08.10.2025 року м. Дніпро Справа № 912/1374/24
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя: Чус О.В. (доповідач),
судді: Дармін М.О., Кощеєв І.М.
секретар судового засідання Медведєва К.І.
за участю:
від прокуратури: Деркач І.П. (в залі суду);
від позивача-1: не з'явився;
від позивача-2: не з'явився;
від відповідача: Захарченко І.В. (поза межами суду);
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 (повне рішення складено 16.09.2024, суддя Бестаченко О.Л.) у справі № 912/1374/24
за позовом: Керівника Знам'янської окружної прокуратури Кіровоградської області, в інтересах держави в особі:
Устинівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області,
Відділу комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради,
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ"
про стягнення 1 609 912,38 грн.,
Короткий зміст позовних вимог.
До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Керівника Знам'янської окружної прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави, в особі Устинівської селищної ради Кропивницького району Кіровоградської області та Відділу комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ" про стягнення 1 609 912,38 грн, з покладенням на відповідача судових витрат.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає про неналежне виконання відповідачем зобов'язань за договором підряду від 31.03.2023 № 16 в частині повного та якісного виконання робіт, внаслідок чого було завдано збитки місцевому бюджету Устинівської територіальної громади на суму 1 609 912,38 грн.
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 у справі № 912/1374/24 позовні вимоги задоволено повністю.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ" (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Кропивницького, буд. 184, код ЄДРПОУ 24152128) на користь місцевого бюджету Устинівської територіальної громади Кропивницького району Кіровоградської області, перерахувавши на рахунок Відділу комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради (28600, Кіровоградська область, Кропивницький район, смт Устинівка, вул. Ювілейна, буд. 4, код ЄДРПОУ 44319990), р/р UA368201720344231002400150898, банк Державна казначейська служба України м. Київ, збитки, заподіяні неповним та неякісним виконанням робіт за договором підряду № 16 від 31.03.2023, укладеним між Відділом комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПФ", в сумі 1 609 912,38 грн.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ" (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. Кропивницького, буд. 184, код ЄДРПОУ 24152128) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, Кіровоградська обл., м. Кропивницький, просп. Європейський, 4, код ЄДРПОУ 02910025) судовий збір у розмірі 24 148,69 грн.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано наступним:
- господарський суд вважає належними, допустимими, достовірними та вірогідними доказами протокол випробувань матеріалів № 705 від 25.12.2023 та висновки експертів від 02.02.2024 № 3585/23-27, від 27.02.2024 № СЕ-19/112-24/1438-ЕК, що підтверджують завищення вартості робіт за Договором підряду на загальну суму 348 924,38 грн та виконання робіт з порушенням вимог щодо якості на суму 1 260 988,00 грн.;
- зауваження відповідача щодо порядку відбору кернів на дослідження, їх розміру та недостатності висоти не беруться судом до уваги, оскільки зразки відбиралися в присутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ", що зафіксовано у протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 19.12.2023, який підписано без зауважень.
- відсутність зауважень контролюючих органів і служб щодо якості та кількості робіт у Загальному журналі робіт за об'єктом "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" не спростовує висновків експертизи, крім того підтверджує, що недоліки є приховані та не могли бути виявлені під час прийняття робіт;
- суд першої інстанції виснував, що поведінка відповідача щодо неякісного виконання робіт та зазначення у звітній документації проведення робіт, пов'язаних з улаштуванням вирівнюючого шару із асфальтобетонних сумішей із застосуванням укладальників асфальтобетону та улаштуванням бетонних основ під бортові камені, які фактично не проводились, є протиправною. Протиправною поведінкою відповідача Устинівській територіальній громаді завдано збитків, тобто витрат, які особа мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Устинівська територіальна громада не отримала очікуване при укладенні договору, невиконані та неякісно виконані роботи потребують перевлаштування. Збитки у розмірі 1 609 912,38 грн перебувають у безпосередньому причинному зв'язку від протиправної поведінки відповідача. Відповідальність за безпосередній обсяг та якість робіт за Договором підряду лежить на підряднику, тому вина відповідача у заподіянні збитків доведена.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
До Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "ПФ", в якій просить: скасувати рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 по справі №912/1374/24 повністю і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову. Розглянути справу 912/1374/24 в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Позивач в позовній заяві зазначив як додаток №32 копії підсумкових відомостей ресурсів (витрати по факту) об'єкту: “Комунальний ремонт частини вулиці Ювілейна, 14 до перехрестя з вул. Об'їзна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області. Однак, копії підсумкових відомостей ресурсів до суду не надано, що унеможливлює здійснення судом перевірки розрахунку суми збитків у вигляді невиконаних робіт відносно не установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів в частині суми 98972,38 грн. (п. 5 Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 №1 від 26.07.2023).
