПУ ОСОБА_15 при зверненні до суду станом на 02 жовтня 2014 року та 03 жовтня 2014 року з відповідними клопотаннями, які були погодженні прокурорами, як процесуальними керівниками, про надання дозволу на проведення обшуків не посилався та не підтверджував наявність слідчої групи, визначеної відповідною постановою ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року у складі п'яти слідчих, в тому числі слідчого ОСОБА_14 .
Ураховуючи показання свідка ОСОБА_14 про те, що в пакеті документів, які йому були надані 06 жовтня 2014 року для проведення обшуку автомобіля, для підтвердження повноважень слідчих була лише відповідна постанова ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року, то прийняття двох постанов про визначення групи слідчих після реєстрації кримінального провадження в ЄРДР не відповідає і не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства України.
У результаті цього критично оцінюється та ставиться під сумнів достовірність обставин того, що ОСОБА_74 , реалізуючи свої повноваження як начальник п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, дійсно 23 вересня 2014 року приймав відповідну постанову про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі у цьому кримінальному провадженні, що за встановлених обставин, дає підстави уважати, що така постанова не приймалася 23 вересня 2014 року, а приймалася пізніше, з метою підміни відповідної постанови ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року та з метою приховання проведення відповідних обшуків слідчим ГПУ ОСОБА_14 як неуповноваженою особою в цьому кримінальному провадженні, завчасно позбавляючи обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд.
Відтак, така постанова ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі не може бути законною підставою набуття визначеними в ній слідчими ГПУ повноважень слідчих у кримінальному провадженні, що є самостійною підставою в порядку вимог ч.1 ст.86 КПК України для визнання недопустимими всіх доказів, зібраних (отриманих) під час здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження слідчими Генеральної прокуратури України, а також уповноваженими ними особами, які, виходячи з позиції сторони обвинувачення, на підтвердження чого прокурор надав суду відповідну постанову ОСОБА_54 , набули повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні на підставі постанови начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_54 від 23 вересня 2014 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі.
Крім того, 03 листопада 2022 року за результатами розгляду судом відповідного клопотання сторони захисту місцевий суд постановив ухвалу про витребування у сторони обвинувачення постанови заступника начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року, проте, сторона обвинувачення не надала на дослідження відповідної постанови, не відкривши її також і в порядку ст.290 КПК України стороні захисту.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження та ненадання стороною обвинувачення ані суду згідно постановленої ухвали за результатам розгляду клопотання сторони захисту про витребування документа, ані стороні захисту в порядку вимог ст.290 КПК України відповідної постанови заступника начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі від 23 вересня 2014 року, відомості з якої щодо складу слідчої групи були внесені до ЄРДР і підтверджуються відповідним витягом з ЄРДР станом на 01 жовтня 2014 року, і якою слідчі Генеральної прокуратури України під час здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження підтверджували наявність у них відповідних повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні, в тому числі, при зверненні до суду із клопотаннями для отримання дозволів на проведення обшуків, унеможливило місцевий суд перевірити відповідність відомостей копії такої постанови її оригінальному примірнику, змушуючи суд керуватися відповідними ймовірними припущеннями, що є неприпустимо при розгляді кримінального провадження. Унаслідок цього обставини законності набуття слідчими Генеральної прокуратури України повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні на підставі відповідної постанови ОСОБА_27 не доведені стороною обвинувачення та не підтверджуються при розгляді судом цього кримінального провадження, спричиняючи недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особами, які не мали на те законних повноважень. Відтак, суд першої інстанції виснував, що ці обставини є самостійною підставою для визнання судом недопустимими в порядку вимог ч.1 ст.86 КПК України всіх доказів, зібраних (отриманих) під час здійснення досудового розслідування цього кримінального провадження слідчими Генеральної прокуратури України, які підтверджували набуття повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні на підставі постанови заступника начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі.
Окрім цього, відповідно до відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 10 червня 2020 року №27/3-27436вих-20, вбачається, що в період з 22 вересня 2014 року по 07 жовтня 2014 року до структури Генеральної прокуратури України п'ятий слідчий відділ Генеральної прокуратури України не входив. Проте, до зазначеної структури входив п'ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Відповідно до копії наказу Генерального прокурора України №42-шц від 26 серпня 2014 року, долученого як додаток до відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 26 червня 2020 року №27/3-29656вих-20, вбачається, що згідно з п.3 даного наказу було утворено у структурі та штатному розписі управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, зокрема, п'ятий слідчий відділ, штатний розпис якого передбачав такі керівні посади, а саме: одну посаду «заступник начальника управління - начальник відділу» та дві посади «заступника начальника відділу».
