Постанова від 20.10.2025 по справі 910/3775/25

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" жовтня 2025 р. Справа №910/3775/25

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сітайло Л.Г.

суддів: Шапрана В.В.

Буравльова С.І.

секретар судового засідання - Ярітенко О.В.

представники учасників справи:

від позивача: Гельвих Л.Д.

від відповідача: Пащенко М.В.

від третьої особи: Горбовий В.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 (повний текст складено 11.08.2025)

у справі №910/3775/25 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №112"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління механізації"

про визнання недійсним рішення в частині та зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рух справи в суді першої інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №112" (далі - ТОВ "Мостобудівельний загін №112") звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ), в якому позивач просить суд:

- визнати недійсними пункти 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 рішення АМКУ від 24.12.2024 №528-р у справі №145-26.13/33-24, в частині визнання вчинення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлі (ідентифікатор торгів у системі Prozorro): UA-2019-07-31-000496-а, UA-2019-07-31-002260-b, UA-2020-03-02-000521-с, UA-2020-04-08-003298-b, UA-2021-02-03-013109-а, UA-2021-03-01-0005142-b, UA-2021-3-16-013122-с, UA-2021-03-22-001584-b, UA-2021-03-23-008755-с, UA-2021-03-24-001087-с;

- визнати недійсними пункти 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30 рішення АМКУ від 24.12.2024 №528-р у справі №145-26.13/33-24, в частині покладення на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штрафу в загальному розмірі 104 652 914,00 грн;

- визнати дії АМКУ щодо включення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" до зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів за 2024 рік, які оприлюднено на офіційному вебпорталі АМКУ 07.02.2025 за посиланням (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennia-rezultativ-torhiv-za-2024-rik), такими, що порушують права ТОВ "Мостобудівельний загін №112";

- зобов'язати АМКУ виключити із зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів за 2024 рік, які оприлюднені на офіційному вебпорталі АМКУ 07.02.2025 за посиланням (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennia-rezultativ-torhiv-za-2024-rik), інформацію про вчинення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що приймаючи рішення від 24.12.2024 №528-р у справі №145-26.13/33-24 АМКУ не повно з'ясував обставини, які мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які є недоведеними та не підтверджуються належними і допустимими доказами. Висновки, викладені у рішенні, грунтуються на підставі зібраної у поза процесуальний спосіб інформації, що призвело до прийняття незаконного та необгрунтованого рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.03.2025 відкрито провадження у справі №910/3775/25 та вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.05.2025 залучено до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельне управління механізації" (далі - ТОВ "Будівельне управління механізації").

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 позов задоволено.

Визнано недійсними пункти 1, 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25, 28 рішення АМКУ від 24.12.2024 №528-р у справі №145-26.13/33-24, в частині визнання вчинення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, на закупівлі (ідентифікатор торгів у системі Prozorro): UA-2019-07-31-000496-а, UA-2019-07-31-002260-b, UA-2020-03-02-000521-с, UA-2020-04-08-003298-b, UA-2021-02-03-013109-а, UA-2021-03-01-0005142-b, UA-2021-03-16-013122-с, UA-2021-03-22-001584-b, UA-2021-03-23-008755-с, UA-2021-03-24-001087-с.

Визнано недійсними пункти 3, 6, 9, 12, 15, 18, 21, 24, 27, 30 рішення АМКУ від 24.12.2024 №528-р у справі №145-26.13/33-24, в частині покладення на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штрафу в загальному розмірі 104 652 914,00 грн.

Визнано дії АМКУ щодо включення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" до зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів за 2024 рік, які оприлюднено на офіційному вебпорталі АМКУ 07.02.2025 за посиланням (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennia-rezultativ-torhiv-za-2024-rik), такими, що порушують права ТОВ "Мостобудівельний загін №112".

Зобов'язано АМКУ виключити із зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів за 2024 рік, які оприлюднені на офіційному вебпорталі АМКУ 07.02.2025 за посиланням (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennia-rezultativ-torhiv-za-2024-rik), інформацію про вчинення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.

Стягнуто з АМКУ на користь ТОВ "Мостобудівельний загін №112" судовий збір в розмірі 12 112,00 грн.

Ухвалюючи вказане рішення, місцевий господарський суд встановивши, що АМКУ не доведено наявності сукупності обставин, які свідчать про вчинення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронного аукціону, а рішення №528-р прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, дійшов висновку про задоволення позовних вимог ТОВ "Мостобудівельний загін №112".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, АМКУ звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги АМКУ посилається на те, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

Так, на переконання скаржника, у місцевого господарського суду були відсутні підстави для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване рішення АМКУ прийнято, відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Порядку розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90299, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним або скасування рішення, передбачені статтею 59 вищенаведеного закону.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.09.2025 апеляційну скаргу АМКУ у справі №910/3775/25 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Барсук М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АМКУ на рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25. Розгляд апеляційної скарги призначено на 16.10.2025. Учасникам справи встановлено строк на подання відзиву, заяв, пояснень, клопотань, заперечень до 25.09.2025.

Листом Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2025 матеріали справи №910/3775/25 витребувано з Господарського суду міста Києва.

15.09.2025 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №910/3775/25.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2025, у зв'язку з рішенням Вищої ради правосуддя про відсторонення від здійснення правосуддя судді Кропивної Л.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2025, для розгляду справи №910/3775/25 визначено новий склад колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Барсук М.А., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2025 прийнято до провадження апеляційну скаргу АМКУ на рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Барсук М.А., Буравльов С.І.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2025, у зв'язку з перебуванням судді Барсук М.А., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці з 13.10.2025 до 17.10.2025, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.10.2025, для розгляду справи №910/3775/25 визначено новий склад колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Шапран В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2025 прийнято до провадження апеляційну скаргу АМКУ на рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Сітайло Л.Г., судді: Шапран В.В., Буравльов С.І.

У судовому засіданні 16.10.2025 оголошено перерву до 20.10.2025.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

23.09.2025, через систему "Електронний суд", позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу АМКУ залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 - без змін.

Так, у відзиві позивач зазначає що апеляційна скарга АМКУ не містить доводів, які спростовують правомірність рішення суду першої інстанції. Місцевий господарський суд правильно застосував норми матеріального та процесуального права, повно і всебічно дослідив обставини справи та дав їм належну оцінку.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 20.10.2025 з'явились представники сторін та третьої особи.

Представник відповідача у судовому засіданні 20.10.2025 вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених у ній підстав та просив її задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні 20.10.2025 заперечили проти задоволення апеляційної скарги, просили суд апеляційної інстанції відмовити у її задоволенні, а рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

АМКУ, розглянувши матеріали справи №145-26.13/33-24 про порушення ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання з попередніми висновками Управління розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій від 13.12.2024 №145-26.13/33-24/486-спр, 24.12.2024 прийняв рішення №528-р (далі - рішення №528-р), відповідно до якого, зокрема, постановив:

1. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 390+685 автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам'янка (через м. Вінницю), Вінницька область", проведену Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2019-07-31-000496-a) (далі - Торги 1).

3. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф у розмірі 4 422 267,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення.

4. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Капітальний ремонт мосту через річку Сіб на км 484+370 автомобільної дороги державного значення М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам'янка (через м. Вінницю), Вінницька область", проведену Службою автомобільних доріг у Вінницькій області Державного агентства автомобільних доріг України (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2019-07-31-002260-b) (далі - Торги 2).

6. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 3 460 695,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення.

7. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 298+056 автомобільної дороги Н-02 (М-06) - Кременець-Біла Церква-Ржищів-Канів-Софіївка в межах Вінницької області", проведену Службою автомобільних доріг у Вінницькій області (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2020-03-02-000521-с) (далі - Торги 3).

9. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 9 257 500,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення.

10. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Капітальний ремонт шляхопроводу через залізницю на км 298+056 автомобільної дороги Н-02 (М-06) - Кременець-Біла Церква-Ржищів-Канів-Софіївка в межах Вінницької області", проведену Службою автомобільних доріг у Вінницькій області (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2020-04-08-003298-b) (далі - Торги 4).

12. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 26 150 770,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення.

13. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція мосту на км 10+586 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С121631 Головківка - вихід на а/дТ-12-15-Піщаний Брід", Олександрівський район, Кіровоградська область", проведену Державним підприємством "Агентство місцевих автомобільних доріг" (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2021-02-03-013109-а) (далі - Торги 5).

15. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 15 908 870,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення.

16. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Реконструкція мосту на км 52+692 автомобільної дороги загального користування державного значення М-04 Знам'янка-Луганськ-Ізварине" (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк)", проведену Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2021-03-01-005142-b) (далі - Торги 6).

18. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 15 357 859,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення.

19. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Капітальний ремонт шляхопроводу на км 24+478 автомобільної дороги державного значення М-04 Знам'янка-Луганськ-Ізварине" (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк)", проведену Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2021-03-16-013122-с) (далі - Торги 7).

21. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 12 489 000,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення.

22. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Поточний середній ремонт штучних споруд на автомобільній дорозі державного значення Т-18-32 /Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ на ділянці від автомобільної дороги державного значення Н-22 Устилуг-Луцьк-Рівне км 150+500 до автомобільної дороги державного значення Т-18-32 /Н-22/-Ходоси-Кустин-/Н-25/ км 4+426, Рівненська область (з розробкою проектної документації)", проведену Службою автомобільних доріг у Рівненській області (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2021-03-22-001584-b) (далі - Торги 8).

24. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 13 717 200,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 22 резолютивної частини цього рішення.

25. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "Правила визначення вартості будівництва", ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт". Капітальний ремонт мосту через р. Тетерів на км 232+094 автомобільні дороги Н-02 /М-06/ - Кременець-Біла Церква-Ржищів-Канів-Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)", проведену Службою автомобільних доріг у Житомирській області (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2021-03-23-008755-с) (далі - Торги 9).

27. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 1 993 783,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 25 резолютивної частини цього рішення.

28. Визнати, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт". Капітальний ремонт мосту через струмок на км 234+349 автомобільні дороги Н-02 /М-06/ - Кременець-Біла Церква-Ржищів-Канів-Софіївка, Житомирська область (45221000-2. Будівництво мостів і тунелів, шахт і метрополітенів)", проведену Службою автомобільних доріг у Житомирській області (ідентифікатор на вебпорталі "Prozorro" UA-2021-03-24-001087-с) (далі - Торги 10).

30. Накласти на ТОВ "Мостобудівельний загін №112" штраф в розмірі 1 894 970,00 грн, за порушення, зазначене в пункті 28 резолютивної частини цього рішення.

Звертаючись до суду з даним позовом, ТОВ "Мостобудівельний загін №112" стверджує, що мають місце підстави для визнання рішення АМКУ недійсним частково, оскільки приймаючи вказане рішення АМКУ неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які є недоведеними та не підтверджуються належними і допустимими доказами, висновки, викладені у рішенні, ґрунтуються на підставі зібраної у позапроцесуальний спосіб інформації, що призвело до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач наголошував, що оскаржуване рішення прийнято в межах наданих Комітету повноважень та з урахуванням чинного законодавства.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при ухваленні постанови та оцінка аргументів учасників справи

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що предметом дослідження в антимонопольній справі №145-26.13/33-24 були 10 торгів:

- Торги 1 (період проведення 31.07.2019-16.09.2019), дата проведення електронного аукціону 22.08.2019, переможець ТОВ "Будівельне управління механізації";

- Торги 2 (період проведення 31.07.2019-16.09.2019), дата проведення електронного аукціону 22.08.2019, переможець ТОВ "Будівельне управління механізації";

- Торги 3 (період проведення 02.03.2020-30.03.2020), дата проведення електронного аукціону 24.03.2020, переможець ТОВ "Мостобудівельний загін №112";

- Торги 4 (період проведення 08.04.2020-19.05.2020), дата проведення електронного аукціону 27.04.2020, переможець ТОВ "Мостобудівельний загін №112";

- Торги 5 (період проведення 03.02.2021-22.03.2021), дата проведення електронного аукціону 24.02.2021, переможець ТОВ "Мостобудівельний загін №112";

- Торги 6 (період проведення 01.03.2021-23.04.2021), дата проведення електронного аукціону 30.03.2021, переможець ТОВ "Мостобудівельний загін №112";

- Торги 7 (період проведення 16.03.2021-26.04.2021), дата проведення електронного аукціону 06.04.2021, переможець ТОВ "Мостобудівельний загін №112";

- Торги 8 (період проведення 22.03.2021-18.06.2021), дата проведення електронного аукціону 01.06.2021, переможець ТОВ "Мостобудівельний загін №112";

- Торги 9 (період проведення 23.03.2021-29.06.2021), дата проведення електронного аукціону 19.04.2021, переможець ТОВ "Будівельне управління механізації";

- Торги 10 (період проведення 24.03.2021-29.06.2021), дата проведення електронного аукціону 23.04.2021, переможець ТОВ "Будівельне управління механізації".

За приписами частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-ІІІ) законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон №3659-ХІІ), "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтями 35-49 Закону №2210-ІІІ регламентовано чіткий порядок розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, у Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженому розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (далі - Порядок №5) визначено процедуру розгляду органами АМКУ справ про захист економічної конкуренції.

Аналіз приписів статей 35-49 Закону №2210-ІІІ та Порядку №5 (в редакції чинній на момент отримання АМКУ звернення Громадської організації "Антикорупційний блокпост" і в редакції, яка діяла з 30.01.2024 на час прийняття розпорядження про початок розгляду справи) дає підстави для висновку, що розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочинається прийняттям розпорядження про початок розгляду справи і виключно на підставах, визначених у частині 1 статті 36 Закону №2210-ІІІ. Саме в межах процедури розгляду справи службовцям АМКУ доручається збирання та аналіз доказів, проведення інших дій, направлених на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи.

Перелік підстав для початку розгляду справи, зазначений у частині 1 статті 36 Закону №2210-ІІІ, є вичерпним і не підлягає широкому тлумаченню.

Як вбачається з матеріалів справи №145-26.13/33-24, 02.09.2021 від ГО "Антикорупційний блокпост" надійшло звернення про порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, яке зареєстровано АМКУ 02.09.2021 за №8-01/329-АМ. У вказаному зверненні ГО "Антикорупційний блокпост" зазначає, що проведений нею аналіз окремих процедур публічних закупівель свідчить про порушення з боку позивача та третьої особи законодавства про захист економічної конкуренції, а тому керуючись статтею 36 Закону №2210-III і пунктом 18 Порядку №5 (у редакції розпорядження АМКУ від 26.06.1998 №169-р) просить розпочати розгляд справи і притягнути до відповідальності вказані у зверненні товариства.