Скаржник зазначає, що судом залишено без уваги та відповідного реагування те, що позивачем витрати на улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників бетону на суму 249952,00 грн. включено як до розрахунку суми збитків у вигляді невиконаних робіт по договору, так і до розрахунку суми збитків у вигляді неякісно виконаних робіт по договору. Отже, у суду були достатні підстави для реагування відповідно до ч. 11 ст. 176 ГПК України.
З Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 №1 від 26.07.2023 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2023 вбачається, що останні, крім підписів сторін договору, містять також підпис та печатку інженера технічного нагляду - Алєйник М.В. Тобто, прийняття виконаних робіт відбувалося за участю залученої позивачем особи, яка здійснювала технічний нагляд за повнотою та якістю виконаних робіт, тому презюмується, що позивач був обізнаний про повноту та якість виконаних робіт, перелічених в Акті приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 №1 від 26.07.2023.
За змістом Акту приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 №1 від 26.07.2023 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за липень 2023 виконані роботи позивачем прийнято без жодних зауважень. З огляду на ту обставину, що замовник прийняв обсяг виконаних робіт за договором із визначеною вартістю та не заявив будь-яких зауважень, останній в силу положень абз. 2 ч.1 ст. 853 ЦК України, втратив право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Крім того, сторонами в пунктах 6.7-6.10 Договору підряду врегульовано окремий порядок дій у разі виявлення недоліків впродовж гарантійного строку, що, зокрема, включає в себе сповіщення підрядника про виявлені недоліки та складання відповідного акта з термінами усунення таких недоліків. Доказів вчинення відповідних дій матеріали справи не містять.
Апелянт стверджує, що висновок експерта складено з недотриманням Інструкції №53/5 від 08.10.1998, а саме: - перелік об'єктів, що підлягають дослідженню (стор. 3 Висновку експерта) Експертом визначено невірно, позаяк об'єктом дослідження не може бути «капітальний ремонт частини вулиці», а мають бути матеріальні результати фактичного виконання робіт з капітального ремонту частини такої вулиці. Те саме стосується і інших об'єктів, з зазначених Експертом на стор. 3 Висновку, так як об'єктом дослідження не може бути наданий (надісланий) «паперовий конверт» в якому щось знаходиться, а лише конкретні матеріали (об'єкти), які у ньому містяться. Отже, Експерт невірно визначив об'єкти дослідження, чим порушив вимоги абзацу сьомого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5; - наведені відомості про надані матеріали не містять зазначення конкретного виду (назви) отриманих матеріалів (документів) та кількості їх аркушів, позаяк з інформації наступного змісту, що наведена на стор. 3 Висновку експерта - «надійшли матеріали кримінального провадження № 42023120040000117 в одному томі», неможливо зрозуміти, які саме матеріали (документи) були надані на дослідження Експерту та яка кількість їх аркушів в кожному конкретному випадку, чим порушено вимоги абзацу восьмого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5; - відсутня інформація про те, що висновок підготовлений для долучення до матеріалів конкретного кримінального провадження, чим порушено вимоги абзацу п'ятнадцятого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5; - експертом порушено вимоги абзацу шістнадцятого пункту 4.12 розділу IV Інструкції №53/5 в частині відсутності зазначення у вступній частині Висновку експерта обставин, які мають значення для надання висновку, зокрема щодо підстав проведення огляду об'єкта дослідження без участі такого учасника процесу, як підозрюваний (обвинувачений); - наведений на стор. 3-4 Висновку експерта «перелік інформаційних джерел, які використовувалися при проведенні експертизи», складено з порушенням правил бібліографічного опису, чим порушено вимоги абзацу дев'ятнадцятого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5.