Таким чином, установлено, що назви посад, які зазначаються у відповідних постановах ОСОБА_54 та ОСОБА_27 від 23 вересня 2014 року про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, не відповідають назвам посад, які станом на 23 вересня 2014 року передбачалися структурою та штатним розписом Генеральної прокуратури України, що не могло не бути відомо особам, якщо вони дійсно займають відповідні посади.
Відповідно до відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 13 липня 2020 року №27/3-3155 вих-20, вбачається, що ОСОБА_80 станом на 23 вересня 2014 року обіймав посаду заступника начальника управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, - начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.
При цьому, відповідно до зазначених вище відомостей Офісу Генерального прокурора вбачається, що ОСОБА_27 станом на 23 вересня 2014 року обіймав посаду заступника начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь управління нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Головного управління захисту прав і свобод громадян, інтересів держави, нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією Генеральної прокуратури України.
Разом з тим, згідно відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 28 липня 2020 року №27/3-3443 вих-20 вбачається, що станом на 23 вересня 2014 року посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ - начальника п'ятого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України обіймав ОСОБА_81 .
Таким чином, судом першої інстанції належним чином встановлено, що станом на 23 вересня 2014 року, тобто, станом на дату, яка зазначається датою винесення ОСОБА_56 , як начальником п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_27 , як заступником начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, відповідних постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, ОСОБА_80 не перебував на відповідній посаді, оскільки не був начальником п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, при цьому ОСОБА_27 також не перебував на відповідній посаді, оскільки також не був заступником начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Винесення відповідних постанов, якими визначалася група слідчих у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_55 та ОСОБА_27 , які не були посадовими особами, що перебували на відповідних посадах, від імені яких 23 вересня 2014 року виносилися згадані постанови про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, об'єктивно вказує на винесення таких постанов неповноважними особами з порушенням належної правової процедури щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у кримінальному провадженні, що унеможливлює законне набуття на підставі таких постанов слідчими Генеральної прокуратури України повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, що є самостійною підставою для визнання судом недопустимими в порядку вимог ст. 86 КПК України всіх доказів, зібраних (отриманих) під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження слідчими Генеральної прокуратури України, які підтверджували набуття ними повноважень слідчих на підставі постанов про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі, винесених 23 вересня 2014 року та підписаних: ОСОБА_56 , як начальником п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України, та ОСОБА_27 , як заступником начальника п'ятого слідчого відділу Генеральної прокуратури України.
Отже, враховуючи, що не було встановлено та підтверджено законності набуття слідчими Генеральної прокуратури України повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні, що має наслідком отримання доказів під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні неуповноваженими особами, тому за наведених вище підстав, які визнаються судом як окремі та самостійні підстави недопустимості усіх доказів, зібраних (отриманих) слідчими під час здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, місцевий суд у порядку вимог ст.86 КПК України обґрунтовано визнав недопустимими, зокрема, й докази, процесуальним джерелом яких є:
- протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 02 жовтня 2014 року з долученим до нього додатком DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року;
-протокол за результатами проведення аудіо-, відео контролю особи від 06 жовтня 2014 року з долученим до нього додатком DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року;
-протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року (обшук службових кабінетів судді ОСОБА_8 , обшук особи судді ОСОБА_8 та освідування судді ОСОБА_8 ) та долучені до нього додатки;
-протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року (автомобіля) та долучені до нього додатки;
-протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року (квартири) з долученими до нього додатками;
-протокол проведення слідчого експерименту від 16 жовтня 2014 року із долученими до нього додатками.
Відповідно до вимог ст.218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня.
Відповідно до вимог п.3 ч. 2 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування.
Згідно з вимогами ч.5 ст.36 КПК України Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.
Пунктом 3.6 Інструкції про порядок приймання, реєстрації та розгляду в органах прокуратури України заяв, повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення (надалі по тексту Інструкція), затвердженої наказом Генерального прокурора України від 03 грудня 2012 року № 125 (чинної станом на 23 вересня 2014 року), визначається, що заяви, повідомлення про вчинені кримінальні правопорушення, що віднесені до підслідності органів прокуратури та надійшли на розгляд прокуратур АРК, областей, міст Києва і Севастополя, спеціалізованих прокуратур на правах обласних, Генеральної прокуратури України, керівниками підрозділів апаратів направляються для організації досудового розслідування з дотриманням територіального принципу до прокуратури відповідного рівня.
