Справа № 131/1780/18
Провадження №11-кп/801/31/2025
Категорія: 230
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
27 жовтня 2025 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020150000246 від 02.11.2018,
за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2023 року,
яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Борівка, Чернівецького району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, раніше судимого:
вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.2010 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі (звільнений 26.11.2012 умовно-достроково на 2 роки 11 місяців);
вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2013 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі (звільнений 23.08.2018 по відбугтю строку покарання);
-визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов'язки:
1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у межах зазначеного кримінального провадження не обирався.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Борівка, Чернівецького району Вінницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, процесуальні витрати за проведення судово-автотоварознавчої експертизи № 5915/18-21 від 12.11.2018 року, яка складає 429 гривень.
Речовий доказ у кримінальному провадженню:
-колісний трактор марки ХТЗ-2511, 2004 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 та переданий на відповідальне зберігання потерпілому ПАТ «Жорнище», що розташоване за адресою с. Жорнище, вул. Бойка, 17, Вінницького району Вінницької області ухвалено залишити останньому.
Згідно з вироком судом першої інстанції установлено, що ОСОБА_7 , будучи неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності, останній раз 24.10.2013 Жмеринським міськрайонним судом Вінницької області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України до остаточного покарання у вигляді позбавлення волі строком п'ять років, 23.08.2018 звільнений по відбуттю строку покарання, маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно, вчинив новий умисний злочин при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 01.11.2018 року близько 23:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння та знаходячись на тимчасовому пункті збору яблук (перевалка) ПАТ «Жорнище», що в с. Жорнище, вул. Бойка, 17, Іллінецького району Вінницької області, який розташований неподалік вказаного села в напрямку с. В'язовиця, Іллінецького району Вінницької області, в кварталі № 43, яблуневого саду, побачивши колісний трактор марки ХТЗ-2511, 2004 року випуску, з державним номерним знаком НОМЕР_1 , який стояв неподалік тимчасової споруди для відпочинку працівників (кунг), повторно, маючи прямий умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, підійшов до даного трактора та відкривши дверцята кабіни, які були незамкнені, сів всередину даного транспортного засобу.
В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння вказаним трактором, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 умисно, не маючи дозволу на керування даним транспортним засобом, завів двигун та поїхав вказаним трактором в напрямку с. Жорнище, Іллінецького району Вінницької області, після чого, проїхавши біля 1 км. не впорався з керуванням, з'їхав на узбіччя та допустив перекидання вказаного транспортного засобу.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме колісним трактором марки ХТЗ-2511, 2004 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який на праві власності належить ПАТ «Жорнище», юридична адреса якого с. Жорнище, вул. Бойка, 17, Іллінецького району Вінницької області, та завдав шкоди на суму 95714 грн. 55 коп., що підтверджується висновком судово - автотоварознавчої експертизи № 5915/18-21 від 12.11.2018, згідно якого ринкова вартість трактора колісного марки ХТЗ-2511, 2004 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , бувшого у використанні, з урахуванням зносу станом на 01.11.2018, становила 95 714 грн. 55 коп.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючими ознаками - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його винуватості, однак просить ухвалений вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв?язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості.
Просить ухвалити новий вирок та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України на п'ять років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівки про визнання пом'якшуючою покарання обставиною - активне сприяння розкриттю злочину та обтяжуючої покарання обставини - рецидив злочину.
З вступної та мотивувальної частини вироку виключити посилання на те, що на утриманні ОСОБА_7 є двоє неповнолітніх дітей.
Вказати у вступній частині вироку, що ОСОБА_7 раніше судимий: вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.2010 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі (звільнений 26.11.2012 умовно-достроково на 2 роки 11 місяців) та вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2013 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі (звільнений 23.08.2018 по відбуттю строку покарання).
У решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.75, 76 КК України, суд не виконав вимоги ст.50, 65 КК України, оскільки не в повному обсязі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим унаслідок м?якості.