На стор. 5-6 Висновку експерта, серед опису методів, за допомогою яких Експертом було проведено дослідження, відсутнє згадування про застосування руйнівного методу дослідження. Як і відсутнє посилання на відповідну методику проведення такого виду дослідження у переліку інформаційних джерел, які використовувалися при проведенні експертизи (стор. 3-4 Висновку експерта). Також серед переліку виконаних Експертом під час натурного обстеження об'єкта дослідження робіт, окрім іншого, містяться роботи (заходи) з визначення товщини конструктивних шарів дорожнього одягу, виконати (здійснити) які, без застосування руйнівного методу дослідження, неможливо, позаяк для цього [виконання замірів товщини шару(-ів) дорожнього одягу] потрібно спочатку відібрати (вилучити) з масиву конструкції улаштованого дорожнього одягу, відповідний його зразок (керн, вирубку тощо), при чому зробити це механічним способом, а значить - шляхом часткового пошкодження об'єкта дослідження за допомогою застосування руйнівного методу дослідження.
Дослідження конструктивних шарів дорожнього одягу об'єкта дослідження на предмет встановлення фактичної товщини верхнього шару, проводилось не Експертом, а сторонніми спеціалістами, і не одночасно з оглядом і дослідженням Експерта, як про це зазначено у Висновку експерта, а значно раніше, коли вказаному Експерту ще не було навіть доручено до виконання проведення експертизи у вказаному кримінальному провадженні, що вбачається з Протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 19 грудня 2023 року. Не маючи жодного відношення як до процедури відібрання зразків (кернів) дорожнього одягу об'єкта дослідження в цілому, яка мала місце 19.12.2023, так і до проведення натурного обстеження об'єкта дослідження в частині визначення товщини конструктивних шарів дорожнього одягу, яке, нібито, мало місце у зазначений у Висновку експерта час (16.01.2024), вказаний Експерт, натомість, поклав в основу власного дослідження і складання власного Висновку експерта результати досліджень сторонніх спеціалістів, відносно яких у Висновку експерта відсутня інформація про їх залучення до спільного складання Висновку експерта на підставі відповідного процесуального документа (постанови, ухвали тощо) складеного за результатами розгляду клопотання Експерта про залучення спеціаліста, позаяк, в такому випадку, експертиза за процесуальною ознакою вже є судовою комплексною будівельно-технічною експертизою, що вбачається зі змісту абзацу шостого підпункту 1.2.13 пункту 1.2 розділу I Інструкції № 53/5. Таким чином, Експертом було невірно визначено процесуальну ознаку експертизи та не внесено відповідні відомості з цього приводу до вступної частини Висновку експерта, що разом з встановленим фактом передоручення проведення експертизи іншій особі з порушенням встановленого законодавством порядку, свідчить про грубе порушення Експертом вимог абзацу третього пункту 2.3 розділу II Інструкції №53/5, позаяк одним з обов'язків судового експерта, закріпленим за ним положеннями пункту 2.2 цього ж розділу Інструкції № 53/5, є обов'язок особисто провести повне дослідження.
З дослідницької частини висновку експерта, що міститься на стор. 15-16, вбачається, що твердження експерта про те, що «обсяги робіт, пов'язані з улаштуванням вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону фактично не підтверджуються», зроблене останнім виключно на підставі даних Протоколу №705 випробувань матеріалів від 25.12.2023 ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість», хоча і без наведення в Протоколі № 705 підстав з яких це вбачається та за відсутності поставленого питання в цій частини від замовника випробувань - органу досудового розслідування. Інша частина висновку експерта про те, що «… середня товщина покриття дорожнього одягу є навіть більшою ніж товщина, що відображена у наданій звітній документації, найбільш ймовірно за рахунок невиконання робіт по улаштуванню вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону, що також підтверджується наданим органом дізнання вищевказаним протоколом. Разом з тим загальний обсяг використаної асфальтобетонної суміші при роботах пов'язаних з влаштуванням покриттів відповідає загальному обсягу, що відображений у звітній документації», з однієї сторони свідчить про той факт, що вказане твердження Експерта побудоване: 1) - на припущеннях, де смислова конструкція «найбільш ймовірно» передує за порядком викладення в реченні посиланню на об'єктивні обставини у вигляді існування відповідних документів («що також підтверджується наданим органом дізнання вищевказаним протоколом»), і 2) - на інформації, отриманій з документу, в основу складання якого покладено результати дослідження сторонніх спеціалістів, а не власних досліджень експерта; а з іншої - свідчить про той факт, що висновки яких дійшов експерт містять взаємовиключні речі, позаяк залишається незрозумілим, яким чином, в такому випадку, має місце факт невиконання робіт по улаштуванню вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші, якщо паралельно стверджується про те, що загальний обсяг використаної асфальтобетонної суміші при роботах пов'язаних з влаштуванням покриттів відповідає загальному обсягу, що відображений у звітній документації.