Аналогічні норми закріплені у Положенні про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 69 від 17 серпня 2012 року (чинного станом на 23 вересня 2014 року), відповідно до п.2.6 якого, облік кримінальних правопорушень, осіб, які їх учинили, проводиться за територіальним принципом його вчинення (юрисдикцією місця вчинення кримінального правопорушення) або за визначенням прокурора відповідного рівня згідно з вимогами ст.218 КПК України.
Однак, зазначених вимог законодавства у даному кримінальному провадженні дотримано не було.
Установлено, що місцем вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 - є м. Вінниця Вінницької області, яке в період здійснення досудового розслідування відповідного кримінального правопорушення знаходилося під юрисдикцією відповідного органу досудового розслідування, а саме: слідчого відділу прокуратури Вінницької області, до складу якого входили начальник відділу, його заступник, 6 старших слідчих в особливо важливих справах та 10 старших слідчих, що підтверджується відповіддю Вінницької обласної прокуратури від 09 лютого 22 року №27-127вих-22.
Проте, суд першої інстанції встановив, що досудове розслідування цього кримінального провадження всупереч вимогам ч.1 ст.218 КПК України здійснювалось не слідчими слідчого відділу прокуратури Вінницької області, а здійснювалось слідчими п'ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Постанови прокурора про визначення підслідності за Генеральною прокуратурою України, чи відповідної постанови Генерального прокурора України або його заступників, прийнятої в порядку вимог ч.5 ст.36 КПК України, про доручення здійснення досудового розслідування відповідного кримінального правопорушення Генеральній прокуратурі України чи будь-якому її слідчому підрозділу суду не було надано і в Реєстрі матеріалів досудового розслідування, долученого до обвинувального акту, про прийняття такого процесуального рішення не зазначається.
Відповідно до відомостей, наданих Офісом Генерального прокурора від 26 червня 2020 року №27/3-29656вих-20, вбачається, що станом на 23 вересня 2014 року, із врахуванням наказів Генерального прокурора України від 24 червня 2014 року №25шц та від 26 серпня 2014 року №42-шц, Управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України складалося не лише із п'ятого слідчого відділу, а складалося із п'яти слідчих відділів, а саме: перший, другий, третій, четвертий та п'ятий слідчі відділи.
У матеріалах провадження також відсутня та не надавалася суду на дослідження і відповідна постанова прокурора, як процесуального керівника, прийнята у встановленому КПК України порядку (п.3 ч.2 ст.36 КПК України), згідно з якою саме п'ятий слідчий відділ управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України був визначений органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, що в подальшому надавало би необхідних повноважень для керівника такого органу визначити слідчого (групу слідчих та старшого групи слідчих) в порядку ст.39 КПК України, для набуття відповідним слідчим (слідчими) повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні.
Тому в цій частині доводи сторони захисту є обґрунтованими та ставлять під сумнів законність набуття повноважень на здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні п'ятим слідчим відділом управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.
Разом з тим, зі змісту вимог ч.1 ст.214, ч.2 ст.218 КПК України вбачається, що досудове розслідування кримінального правопорушення розпочинає той слідчий, який вніс відповідні відомості до ЄРДР, а тому, лише такий слідчий повноважний проводити його доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність, якщо із заяви, повідомлення або інших джерел йому стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не відноситься до його компетенції, в тому числі із врахуванням вимоги ч.1 ст.218 КПК України, які визначають правила територіальної підслідності, при цьому інші слідчі, у відповідний період часу, а саме: з моменту внесення відомостей до ЄРДР і доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність - не можуть набути законних повноважень на здійснення досудового розслідування, оскільки для їх визначення - законних повноважень повинен набути і сам керівник відповідного органу досудового розслідування, законність набуття повноважень якого прямо залежить та виникає лише після законного визначення органу досудового розслідування, що визначається не місцем прийняття заяви про злочин і не місцем реєстрації кримінального провадження в ЄРДР, а визначається за правилами предметної та територіальної підслідності, або згідно відповідної постанови прокурора.
З досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості про дане кримінальне правопорушення вносились до ЄРДР 23 вересня 2014 року ОСОБА_27 , який жодних повноважень слідчого у даному кримінальному провадженні не реалізував, в тому числі жодних слідчих або негласних слідчих (розшукових) дій не проводив.