Зазначає, що судом безпідставно визнав обставиною, яка пом'якшує покарання, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки з мотивувальної частини вироку не вбачається, яку саме допомогу надавав ОСОБА_7 слідчому, прокурору та суду в розкритті кримінального правопорушення. На переконання прокурора, визнання обвинуваченим винуватості та надання правдивих показів не підтверджує активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Звертає увагу апеляційного суду на те, що до вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він був раніше тричі судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, які відносяться до категорії тяжких. При цьому, судимості за попередніми двома вироками не зняті та не погашені, проте навіть призначення за попередніми вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нового умисного, корисливого кримінального правопорушення, яке також відноситься до категорії тяжких і вчинено ним менш ніж за три місяці після звільнення з місць позбавлення волі 23.08.2018.
Також ОСОБА_7 раніше вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 20.05.2008 за вчинення крадіжки з проникненням до приміщення призначалося покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, проте він на шлях виправлення не став та менш ніж за 4 місяці після завершення однорічного іспитового строку знову 04.09.2009 вчинив умисні, корисливі, у тому числі і тяжкі кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за що і був засуджений вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.2010 до реального позбавлення волі.
Крім цього, будучи звільненим 26.11.2012 від відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.2010 умовно- достроково на 2 роки 11 місяців, ОСОБА_7 вже 11.06.2013, тобто в період умовно дострокового звільнення, вчинив нові тяжкі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, за що і був засуджений вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2013 із застосуванням положень ст. 71 КК України до реального позбавлення волі.
Вказане, на переконання прокурора, свідчить, що ні умовно-дострокове звільнення, ні попереднє звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком ОСОБА_7 не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Крім цього, ставить під сумнів наявність у обвинуваченого неповнолітніх дітей та їх утримання, оскільки вказане судом встановлено лише на підставі слів обвинуваченого та не підтверджено жодними доказами.
Зазначає, що судом безпідставно визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , рецидив злочинів, оскільки злочин за який обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком, кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто утворює з усіма попередніми судимостями ОСОБА_7 повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Звертає увагу на те, що у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 суд вказав лише останню судимість від 24.10.2013, незважаючи на те, що попередні судимості за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.1910 за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі (звільнений 26.11.2012 умовно-достроково на 2 роки 11 місяців) не зняті та не погашені і вони мають значення для провадження та впливають на правильність призначення покарання обвинуваченому.
Позиції учасників судового розгляду
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін.
Представник потерпілого ПАТ «Жорнище» про апеляційний розгляд повідомлений належним чином, однак у судове засідання з'явився. Прокурор, обвинувачений та захисник не заперечували щодо проведення апеляційного розгляду у його відсутність.
Мотиви і висновки апеляційного суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, фактичні обставини його вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок у цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_7 сам вид та розмір покарання, фактично не погоджується із застосуванням до останнього правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.
Згідно з ст.50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом'якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.
Відповідно до вимог ст. 414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді п'яти років позбавлення волі, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років.
Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням його від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, по місцю проживання характеризується з задовільної сторони, на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не значиться, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей.
Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 згідно ст. 66 КК України, суд визнав визнання вини, щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, та рецидив злочинів.
На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов до переконання, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе в умовах без ізоляції від суспільства із застосуванням ст. 75 КК України із звільненням його від відбування покарання з випробуванням, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним кримінальних правопорушень у майбутньому.
Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченого, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.
Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, установлених ст.ст.50, 65 КК України, у зв'язку з тим, що суд першої інстанції у достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, кримінального правопорушення, його мотив, дані про особу обвинуваченого, його процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ніде не працює, призваний на військову службу за мобілізацією, однак наразі перебуває під вартою в ДУ “Харківський слідчий ізолятор» за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп'яніння, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, відносяться до тяжкого злочину проти власності, вчиненого повторно, під час розгляду кримінального провадження в суді оголошувався в розшук, що свідчить про те, що він не надав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, не усвідомив суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, не бажав виправити ситуацію, що склалася, та ставати на шлях виправлення.