Апелянт наголошує на тому, що зображення об'єкта дослідження (1-22), що є додатком №1 до висновку експерта за своїм змістом і смисловим навантаженням, вони є абсолютно неінформативними, позаяк не містять відповідних пояснень до них, і, загалом можуть стосуватися будь-якої іншої місцевості, аніж та, що за географічним положенням відповідає місцю розташування об'єкта дослідження. Окрім цього, відсутність підписів до зображень в якості зазначення місць зйомки з відповідними прив'язками до пікетажу з проектної документації або, принаймні, хоча б до якихось твердих контурів на місцевості, відповідно до яких було б можливим ідентифікувати, як взагалі межі робіт з капітального ремонту проїзній частині дороги, яка є об'єктом дослідження, так і місця початку і закінчення виконання робіт, місця відібрання зразків (кернів) тощо, - унеможливлює сприйняття фототаблиці, саме як невід'ємного додатку до Висновку експерта, що має з ним логічний зв'язок.
Зі змісту Протоколу від 19.12.2023 вбачається, що відібрання зразків (кернів) з верхнього шару дорожнього одягу об'єкта дослідження відбувалося 19 грудня 2023 року, починаючи з 17 год. 25 хв. і тривало до 18 год. 50 хв. З загальнодоступних, відкритих джерел інформації легко дізнатися про те, що захід сонця в цю пору року і конкретно, в цей день і час, відбувається ще до 16:00 год. Таким чином, вбачається, що відібрання зразків (кернів) з дорожнього одягу об'єкта дослідження, відбувалося вже в темну пору доби та за штучного освітлення, що підтверджується інформацією з самого Протоколу від 19.12.2023. Вказана обставина самим безпосереднім чином могла вплинути на точність і достовірність отриманих результатів вимірювання фактичної товщини верхнього шару дорожнього одягу, позаяк зі змісту Протоколу від 19.12.2023 вбачається, що вказані зразки (керни) підлягали вимірюванню одразу після їх відібрання, а не в лабораторних умовах. Також, вказаний Протокол від 19.12.2023, у своїй описовій частині, в якості прив'язок місць відбору зразків (кернів), містить посилання на тверді контури на місцевості у вигляді номерів відповідних будинків, натомість без зазначення того, від якої конкретно сторони такого будинку здійснено прив'язку. Тоді як, Протокол № 705 в якості прив'язок місць відбору зразків (кернів), містить посилання вже на пікетаж, натомість без долучення жодної графічної схеми такого пікетажу. Вказана неузгодженість між змістом однієї і тієї самої інформації у двох різних документах, а також її неповнота, окрім того, що унеможливлює перевірку достовірності відібрання зразків (кернів) саме у тих місцях, про які зазначено в обох протоколах, також і ставить під сумнів той факт, що подальшому дослідженню в лабораторних умовах підлягали ті самі зразки, про які зазначено у Протоколі від 19.12.2023. Ані Протокол від 19.12.2023 з додатком до нього, ані Протокол № 705, у своїй описовій частині, не містять зазначення ані діаметра відібраних зразків (кернів) циліндричної форми, ані відстаней у поперечному напрямку від зовнішніх крайок покриття та від осі проїзної частини дороги на яких та від яких їх [зразки (керни)] було відібрано, що ставить під сумнів достовірність зазначеної в пункті 2.3 Протоколу №705 інформації про те, що «зразки відібрано відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-319:2016 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань».