Зі змісту поданої ГО "Антикорупційний блокпост" заяви не вбачається про порушення її прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених Законом №2210-ІІІ як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а наводиться лише інформація про конкретні публічні закупівлі, участь в яких приймав, у тому числі, позивач. Тобто, вказана заява у розумінні частини 1 статті 36 Закону №2210-ІІІ, пункту 17 Порядку №5 не може бути предметом початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому 27.09.2021 відповідач листом №145-29/03-13957, на підставі абзацу 3 пункту 17 Порядку №5, повернув ГО "Антикорупційний блокпост" подану заяву. Проте зазначив, що вказане не є перешкодою для проведення, у разі необхідності, за власною ініціативою органів АМКУ розслідування щодо фактів, викладених у ній.

01.10.2021 начальником Управління розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій Смук М.М. на ім'я Голови АМКУ подана службова записка №145-01/9634 про надання управлінню доручення для проведення дослідження фактів, викладених у заяві ГО "Антикорупційний блокпост", наданої листом від 01.09.2021 №01/09-03. А 23.10.2021, відповідно до доручення Голови АМКУ №13-01/970, Управлінню розслідувань окремих видів антиконкурентних узгоджених дій доручено провести дослідження щодо обставин, викладених у службовій записці від 01.10.2021 №145-01/9634.

На підставі доручення Голови АМКУ від 23.10.2021 №13-01/970 державним уповноваженим розпочато дослідження обставин, викладених у заяві ГО "Антикорупційний блокпост" від 01.09.2021 №01/09-03 та збирання доказів, на підставі яких будуть зроблені висновки, викладені у оскаржуваному рішенні АМКУ.

З наведеного вбачається, що після отримання зазначеного вище доручення, державним уповноваженим не було прийнято розпорядження про початок розгляду справи, як передбачено статтею 37 Закону №2210-ІІІ та пунктами 20, 20-1-20-4 Порядку №5 (в редакції чинній станом на 2021 рік).

В той же час, подання №145-01/11-п про початок розгляду справи подано 18.01.2024 і на його підставі, лише 19.02.2024, державним уповноваженим прийнято розпорядження №03/36-р про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, з наведеного вище слідує, що у період з 01.10.2021 до 19.02.2024 уповноваженими особами відповідача вчинялися процесуальні дії, а саме: дослідження обставин, викладених у заяві ГО "Антикорупційний блокпост" від 01.09.2021 №01/09-03, у розгляді якої відмовлено на підставі частини 2 статті 36 Закону №2210-ІІІ.

Позивач вважає, що такі дії уповноважених осіб АМКУ свідчать про грубе порушення відповідачем приписів статті 23 Закону №3659-ХІІ, статей 35-37, 41 Закону №2210-ІІІ, що має наслідком прийняття незаконного рішення.

Як зауважив місцевий господарський суд, положення статті 36 Закону №2210-ІІІ, в частині права АМКУ розпочати розслідування за власною ініціативою не змінювалися з 2021 року. Закон не встановлює обмежень на дискрецію АМКУ самостійно розпочати відповідну перевірку, і, як наслідок такої перевірки, відкрити справу про порушення конкретним суб'єктом господарювання положень законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, статтею 37 Закону №2210-ІІІ чітко покладено на АМКУ імперативний обов'язок впевнитись, що наявні реальні і юридично обґрунтовані підстави для початку розгляду справи.

Тому, з точки зору юридичної конструкції, вкладеної законодавцем в частині 1 статті 37 Закону №2210-ІІІ, попередньою умовою прийняття розпорядження про початок розгляду справи є наявність саме достовірних (юридично обґрунтованих) доказів наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Без наявності вказаних ознак АМКУ позбавлений можливості не тільки приймати розпорядження про початок розгляду справи, а взагалі продовжувати будь-які дії, щодо того чи іншого суб'єкта господарювання.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що доводи позивача про позапроцесуальний порядок зібрання уповноваженими працівниками АМКУ доказів у період з 01.10.2021 до 19.02.2024 (до винесення розпорядження про початок розгляду справи №145-26.13/33-24) не знайшли свого підтвердження, оскільки такі повноваження АМКУ прямо передбачені антиконкурентним законодавством та втілені процедурно в Порядку №5.

Наведене прямо вказує на наявність у АМКУ дискреційних повноважень у сфері захисту економічної конкуренції.

Відтак, під дискрецією державних органів прийнято розуміти можливість органів влади, яку вони отримали на основі закону, приймати рішення з різних питань на власний розсуд, проте у межах, встановлених законом.

Дефініція дискреційних повноважень формалізована в положеннях Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді. Відповідно до цього документа, дискреційними повноваженнями ("discretionary power") слід вважати повноваження, які надають адміністративному органу певну свободу в прийнятті рішень, наділяючи орган правом вибрати з декількох законних рішень таке, яке він вважає найприйнятнішим.

Разом з тим, у разі якщо відповідний орган державної влади був наділений дискреційними повноваженнями щодо розгляду тих чи інших питань, останній повинен використовувати надані йому повноваження у межах, порядку та у спосіб, визначений законом для того аби досягти мети заради якої органу були надані такі повноваження.

Наявність у АМКУ дискреційних повноважень щодо розгляду справ про захист економічної конкуренції зумовлює появу кореспондуючого обов'язку у останнього стосовно здійснення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування усіх обставин справи та ухвалення законного, обґрунтованого та неупередженого рішення.

Наведене узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, в якій суд зазначив, що оскільки чинним законодавством майже не врегульовано процедури та критеріїв, за якими АМКУ ухвалює рішення про відкриття чи відмову в розгляді справи, рішення АМКУ має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинне розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

Аналогічний за своєю суттю висновок викладений у постанові Верховного Суду від 22.11.2022 у справі №910/11452/21, в якій Верховний Суд наголосив на тому, що рішення АМКУ має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати мотиви його ухвалення.

У той же час, з матеріалів справи АМКУ №145-26.13/33-24 вбачається, що основні дії зі збирання доказів на підтвердження вчинення позивачем та третьою особою порушення антиконкурентного законодавства проведені саме в період з 01.10.2021 до 19.02.2024 (до винесення розпорядження про початок розгляду справи).

Після прийняття державним уповноваженим АМКУ розпорядження від 19.02.2024 №03/36-р про початок розгляду справи, відповідачем вчинені наступні процесуальні дії:

- направлення копії розпорядження від 19.02.2024 №03/36-р учасникам справи;

- направлення до ТОВ "Айті-Маркет" вимоги від 11.03.2024 про надання інформації щодо використання ІР-адреси НОМЕР_1 ;

- надіслання до ГУ ДПС у Київській та Вінницькій областях вимог від 14.03.2024 про надання інформації про розмір доходу (виручки) ТОВ "Мостобудівельний загін №112" і ТОВ "Будівельне управління механізації" від реалізації товарів, робіт, послуг за 2023 рік та копій податкової звітності за 2023 рік;

- направлення до ТОВ "АЙ ПІ ТРАНС" вимоги від 05.04.2024 про надання інформації щодо використання ІР-адреси НОМЕР_1 ;

- направлення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" вимоги від 11.03.2024 про надання інформації та належним чином засвідчених копій документів, що стосується участі у Торгах;

- направлення вимог до замовників Торгів про надання інформації та копій документів, що стосується процедур закупівель, в яких приймали участь ТОВ "Мостобудівельний загін №112" і ТОВ "Будівельне управління механізації";

- направлення до ТОВ "Даталайн" вимоги від 02.12.2024 про надання інформації щодо використання ІР-адреси НОМЕР_2 ;

- надіслання учасникам справи копії подання від 13.12.2024 №145-26.13/03-12003е з попередніми висновками у справі;

- розміщення на вебсайті АМКУ повідомлення про дату, час і місце розгляду справи від 18.12.2024 №145-26.13/03-12160е;

- ознайомлення представника позивача 20.12.2024 з матеріалами справи №145- 26.13/33-24;

- прийняття 24.12.2024 рішення №528-р;

- 30.12.2024 засобами електронної пошти направлено повідомлення від 26.12.2024 №145-26.13/03-12479с про відмову в задоволенні клопотання ТОВ "Мостобудівельний загін №112" від 19.12.2024 про продовження строку надання пояснень і прийняття оскаржуваного рішення;

- 19.02.2025 позивачу направлено копію рішення від 24.12.2024 №528-р для виконання, разом із супровідним листом від 11.02.2025.