Крім того, судом залишено поза увагою те, що до вчинення кримінального правопорушення, за яке його засуджено оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 був раніше тричі судимий за вчинення корисливих кримінальних правопорушень проти власності, які відносяться до категорії тяжких. При цьому, судимості за попередніми двома вироками не зняті та не погашені, проте у вступній частині вироку стосовно ОСОБА_7 суд вказав лише останню судимість від 24.10.2013.
Таким чином, навіть призначення за попередніми вироками судів покарання у виді реального позбавлення волі не попередило вчинення ним нового умисного, корисливого кримінального правопорушення, яке також відноситься до категорії тяжких, і вчинено ним менш ніж за три місяці після звільнення з місць позбавлення волі 23.08.2018.
Також ОСОБА_7 раніше вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 20.05.2008 за вчинення крадіжки з проникненням до приміщення призначалося покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, проте він на шлях виправлення не став та менш ніж за 4 місяці після завершення однорічного іспитового строку знову 04.09.2009 вчинив умисні, корисливі, у тому числі і тяжкі кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за що і був засуджений вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.2010 до реального позбавлення волі.
Крім цього, будучи звільненим 26.11.2012 від відбування покарання у виді позбавлення волі за вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.2010 умовно- достроково на 2 роки 11 місяців, ОСОБА_7 вже 11.06.2013, тобто в період умовно дострокового звільнення, вчинив нові тяжкі кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 186 КК України, за що і був засуджений вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2013 із застосуванням положень ст. 71 КК України до реального позбавлення волі.
Вказане на переконання колегії суддів, свідчить про те, що ні умовно-дострокове звільнення, ні попереднє звільнення від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком ОСОБА_7 не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Також судом першої інстанції безпідставно визнано як обставину, яка пом'якшує покарання обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Так, активне сприяння розкриттю злочину означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.
Натомість з вироку суду не вбачається, яку саме допомогу в установленні невідомих обставин надав обвинувачений слідчому, прокурору та суду, а тому підтвердження обвинуваченим ОСОБА_7 фактичних обставин кримінального правопорушення, які й так були відомі органу досудового розслідування, не є активним сприянням у розкритті кримінального правопорушення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне виключити із мотивувальної частини вироку посилання на наявність пом'якшуючої покарання обставини, а саме активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Крім цього, обґрунтовуючи у вироку необхідність призначення ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування випробуванням та іспитовим строком, суд вказав на наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей.
Разом з тим, наявність на утриманні неповнолітніх дітей жодним чином не знижує суспільної небезпеки вчиненого злочину та його тяжкості.
У той же час, у матеріалах кримінального провадження відсутні докази про те, що в обвинуваченого на утриманні наявні двоє неповнолітніх дітей. Фактично до таких висновків районний суд дійшов тільки на підставі показань обвинуваченого, а тому вказане підлягає виключенню із вступної частини вироку. При цьому під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відразу навіть не міг назвати дати народження дітей та їх імена.
Поза увагою суду першої інстанції також залишилися вимоги ч. 4 ст. 67 КК України та роз?яснення п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», де вказано, що п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.
Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз ураховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 26.05.2010 за ч. ч. 2, ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.10.2013 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.
Злочин, за який обвинуваченого засуджено оскаржуваним вироком, кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто утворює з усіма попередніми судимостями повторність злочинів і виключає їх рецидив.
Таким чином, у порушення вище зазначених вимог ст. 67 КК України та роз?яснень постанови Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України безпідставно визнав обставину, що обтяжує його покарання - рецидив злочину, а тому вказане підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
За таких обставин, висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до нього такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв'язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.
У зв'язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення його від відбування призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України і ухвалити свій вирок.
Призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті закону України про кримінальну відповідальність відповідно до обвинувачення з реальним його відбуванням, як про це слушно зазначає прокурор в апеляційній скарзі, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для його виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує його негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства й вимогами захисту основоположних прав особи, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.ст.50, 65 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 31 січня 2023 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його затримання на виконання вироку.
У решті вирок залишити без змін.
Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4