Враховуючи суперечливі та неузгоджені між собою дані, встановлені при аналізі таких розділів Висновку експерта, як «Вступ», «Дослідження» та «Висновки», вбачається, що висновки, яких дійшов експерт за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42023120040000117 від 31.10.2023, є взаємовиключними, нормативно необґрунтованими та такими, що надані з недотриманням положень нормативних документів в галузі будівництва обов'язковість застосування яких встановлена нормативно-правовими актами, чим спотворено зміст даного дослідження в контексті повноти його проведення та обґрунтованості висновків яких дійшов Експерт, та наслідком чого є відсутність підстав для приймання такого висновку до уваги в якості належного і допустимого доказу.
Узагальнений виклад позицій інших учасників справи.
Від в.о. керівника Знам'янської окружної прокуратури Кіровоградської області до ЦАГС надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить: апеляційну скаргу ТОВ «ПФ» на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 у справі №912/1374/24 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 по справі №912/1374/24 залишити без змін.
Відзив обґрунтований наступним.
За висновком експерта №3585/23-27 від 02.02.2024, загальний обсяг використаної асфальтобетонної суміші при роботах, пов'язаних з влаштуванням покриттів відповідає загальному обсягу асфальтобетонної суміші, що відображений у звітній документації, однак, відсутній вирівнювальний шар. Під час виконання робіт згідно з розділом «Дорожній одяг» та схемою проїзду Робочого проекту на: «Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області» визначено влаштування «...покриття з дрібнозернистого щільного асфальтобетону тип Б марка 1». Використання вказаного типу асфальтобетону підтверджується також протоколом випробувань №705 від 25.12.2023. Тобто, у даному випадку неякісним є увесь асфальтобетон, об'єм якого зазначений у звітних документах, який відповідає фактично встановленому. Порушення умов Договору в частині неякісного виконаних робіт необхідно розглядати в комплексі відповідності вимогам, передбаченим згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та іншим чинним державним стандартам щодо всього асфальтобетону - дрібнозернистого щільного асфальтобетону тип Б марка, а не окремих видів робіт.
Висновки експерта та розрахунок завданих збитків у вигляді невиконаних та неякісно виконаних робіт повністю підтверджуються висновком судової економічної експертизи № СЕ-19/112-24/1438-ЕК від 27.02.2024, який також подано до матеріалів позовної заяви. Вказаним висновком документально підтверджено матеріальні збитки в частині завищення вартості та обсягів виконання будівельних робіт в сумі 348924,38 грн. та збитки в частині неякісного виконання робіт та необхідності їх перевлаштування на об'єкті будівництва «Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'іздна в смт. Устинівка Кропивницъкого району Кіровоградської області» по Договору підряду №16 від 31.05.2023, в сумі 1260988,00 грн.
В апеляційній скарзі вказується, що позивач в позовній заяві зазначив як додаток №32 копії підсумкових відомостей ресурсів (витрати по факту) об'єкту: “Комунальний ремонт частини вулиці Ювілейна, 14 до перехрестя з вул. Об'їзна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області, однак, не долучив, що унеможливлює здійснення судом перевірки розрахунку суми збитків у вигляді невиконаних робіт відносно не установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів в частині суми 98972,38 грн. Отримання указаного додатку на 5 аркушах Судом підтверджується описом вкладення до поштового відправлення №2850002958890 на адресу Господарського суду Кіровоградської області. Також цей додаток було досліджено в ході судового розгляду. У разі неотримання Судом додатку №32 були б застосовані заходи, передбачені ст.174 ГПК України.
Законодавцем визначено два види недоліків робіт, явні та приховані недоліки, основною відмінністю яких є спосіб їх виявлення. Так, на відміну від явних недоліків, виявлення яких здійснюється на етапі прийняття робіт згідно акту приймання-передачі, законодавцем виокремлено приховані недоліки, які можуть бути виявлення вже після прийняття відповідних робіт. Факт залучення інженера технічного нагляду - Алейник М. В. під час виконання робіт за Договором №16 від 31.05.2023 ні прокурором, ні Позивачем 2 не оспорюється та не приховується.