Як встановлено судом першої інстанції, зі змісту отриманих на запити відповідей від ТОВ "Айті-Маркет" (про надання інформації щодо використання ІР-адреси НОМЕР_1 ), від ГУ ДПС у Київській та Вінницькій областях (про надання інформації про розмір доходу (виручки) ТОВ "Мостобудівельний загін №112" і ТОВ "Будівельне управління механізації" від реалізації товарів, робіт, послуг за 2023 рік та копій податкової звітності за 2023 рік), від ТОВ "АЙ ПІ ТРАНС" (про надання інформації щодо використання ІР-адреси НОМЕР_1 ), від позивача (про надання інформації та належним чином засвідчених копій документів, що стосується участі у Торгах), від замовників Торгів про надання інформації та копій документів, що стосується процедур закупівель, в яких приймали участь позивач і третя особа, від ТОВ "Даталайн" (про надання інформації щодо використання ІР-адреси НОМЕР_2 ) не можливо встановити ті обставини, про які в мотивувальній частині оскаржуваного рішення зазначає відповідач.

Водночас, зі змісту оскаржуваного рішення вбачається, що загалом всі висновки відповідача базуються на доказах, збір та аналіз яких здійснено до розпорядження від 19.02.2024 №03/36- р. Зібрані ж під час початку розгляду справи докази у своїй сукупності жодним чином не підтверджують тих обставин, якими АМКУ обґрунтовує свої висновки і стверджує про наявність у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій під час участі у Торгах 1-10.

Частиною 1 статті 40 Закону №2210-ІІІ передбачено право осіб, які беруть (брали) участь у справі: ознайомлюватися з матеріалами справи, знімати копії (фотокопії) з матеріалів справи та робити виписки (крім інформації з обмеженим доступом та інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) - після одержання копії подання з попередніми висновками у справі (витягу з подання, що не містить інформації з обмеженим доступом та інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою територіального відділення АМКУ, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).

Враховуючи вищевикладене, в період з 01.10.2021 до 13.12.2024 позивач не міг реалізувати свого права на подання заперечень та надати АМКУ достатні докази, для спростування наявності в його діях порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі в Торгах 1-10.

Вказані дії АМКУ свідчать про недотримання принципу використовувати надані йому повноваження у межах, порядку та у спосіб, визначений законом для того аби досягти мети заради якої органу були надані такі повноваження, що призвело до порушення процесуальних прав позивача під час розгляду справи АМКУ.

За змістом статті 59 Закону №2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є, у тому числі, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, порушення або неправильне застосування процедурних норм, є окремою підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення.

Крім того, враховуючи заперечення позивача та третьої особи проти встановлених АМКУ, під час розгляду антимонопольної справи обставин, суд звертає увагу на наступне.

Як наголошував відповідач, матеріали антимонопольної справи доводять сукупність обставин, які свідчать про вчинення учасниками порушення під час підготовки та участі в Торгах, і були підставою для прийняття рішення №528-р, серед яких:

1) Наявність господарських відносин між ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" до, під час та після проведення Торгів 1-10.

2) Надання ТОВ "Будівельне управління механізації" та отримання фінансової допомоги ТОВ "Мостобудівельний загін №1122 у період, до та після проведення Торгів 1-10.

3) Отримання та надання учасниками фінансової допомоги від одних і тих же суб'єктів господарювання в період до, під час та після проведення Торгів 1-10.

4) Використання ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" однієї ІР-адреси в період Торгів 1, 2.

5) Наявність спільних працівників і перехід працівників між ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" у період до, під час та після проведення Торгів 1-10.

6) Взаємозв'язок учасників через третю особу до, під час та після проведення Торгів 1-10.

7) Синхронність дій ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" під час участі в Торгах 1-10.

8) Комунікація між учасниками в період до та після проведення Торгів 3-10.

Так, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами АМКУ узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону №2210-ІІІ), суд враховує, що відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак, вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини 3 статті 6 Закону №2210-ІІІ для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом АМКУ ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом АМКУ.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМКУ. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу АМКУ щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу АМКУ докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган АМКУ має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Відповідно до висновку Верховного Суду викладеного у постановах від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 06.07.2023 у справі №910/2025/20, від 02.06.2022 у справі №910/267/20, Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, відповідно до статті 86 ГПК України.

Першою обставиною, яка, нібито, свідчить про вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, за доводами АМКУ, є наявність господарських відносин між ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" до, під час та після проведення Торгів 1-10 (пункти 73-77, 118-122, 170-174 рішення №528-р).

Відповідно до фактичних даних, викладених АМКУ в рішенні, у період з 2019 року до 2021 року між позивачем та третьою особою існували сталі господарські відносини - сторони реалізовували один одному товари та послуги в спірний період.

Право на зайняття підприємницькою діяльністю гарантовано Конституцією України.

У той же час існування таких господарських відносин між учасниками пов'язано з ринком будівництва автомобільних доріг, що є специфічним, внаслідок чого обмежена кількість суб'єктів господарювання надають такого роду послуги або постачають специфічний товар для проведення будівельних робіт на автомобільних дорогах.

Сама по собі наявність господарських відносин між учасниками торгів в жодному разі не може бути підставою для висновку про те, що така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів і не має наслідком вчинення такими суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

В оскаржуваному рішенні АМКУ не наводить обґрунтувань, яким саме чином наявність господарських взаємовідносин у 2019 - 2021 роках між позивачем та третьою особою шляхом реалізації товарів та послуг свідчить про доступ до інформації про господарську діяльність один одного та сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та участі в Торгах 1-10.

Поза увагою АМКУ залишено також факт наявності господарських взаємовідносин у позивача з іншими учасниками торгів, а саме: ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" (учасник Торгів 8, 9), що в свою чергу, свідчить про специфіку ринку будівництва і ремонту автомобільних доріг та обмежену кількість суб'єктів господарювання, які виконують такого роду робити та постачають специфічний товар.

З наведеного вбачається, що під час розгляду справи відповідач не здійснював дослідження даного ринку, в тому числі співвідношення дій позивача з поведінкою інших учасників на ринку будівництва і ремонту автомобільних доріг, які також приймали участь в спірних Торгах.

В свою чергу, позивач був обмежений у наданні вказаних доказів під час процедури розгляду справи в АМКУ, оскільки з дати отримання подання від 13.12.2024 з попередніми висновками (17.12.2024) та по дату призначення справи до розгляду на 24.12.2024, було лише 5 робочих днів для ознайомлення з поданням та матеріалами справи.

Колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що відповідачем не доведено належними і допустимими доказами, що господарські відносини між позивачем та ТОВ "Будівельне управління механізації" у спірний період виходять за межі звичайної господарської діяльності, яку вони здійснюють з іншими особами з невизначеного кола суб'єктів господарювання.

Щодо обставин надання фінансової допомоги учасниками один одному та однією особою (пункти 77-96, 123-142, 175-194 рішення №528-р) місцевим господарським судом встановлено таке.

У пунктах 78, 123 та 175 АМКУ наводить перелік договорів про надання фінансової допомоги, які укладені між позивачем та третьою особою в період 2019-2021 років.

Крім того, як встановлено АМКУ, ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" укладали договори про надання поворотної фінансової допомоги з Приватним підприємством "Промбудсервіс 2005" та з Товариством з обмеженою відповідальністю "РЕД-МЕТ".

Як зазначалось вище, ринок, на якому здійснюють свою підприємницьку діяльність позивач та третя особа є специфічним та обумовлює виникнення господарських правовідносин між його учасниками.

У той же час, перебування суб'єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними (постанова Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №917/1357/17).

АМК України не доведено належними та допустимими доказами, що отримані як фінансова допомога кошти призначені саме для забезпечення участі в Торгах 1-10 або, якимось чином, сприяли обміну між позивачем та третьою особою інформацією, яка б свідчила про наявність антиконкурентних узгоджених дій під час періоду проведення спірних процедур закупівель.

Таким чином, викладені в оскаржуваному рішенні висновки про те, що надання і отримання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів, можливість обміну інформацією та відсутність конкуренції під час участі в Торгах 1-10, є такими, що ґрунтуються на загальних припущеннях, а не на індивідуальному аналізі конкретних відносин сторін, що свідчить про їх недоведеність, передчасність та неможливість існування поза іншими сукупними обставинами.

З приводу використання ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" однієї ІР-адреси в період проведення Торгів 1, 2 (пункти 97-103 рішення №528-р) судом встановлено таке.

Згідно з пунктом 97 рішення №528-р ТОВ "Будівельне управління механізації" використовувало ІР-адресу 193.93.184.197 для входу в аукціон Торгів 1, 2.

Відповідно до інформації, наданої листом АТ "Таскомбанк" від 28.02.2022 №1233/47.7-БТ, ТОВ "Мостобудівельний загін №112" входило до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування АТ "Таскомбанк" для здійснення платежів (розрахунків) та отримання довідок про наявність рахунку, відсутність заборгованості тощо, зокрема з 09.01.2019 до 27.12.2019, у тому числі в період проведення Торгів 1, 2, використовуючи ІР-адресу НОМЕР_1 (пункт 99 рішення №528-р).

За інформацією, наданою АМК України, ТОВ "Ай Пі Транс" листом від 10.04.2024 №010/04-24, вказана вище ІР-адреса використовувалась протягом 2019-2020 років ТОВ "Рідлей" за адресою: 01033, м. Київ, вул. Паньківська 5, яке на 10.04.2024 було абонентом ТОВ "Ай Пі Транс", згідно з договором від 01.02.2018 №ІР-01015.

Щодо відповіді наданої ТОВ "Ай Пі Транс" від 10.04.2024 № 010/04-24, в межах процедури розгляду справи, то в ній зазначено лише інформацію, що протягом 2019-2020 років ІР-адресу НОМЕР_1 використовував абонент ТОВ "Рідлей". З наведеної інформації не вбачається, що ТОВ "Будівельне управління механізації" для входу в аукціон та завантаження тендерних пропозицій, а позивач для входу до інтернет-банкінгу, використовували одну і ту ж ІР-адресу НОМЕР_1 , що в свою чергу може свідчити про те, що в період підготовки та участі у Торгах, товариства діяли спільно та координували свою діяльність.

Відповідачем не враховано, що одна і та сама IP-адреса може бути спільно використана різними пристроями чи користувачами, через різні технології і мережеві послуги, зокрема: користувачі можуть бути під'єднані до маршрутизатора через етапи, такі як комутатори (switches) або бездротові точки доступу (Wi-Fi access points); NAT (Network Address Translation): декілька пристроїв використовують одну публічну ІР-адресу для доступу до Інтернету; проксі-сервер: декілька користувачів підключаються до мережі Інтернет через центральний сервер, який використовує одну ІР-адресу; VPN (віртуальні приватні мережі): користувачі підключаються до VPN-сервера, який має одну публічну ІР- адресу; Інтернет-провайдер може надавати динамічну ІР-адресу, для групи користувачів в певний часовий інтервал. Це означає, що різні користувачі можуть отримувати однакову ІР-адресу під час різних сесій підключення; DHCP (Dynamic HostConfiguration Protocol) - протокол, який використовується для автоматичного надання динамічних IP-адрес, які підключаються до мережі; Anycast: декілька серверів з дією IP-адресою, але користувачі направляються до різних серверів залежно від географічного положення або завантаження; Хмарні сервіси: віртуальні машини на хмарних платформах можуть бути налаштовані так, щоб використовувати одну публічну ІР-адресу.

Збіг IP-адрес різного комп'ютерного обладнання, можливий у випадку під'єднання через спільне мережеве обладнання, включаючи налаштування чи/або використання певних сервісів, чи/або налаштування обладнання провайдера. Тобто, навіть під час завантаження документів на один інтернет-ресурс за допомогою різного комп'ютерного обладнання (комп'ютерів, які не об'єднані в одну локальну мережу та фізично знаходяться в різних непов'язаних місцях), можливий збіг (відображення в системі інтернет-ресурсу) їх ІР-адрес.

З наведеного слідує, що встановлення такої обставини як спільне використання позивачем і третьою особою однієї і тієї ж ІР-адреси потребує спеціальних знань у сфері дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів, і не може ґрунтуватися на формальних припущеннях збігу якихось ймовірних обставин.

З метою спростування висновків відповідача щодо спільного використання позивачем та третьою особою ІР-адреси НОМЕР_1 , позивач замовив проведення експертного дослідження у Київському відділенні Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бакаріуса", на вирішення експертів поставлено наступні питання:

1. Чи є збіг ІР-адреси НОМЕР_1 доказом використання ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" одного й того ж комп'ютерного обладнання під час здійснення доступу до аукціону та завантаження тендерної документації і керування банківськими рахунками?

2. Чи можливо, що вхід ТОВ "Будівельне управління механізації" до аукціону та завантаження тендерної документації, а ТОВ "Мостобудівельний загін №112" - до інтернет-банкінгу які здійснено з використання різного комп'ютерного обладнання, має однакову мережу вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР (Internet Protocol address)?

3. У яких випадках можливий збіг мережевого адресу вузла в комп'ютерній мережі, побудованої за протоколом ІР (Internet Protocol address)?

4. Про що свідчить збіг мережевого вузла в комп'ютерній мережі побудованої за протоколом ІР (Internet Protocol address)?

5. У випадку використання одних (спільних) ІР адрес - встановити, знаходились ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" при використанні одних (спільних) ІР адрес за різними адресами та/або за однією адресою? Якщо можливо встановити - вказати відповідні адреси або адресу.

За результатами проведення експертного дослідження електронних комунікацій 19.05.2025 складено Висновок експерта №831, у якому надані наступні відповіді на питання:

1. Відповісти на питання не надається за можливе, оскільки містить ознаки правового питання та виходить за межі кваліфікації судового експерта.