Тому досудове розслідування цього кримінального провадження здійснювалось Генеральною прокуратурою України, як органом прокуратури, без достатніх на те правових підстав усупереч порядку, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, а саме: ч.1 ст.218 КПК України, за обставин нереалізації прокурорами у цьому кримінальному провадженні повноважень, передбачених п.3 ч.2, ч.5 ст.36, ч.2 ст.218 КПК України щодо доручення проведення досудового розслідування органу досудового розслідування, а саме: п'ятому слідчому відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та щодо винесення постанови про визначення підслідності із врахуванням, зокрема, правил територіальної підслідності, закріплених у ч.1 ст.218 КПК України, що є свідченням порушення та недотримання встановленої вимогами КПК України (п.3 ч.2, ч.5 ст.36, ч.2 ст.218 КПК України) належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права, що є окремою і самостійною підставою для визнання судом на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України недопустимими усіх доказів, зібраних під час здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні з порушенням установленого законом порядку, в тому числі такі докази, процесуальним джерелом яких є:
-протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02 жовтня 2014 року з доданим до нього додатком DVD+R №415 від 02 жовтня 2014 року;
-протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 06 жовтня 2014 року з доданим до нього додатком DVD+R №416 від 06 жовтня 2014 року;
-протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року (обшук службових кабінетів судді ОСОБА_8 , обшук особи судді ОСОБА_8 та освідування судді ОСОБА_8 ) та долучені до нього додатки;
-протокол обшуку володіння особи від 06 жовтня 2014 року (автомобіля) та долучені до нього додатки;
-протокол обшуку від 06 жовтня 2014 року (квартири) з долученими до нього додатками;
-протокол проведення слідчого експерименту від 16 жовтня 2014 року із долученими до нього додатками.
Давши названим доказам оцінку з точки зору їх належності, достатності, допустимості, достовірності та взаємозв'язку, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і прийняв законне та справедливе рішення про його виправдання.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції досліджені всі фактичні обставини, з'ясування яких могло мати істотне значення для правильного її вирішення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Щодо апеляційних доводів прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги низку доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, то слід зазначити таке.
Згідно з приписами ст.84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких, у визначеному законом порядку, суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Місцевим судом належним чином було досліджено всі докази сторони обвинувачення, в мотивувальній частині вироку суд кожен із цих доказів проаналізував та навів мотиви, з яких він ці докази не взяв до уваги.
Апеляційні доводи прокурора про те, що судом не взято до уваги всі докази, а висновки про недопустимість доказів є передчасними, є безпідставними.
Судом першої та апеляційної інстанції, з досліджених доказів встановлено, що апеляційні докази прокурора є передчасними.
Так, кримінальний процесуальний кодекс встановлює критерії допустимості доказів, які в разі їх належного застосування є дієвим засобом втілення такої засади кримінального провадження, як законність, у контексті дотримання вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зазначені критерії підлягають застосуванню з урахуванням положень ч.1 ст.412 КПК України.
Суд зобов'язаний перевіряти законність, повноту і правильність порядку отримання доказів і відхиляти ті з них, які були одержані зі значними непоправними порушеннями встановленого порядку.
Вирішення питання про допустимість доказів є прерогативою національних судів, а роль Європейського суду з прав людини полягає в оцінюванні загальної справедливості провадження, першочергово там, де на підставі доказів, здобутих із порушенням установленого в КПК порядку, особа визнана винуватою у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Дотична практика Європейського суду з прав людини, яка не виключає висновку про загальну справедливість кримінального провадження в разі обґрунтування винуватості засудженого на підстав окремих, недопустимих за правилами національного кримінального процесуального закону, доказів, не має спонукати суд до нівелювання встановленого в КПК порядку здійснення кримінального провадження уповноваженими особами та наслідків його недотримання як істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Суд першої інстанції провів детальне дослідження, зазначених доказів.
На думку колегії суддів, збирання слідчим доказів без належного процесуального підґрунтя є підставою до визнання отриманих доказів недопустимими.
Водночас, вказане порушення вимог КПК є істотним, отже не потребує від суду наведення мотивів щодо того, чи порушено ті чи інші права і свободи людини, передбачені Конвенцією та/або Конституцією України, адже порушення таких прав, і зокрема права на справедливий суд, зумовлено самим фактом недодержання порядку, встановленого КПК в цій частині.