2 (2-4). Збіг ІР-адрес кінцевого користувача під час використання електронних сервісів/служб за допомогою мережі Інтернет (здійснення доступу до аукціону; завантаження тендерної документації; керування банківськими рахунками, тощо) за допомогою різного кінцевого (термінального) обладнання можливий у випадку налаштування трафіку з використанням VPN.

3 (5). Встановити фізичну адресу (місцезнаходження) кінцевого користувача під час використання електронних сервісів/служб за допомогою мережі Інтернет, за його ІР-адресою не можливо.

Суд першої інстанції наголосив, що поданий на замовлення сторони висновок експерта оцінюється з урахуванням положень статей 86, 104, 214 ГПК України. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами.

У наданому позивачем висновку немає одностайного доведення того, що ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" не використовувало одну ІР-адресу НОМЕР_1 в установлених АМКУ в оскаржуваному рішенні випадках, оскільки використання/невикористання учасниками VPN під час відповідних входів до мережі не можливо підтвердити під час розгляду справи.

Однак, у той же час, наведені експертом обставини свідчать, що встановити адресу (місцезнаходження) кінцевого користувача під час використання електронних сервісів/служб за допомогою мережі Інтернет за його ІР-адресою неможливо. АМКУ, на підтвердження належності вказаної ІР-адреси ТОВ "Рідлей", посилався на лист відповідь ТОВ "Ай Пі Транс" від 10.04.2024 №010/04-24. Проте, під час розгляду справи АМКУ не довів, що позивач та третя особа входили з однієї ІР-адресу до аукціону під час проведення електронних Торгів, одночасно з використанням такої ІР-адреси завантажували свої тендерні пропозиції чи оплачували платежі за участь в електронних Торгах.

Збіг щодо використання однієї ІР-адреси має місце лише під час проведення Торгів 1, 2 та носить одиничні характери, що також випливає з наявності господарських відносин між сторонами в рамках здійснення ними підприємницької діяльності на одному ринку товарів/послуг.

Крім того, в матеріалах справи міститься вимога від 02.12.2024 №145-26ю13/03-11536е до ТОВ "Даталайн" про надання інформації про всіх абонентів використання у період з 01.01.2019 до 31.12.2021 ІР-адреси НОМЕР_2 , відповідь на яку підтвердила, що під час завантаження тендерних пропозицій позивач і ТОВ "Будівельне управління механізації" використовували різні ІР-адреси.

Зважаючи на наведене вище, судова колегія вважає вірними висновки суду першої інстанції, що доводи АМКУ про використання ТОВ "Будівельне управління механізації" та ТОВ "Мостобудівельний загін №112" однієї ІР-адреси НОМЕР_1 у період проведення Торгів 1, 2 не свідчать про узгодженість дій та обмін інформацією під час безпосередньої підготовки тендерної документації та участі в Торгах 1, 2.

Також, АМКУ встановлено, що до, під час та після проведення Торгів у позивача та третьої особи були наявні спільні працівники та зафіксовано перехід працівників між цими товариствами (пункти 104-107, 143-146, 195-198 рішення №528-р).

Згруповану інформацію про спільних працівників та період їх перебування на посадах АМКУ наводить в таблицях, у пунктах 104, 143, 195 рішення.

Як вказує АМКУ у рішенні, за результатом аналізу інформації, наданої листом ГУ ПФУ у Київській області від 15.11.2021 №1000-0704-8/115414 та листом ТУ ПФУ у Вінницькій області від 30.12.2021 №0200-0704-5/89321 встановлено наявність спільних працівників між ТОВ "Мостобудівельний загін №112" і ТОВ "Будівельне управління механізації", а також перехід працівників між зазначеними суб'єктами господарювання. Вказані факти свідчать, що товариства узгоджено здійснюють свою господарську діяльність, про наявність обміну інформацією між ними та про обізнаність щодо діяльності один одного, зокрема, під час підготовки та участі у Торгах.

Такі висновки фактично ґрунтуються на таблицях, в яких зазначено прізвища, ім'я, по батькові працівників, їх РНОКПП і періоди трудової діяльності цих фізичних осіб у позивача та ТОВ "Будівельне управління механізації".

Однак, у рішенні №528-р відсутня інформація про посаду чи вид робіт, які виконували вказані особи у зазначений період. АМКУ не встановлено також і конкретних обставин переходу цих працівників з одного товариства в інше і якими обставини цей перехід був обумовлений. Поза увагою залишено також той факт, що господарська діяльність підприємств здійснюється в межах одного регіону: місцезнаходження ТОВ "Мостобудівельний загін №112" (Київська область, м. Бровари), а фактичне місцезнаходження ТОВ "Будівельне управління механізації" (м. Київ, пров. Віто-Литовський, 10), відповідно перехід працівників з одного товариства в інше, враховуючи специфіку виконання робіт і попиту на робочу силу в цій галузі, може свідчити про наявність об'єктивних обставин, які могли вплинути на такі рішення працівників і ці фактори жодним чином не можуть впливати на спільність дій позивача та третьої особи.

Окрему увагу привертають зазначені у таблиці (пункти 104,195 рішення №528-р) періоди перебування працівників у трудових відносинах двох товариств, зокрема, вказані періоди роботи мали місце задовго до проведення Торгів 1-10 (2016-2018 роки).

В рішенні не зазначено жодного факту одночасного перебування працівників у трудових відносинах з позивачем і ТОВ "Будівельне управління механізації" під час проведення Торгів 1-10, а тому твердження відповідача про наявність спільних працівників є не може свідчити про те, що товариства узгоджено здійснюють (здійснювали в період проведення Торгів 1-10) свою господарську діяльність, між ними наявний обмін інформацією та обізнаність щодо діяльності один одного, а також сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та участі в торгах.

Самої наявності однієї або двох обставин, що можуть виступати як вірогідний доказ наявності антиконкурентних узгоджених дій учасників конкурсних процедур, недостатньо для обґрунтованого та об'єктивного висновку про наявність таких дій.

Під час розгляду справи, місцевий господарський суд також надав оцінку доказам сторін стосовно взаємозв'язку учасників через третю особу до, під час та після проведення Торгів 1-10 (пункти 108-112, 147-151, 199-203 рішення №528-р).

У пунктах 108-112 (Торги 1, 2), 147-151 (Торги 3, 4), 199-203 (Торги 5-10) рішення №528-р зазначено, що з аналізу наявної у матеріалах справи інформації, зокрема, витягів з ЄДР кінцевим беніфеціарним власником (контролером) ТОВ "Мостобудівельний загін №112" у період з 01.01.2019 та станом на 26.12.2021 був ОСОБА_1 , який у цей же період часу був директором ТОВ "Рідлей", у якого згідно з інформацією наданою ТОВ "Будівельне управління механізації" (лист від 25.04.2024) останнє орендувало приміщення для свого фактичного місцезнаходження у період з 01.01.2019 до 31.12.2021. Такі зв'язки між товариствами свідчать про наявність умов для обміну між ними інформацією до, під час та після проведення Торгів.

Однак, у рішенні №528-р не наведено жодного доказу, на підставі якого можна стверджувати, що ОСОБА_1 у певний спосіб мав вплив на одного учасника по відношенню до іншого до, під час та після проведення Торгів 1-10. Не зазначено, які його конкретні дії мали вплив на участь товариств у цих Торгах або у який саме спосіб, виявлена пов'язаність, могла вплинути на результати Торгів або спотворити їх результат, адже оренда майнового комплексу жодним чином не створює умов для обміну інформацією про торги.