Отже, суд, вирішуючи питання недопустимості доказів, здобутих неуповноваженим слідчим, не має підстав відшукувати і наводити додаткові мотиви, які спираються на обґрунтування певних аспектів застосування ст.87 вказаного Кодексу.
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи, поданої апеляційної скарги.
Приписами ч.2 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення.
Щодо висновків суду першої інстанції про наявність у цьому кримінальному провадженні провокації злочину, колегія суддів зазначає таке.
Зокрема, судом першої інстанції зроблено посилання про наявність численних ознак провокації злочину щодо ОСОБА_8 з боку ОСОБА_11 та працівників правоохоронних органів як до реєстрації кримінального провадження, так і під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження, зокрема, з метою створення штучних доказів, що є самостійною підставою для визнання судом недопустимими доказами фактичних даних та відомостей, які отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, гарантованого п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, процесуальними джерелами яких є: протокол за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 22.09.2014 із додатком до нього - CD-R диск «VIDEX» №404 від 22.09.14; протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 02.10.2014 із додатком до нього - DVD+R №415 від 02.10.14; протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 02.10.2014; протокол огляду та вручення від 02.10.2014 з додатками до нього; протокол за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 06.10.2014 із додатком до нього - DVD+R №416 від 06.10.14; протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 06.10.2014; протокол огляду та вручення від 06.10.2014 з додатками до нього; протокол обшуку володіння особи від 06.10.2014 (автомобіля) з додатками до нього.
При цьому суд першої інстанції звертав увагу, що предметом розгляду та задоволення відповідної заяви обвинуваченого була не наявність провокації злочину за обставин вчинення злочину обвинуваченим, а наявність ознак провокації злочину в діях відповідних осіб за обставин невизнання обвинуваченим вчинення злочину.
Місцевий суд наголошував на тому, що обставини наявності ознак провокації злочину в діях осіб, які не мали наслідком вчинення обвинуваченим злочину, не є тотожними обставинам наявності провокації злочину за обставин вчинення злочину обвинуваченим, при цьому, за встановлених у даному кримінальному провадженні обставин, наявність ознак провокації у діях відповідних осіб була поєднана із штучним створенням доказів, що, в цілому, було свідомо спрямовано на створення обставин вчинення злочину обвинуваченим.
Тому суд першої інстанції вважав обґрунтованою та такою, що не спростована прокурором у судовому засіданні, відповідну заяву обвинуваченого про наявність ознак провокації злочину в діях, вчинених відносно нього ОСОБА_11 та працівниками правоохоронних органів.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з таким висновком суду з огляду на таке.
Європейський суд з прав людини неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми, визначив критерії відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (рішення від 04 листопада 2010 року у справі «Баннікова проти росії», рішення від 04 квітня 2017 року у справі «Матановіч проти Хорватії», рішення від 20 лютого 2018 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. При цьому під пасивним розслідуванням розуміється відсутність будь-яких активних дій, які би спонукали особу вчинити злочин.
Жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила би без їх втручання.
Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо:
- були активні дії правоохоронних органів;
- з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування);
- злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.
Однак, якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема, після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.
Водночас, вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов'язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
Суд апеляційної інстанції перевірив ці висновки суду першої інстанції про провокацію злочину з огляду саме на встановлення того факту, коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину та не знайшов ознак провокації з боку правоохоронних органів та ОСОБА_11 у цьому кримінального провадження
Крім того, ЄСПЛ визнає необґрунтованими заяви щодо провокації кримінального правопорушення й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним правопорушення та одночасно заявляє про провокацію (рішення від 08 липня 2021 року у справі «Берлізев проти України»). Захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників поліції.
ОСОБА_8 не визнав свою причетність до інкримінованого злочину, водночас заявляв про те, що його спровокували вчинити злочин.
Ураховуючи наведене, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про те, що в порядку ч.2 ст.404 КПК України слід виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання на виправдання ОСОБА_8 з підстав провокації злочину.
Отже, з огляду на вищенаведене, суд першої інстанції у вказаному кримінальному провадженні дотримався стандарту доведення поза розумним сумнівом і ухвалив законне та обґрунтоване рішення про виправдання ОСОБА_8 відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України КПК України, оскільки стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_5 - без задоволення.
У порядку ч.2 ст.404 КПК України виключити з вироку посилання на виправдання ОСОБА_8 з підстав провокації злочину.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3