Більше того, роблячи такий висновок АМКУ не прийнято до уваги той факт, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб-підприємців основним видом діяльності ТОВ "Рідлей" (ідентифікаційний код 41113057) є надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна.

Як вбачається з матеріалів справи №145-26.13/33-24, ТОВ "Будівельне управління механізації" уклало договір оренди майнового комплексу від 01.11.2017 №01/11/1 з ТОВ "Рідлей" ще задовго до проведення перших торгів (31.07.2019).

З наведеного можна констатувати, що за своєю природою такий висновок АМКУ є припущенням, що не має достатнього документального підтвердження, відтак, вказана обставина щодо обміну інформацією між товариствами до, під час та після участі в Торгах 1-10 не може вважатись доведеною.

Щодо синхронності дій учасників у часі (пункти 113-117, 165-169, 216-220 рішення №528-р) колегія суддів зазначає таке.

Обґрунтовуючи зазначений висновок, у пунктах 113-117 (Торги 1, 2), 165-169 (Торги 3, 4), 216-220 (Торги 5-10) оскаржуваного рішення зазначено, що тендерні пропозиції позивача та ТОВ "Будівельне управління механізації" подавались до електронної системи закупівель в один день з невеликим часовим інтервалом, що вказує на їх погоджену поведінку у Торгах.

Проте вказані обставини самі по собі жодним чином не доводять, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в Торгах, а лише вказують на випадковість синхронності їх дій, обумовлених відповідними процедурами.

Так, відповідно до форми реєстру отриманих пропозиції у Торгах 3 - UA-2020-03- 2-000521-е (розміщеної за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-02-000521-е) вбачається синхронність дій між позивачем і третім учасником торгів - ДП "Граніт Україна", дата та час подачі відповідних пропозицій яких була наступною: позивач - 20.03.2020 о 16 год 42 хв, а ДП "Граніт України" (33864982) - 20.03.2020 о 16 год 12 хв; у Торгах 6 - UA-2021-03-01-005142-b (розміщеної за посиланням https://:prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-01-005142-b) в один день і майже в один час подані пропозиції наступних учасників: позивач - 27.03.2021 о 14 год 06 хв і Дочірнє підприємство "Будівельник-2012" ТОВ "Альманах-2000" - 27.03.2021 о 14 год 23 хв; у Торгах 8 - UA-2021-03-22-001584-b (розміщеної за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2021-03-22-001584-b) усі три учасники торгів подали пропозиції в один день - 29.04.2021 з незначним проміжком часу: позивач о 15 год 48 хв, ТОВ "Будівельне управління механізації" о 20 год 18 хв, ТОВ "Енергетично-дорожнє будівництво" об 11 год 08 хв; у Торгах 9 - UA-2021-13-23-008755-с (розміщеної за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-23-08755-с) усі чотири учасники подали свої пропозиції в один день 15.04.2021 з незначним проміжком часу, а саме: позивач о 12 год 58 хв, ТОВ "Инвест Буд" о 19 год 21 хв, ТОВ "Будівельне управління механізації" о 20 год 27 хв, ФОП Горовенко Г.О. о 18 год 56 хв; у Торгах 10 - UA-2021-03-24-001087-с (розміщеної за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-24-001087-с) вбачається синхронність дій у подачі тендерних пропозицій у двох учасників: ТОВ "Будівельне управління механізації" - 22.04.2021 о 18 год 08 хв, ТОВ "Инвест Буд" - 22.04.2021 о 19 год 47 хв.

Наведені вище факти спростовують висновок АМКУ про синхронність дій позивача та третьої особи під час участі у Торгах, що може вказувати на їх погоджену поведінку.

Судом першої інстанції також надано оцінку доводам АМКУ щодо комунікації між учасниками у період до та після проведення Торгів 3-10 (пункти 152-164, 204-215 рішення №528-р).

У пунктах 152-164 (Торги 3, 4), 204-215 (Торги 5-10) рішення №528-р зазначено, що відповідно до інформації, наданої листом АТ КБ "Приватбанк" від 24.02.2022 №20.1.0.0/7-220221/8577, листом ГУ ДПС у Вінницькій області від 11.11.2021 №23100/5/02-32-12-01-23, ГУ ПФУ у Вінницькій області від 30.12.2021 №0200-0704-5/89321, листом ПрАТ "ВФ Україна" від 12.05.2023 №02/К1-Б/135, листом філії AT "Державний експортно-імпортний банк України" від 21.02.2022 №БТ/0400710/954-22, листом AT "Укрсиббанк" від 22.02.2022 №29-4-1-07/192-БТ, листом ПрАТ "Київстар" від 22.05.2023 №13834/01 встановлено використання позивачем у своїй господарській діяльності номеру телефону НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_2 , а ТОВ "Будівельне управління механізації" - НОМЕР_4, який належить ОСОБА_3 . Згідно з відомостями наданими ПрАТ "ВФ Україна" виявлено, що після проведення Торгів 3-6, 8-10 та у період до і після проведення Торгів 7 між товариствами відбулися телефонні розмови з використанням цих телефонних номерів. Вказані дії за твердженням відповідача свідчать про координацію щодо участі у спірних Торгах.

Наведені висновки АМКУ щодо тісної комунікації позивача і ТОВ "Будівельне управління механізації" не підтверджують вчинення дій з метою узгодження поведінки під час участі в Торгах 1-10, оскільки існування комунікації сторін за умови, що між ними були господарські відносини, а тим більше існування такої комунікації як до моменту оприлюднення оголошень про Торги так і після їх завершення, що підтверджується наданою ТОВ "ВФ Україна" інформацією, не є свідченням того, що вони здійснили погодження своєї поведінки власне на цих Торгах.

З огляду на такі обставини, зроблений АМКУ висновок в цій частині є таким, що позбавлений причинно-наслідкового зв'язку, а відтак не може вважатись обґрунтованим та таким, що базується на належних доказах.

При цьому, як стверджував позивач та не спростовано відповідачем, номер телефону НОМЕР_3 належить ОСОБА_2 - директору позивача, який жодним чином не пов'язаний з підготовкою тендерної документації.

Більше того, у листі від 15.04.2024 №164, на виконання вимоги АМКУ позивачем викладено детальну інформацію про всіх колишніх і нинішніх працівників, що будь-яким чином залучалися до підготовки та/або збору документів, інформації у Процедурі закупівлі, в тому числі, що здійснювали завантаження тендерних пропозицій та зміну цінових пропозицій під час торгів із зазначенням номерів телефонів, які ними використовувались, а саме: НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9,НОМЕР_10.

На підтвердження факту того, що телефонні розмови не мали жодного стосунку до обговорення питань, пов'язаних з Торгами, позивач надав заяву свідка ОСОБА_2 від 28.02.2025. У заяві свідок чітко засвідчує, що зміст телефонних розмов, в основному, стосувався особистих питань, зокрема, побутових, дозвілля, спорту та інших подій. Свідчення, викладені в заяві, є важливим підтвердженням того, що телефонні розмови жодним чином не були пов'язані з Торгами, не містили обговорень, які могли б свідчити про їхній вплив або будь-яку причетність до процесу проведення Торгів.

З огляду на наведені вище обставини і факти, висновки, викладені у рішенні, відсутній належний аналіз доказів та не надано об'єктивної оцінки фактичним даним, що могли б достеменно підтвердити наявність порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції позивачем та третьою особою.

За приписами статті 59 Закону №2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У свою чергу, вирішуючи спори щодо оскарження рішень органів АМКУ, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів №2210-ІІІ, №3659-ХІІ кваліфікація дій суб'єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМКУ.

Отже, у вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів АМКУ, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган АМКУ покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМКУ.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Так, у межах розгляду антимонопольної справи, враховуючи закріплену за органами АМКУ виключну компетенцію розглядати та проводити розслідування у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, АМКУ не встановлено та доведено факти, які у своїй сукупності свідчать про узгодження ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" своєї поведінки при підготовці та участі в Торгах 1-10, зокрема, про обмін між ними інформацією та наявність домовленостей.

У свою чергу, в позовній заяві ТОВ "Мостобудівельний загін №112", в розумінні ГПК України, належно обґрунтовує свої позовні вимоги, оскільки в якості аргументів та доказів позивач наводить більш вірогідні, належні, допустимі, достовірні докази викладених у рішенні №528-р обставин.

З огляду на наведене, судова колегвя погоджується з висновками місцевого господарського суду, що позовні вимоги про визнання недійсними пунктів 1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 30 рішення від 24.12.2024 №528-р підлягають задоволенню.

Щодо вимог ТОВ "Мостобудівельний загін №112" про визнання дій АМКУ такими, що порушують права позивача та про зобов'язання виключити із зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів за 2024 рік, які оприлюднені на офіційному вебпорталі АМКУ 07.02.2025 за посиланням (https://amcu.gov.ua/napryami/oskarzhennya-publichnih-zakupivel/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennya-rezultativ-torgiv/zvedeni-vidomosti-shchodo-spotvorennia-rezultativ-torhiv-za-2024-rik), інформації про вчення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу, суд першої інстанції дійшов наступних висновків, з якими погоджується колегія суддів.

Органи АМКУ оприлюднюють рішення за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на офіційному вебсайті АМКУ протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Рішення підлягає оприлюдненню в повному обсязі, крім інформації, яка визначена інформацією з обмеженим доступом. Інформація з обмеженим доступом має бути виключена або зачорнена чи змінена в інший спосіб, який забезпечує достатній її захист та достатню прозорість щодо обґрунтування органом АМКУ прийнятого рішення (частина 2 статті 48 Закону №2210-ІІІ).

За приписами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" серед основних принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників є, зокрема відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до статті 10-1 Закону України "Про публічні закупівлі" розпорядники інформації зобов'язані надавати публічну інформацію у формі відкритих даних на запит, оприлюднювати і регулярно оновлювати її на єдиному державному вебпорталі відкритих даних та на своїх вебсайтах.

Публічна інформація у формі відкритих даних є дозволеною для її подальшого вільного використання та поширення. Будь-яка особа може вільно копіювати, публікувати, поширювати, використовувати, у тому числі в комерційних цілях, у поєднанні з іншою інформацією або шляхом включення до складу власного продукту, публічну інформацію у формі відкритих даних з обов'язковим посиланням на джерело отримання такої інформації.

Перелік наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, вимоги до формату і структури таких наборів даних, періодичність їх оновлення визначаються Кабінетом Міністрів України. При цьому, до такого переліку Кабінет Міністрів України обов'язково включає інформацію, доступ до якої у формі відкритих даних передбачено законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №835 затверджено Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, який визначає вимоги до формату і структури наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, періодичність оновлення та порядок їх оприлюднення, а також перелік таких наборів даних.

Розпорядники інформації, згідно з цим Положенням, завантажують у формі відкритих даних набір даних, визначений у переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, згідно з додатком (пункт 3 Положення).

У разі внесення змін до переліку наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, розпорядник інформації у місячний строк з дати набрання чинності такими змінами здійснює їх завантаження та подальше оновлення на Єдиному державному вебпорталі відкритих даних (пункт 4 Положення).

Так, додатком до вказаного Положення визначено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, відповідно до якого АМКУ зобов'язаний оприлюднювати наступну публічну інформацію у формі відкритих даних: зведений перелік суб'єктів природних монополій; рішення та рекомендації АМКУ; реєстр державної допомоги; зведені відомості про рішення органів АМКУ про визнання вчинення суб'єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді спотворення результатів торгів (тендерів) та накладення штрафу.

Отже, твердження позивача стосовно того, що ведення та публікація зведених відомостей про рішення органів АМКУ не передбачені жодним чинним нормативним актом України є безпідставними та спростовуються Положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №835.

У той же час, пунктом 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини 2 статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.

Таким чином, враховуючи приписи пункту 4 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність інформації щодо позивача у Зведених відомостях фактично є підставою для прийняття замовником рішення про відмову учаснику у процедурі закупівлі та зобов'язання відхилити тендерну пропозицію учасника.

Тому, наявність інформації у Зведених відомостях про рішення АМКУ в частині, яка стосується позивача, і має наслідком автоматичну відмову йому у процедурі закупівлі та відхилення його тендерної пропозиції замовником, порушує права останнього на участь у процедурах закупівель.

Зважаючи на встановлення підстав для визнання недійсним рішення АМКУ №528-р, в частині дії відповідача з включення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" до Зведених відомостей щодо спотворення результатів торгів за 2024 рік, які оприлюднено на офіційному вебпорталі АМКУ 07.02.2025 є такими, що порушують права позивача, а позовні вимоги про зобов'язання виключити такі відомості зі Зведених відомостей обґрунтовані та підлягають задоволенню.

З огляду на наведене, оскільки АМКУ не доведено наявності сукупності обставин, які свідчать про вчинення ТОВ "Мостобудівельний загін №112" та ТОВ "Будівельне управління механізації" порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-ІІІ, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів електронного аукціону, а рішення №528-р прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, а також недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, про задоволення позовних вимог ТОВ "Мостобудівельний загін №112" в повному обсязі.

Інші доводи апеляційної скарги взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

Згідно з частиною 4 статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча, пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

В пункті 53 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012 зазначено, що при оцінці доказів суд керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

При ухваленні даної постанови судом апеляційної інстанції надані вичерпні відповіді на доводи апелянта, з посиланням на норми права, які підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтями 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до частини 2 статті 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про задоволення позову.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною 1 статті 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга АМКУ задоволенню не підлягає.

Розподіл судових витрат

У зв'язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на АМКУ.

Якщо факт недоплати судового збору з'ясовано судом у процесі розгляду прийнятої заяви (скарги), суд залежно від конкретних обставин справи може стягнути належну суму судового збору за результатами вирішення спору.

Схожа за змістом правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.02.2022 у справі №521/17477/17.

Так, враховуючи недоплату АМКУ судового збору за звернення до суду апеляційної інстанції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність достягнути з відповідача до Державного бюджету України судовий збір у сумі 13 626,00 грн, адже за чотири вимоги немайнового характеру необхідно сплатити 18 168,00 грн, у той час як відповідачем сплачено лише 4 542,00 грн (ставку судового збору за розгляд однієї вимоги немайнового характеру).

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.07.2025 у справі №910/3775/25 залишити без змін.

3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Антимонопольний комітет України.

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 45; ідентифікаційний код 00032767) в дохід Державного бюджету України 13 626 (тринадцять тисяч шістсот двадцять шість) грн 00 коп судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/3775/25 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано - 03.11.2025.

Головуючий суддя Л.Г. Сітайло

Судді В.В. Шапран

С.І. Буравльов