Разом з відзивом на позовну заяву Відповідачем надавалися копії протоколів випробування асфальтобетонної суміші випробувальної будівельної лабораторії Асоціації «Кіровоградоблшляхбуд» №86 від 04.07.2023, №87 від 05.07.2023, №88 від 06.07.2023 та №9 від 09.08.2023, згідно до яких показники щодо коефіцієнту ущільнення та водонасичення відповідають вимогам нормативних документів, та на його думку, свідчать про належність виконання робіт та перевірку їх якості на об'єкті. Прийняття виконаних робіт відбувалося за участю інженера технічного нагляду на підставі проектно-кошторисної, первинної звітної і виробничої документації, до якої належать і указані вище протоколи випробувань. Таким чином, протокол випробувань матеріалів №705 від 25,12.2023, висновок судового будівельного експерта №3585/23-27 від 02.02.2024 та висновок судової економічної експертизи №СЕ-19/112-24/1438-ЕК від 27.02.2024, які підтверджують спричинені збитки, повністю протирічать протоколам випробувань, наданих підрядником та є прямим підтвердженням, що прокурором у розрахунку суми збитків наведено приховані недоліки робіт. З огляду на пункти 8.4, 8.7 Договору, факти неякісного виконання Підрядником робіт за Договором можуть бути підтверджені актами (довідками) перевірок уповноважених на здійснення відповідних контрольних заходів органів, що не виключає протоколи спеціалістів та висновки експертів, отримані в ході досудового розслідування. За таких обставин, судом першої інстанції дотримано норми матеріального права, що викладені у cт. 883, 884 ЦК України.
Сторона Відповідача зазначає, що при ознайомленні з висновком експерта встановлено наявність істотних порушень вимог чинного законодавства про судову експертизу, Кримінального процесуального кодексу України, а також положень відповідних методик проведення судових будівельно-технічних експертиз. Про вказані невідповідності висновку експерта вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, Закону України «Про судову експертизу», Кримінального процесуального кодексу України, Відповідачем у суді першої інстанції не зазначалося, відповідно такі, на його думку, порушення Відповідач посилатися не може.
Твердження Відповідача, що перелік об'єктів, що підлягають дослідженню Експертом визначено невірно, позаяк об'єктом дослідження не може бути «капітальний ремонт частини вулиці», а мають бути матеріальні результати фактичного виконання робіт з капітального ремонту частини такої вулиці, не несе будь-якого змістовного навантаження та не свідчить про порушення експертом вказаного пункту Інструкції. Крім того, назва об'єкту дослідження повністю відповідає назві закупівлі №UA-2023-05-02-003527-a за процедурою відкритих торгів з особливостями «Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області», за результатами якої було укладено Договір №16 від 31.05.2023 та предмету Договору згідно з п. 1.1 цього Договору. Те саме стосується інших об'єктів, з зазначених Експертом на стор. 3 Висновку, так як помилки у змісті і будові речення чи сполученні слів щодо наданих об'єктів дослідження не можуть бути порушенням вимог абзацу сьомого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5.
Твердження, що наведені відомості про надані матеріали не містять зазначення конкретного виду (назви) отриманих матеріалів (документів) та кількості їх аркушів, не знаходять свого обґрунтування, тож вимоги абзацу восьмого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5 Експертом дотримано.
Щодо питання відсутності інформації про те, що висновок підготовлений для долучення до матеріалів конкретного кримінального провадження та порушення вимог абзацу п'ятнадцятого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5, повідомляю, що така інформація зазначається у разі проведення експертизи на підставі письмового звернення особи, яке містить таку інформацію. Поряд з цим, експертом зазначено, що експертиза проводиться у кримінальному провадженні №42023121030000117 від 31.10.2023 за ч. 4 ст. 191 КК України. В іншому кримінальному провадженні такий висновок експерта не може бути використаний без відповідного дозволу слідчого, прокурора або суду. Отже, вимоги абзацу п'ятнадцятого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5 експертом дотримано.
Відповідач зазначає, що експертом не вказано про таку важливу обставину, яка має значення для надання висновку, як направлення органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) клопотання експерта щодо забезпечення безперешкодного доступу до об'єкта дослідження, а також належних умов для його роботи за місцем знаходження об'єкта дослідження та про наслідки розгляду такого клопотання. Поряд з цим, на аркуші 2 висновку експерта зазначено про клопотання експерта від 14.11.2023 про надання на огляд об'єкту дослідження.
Відповідно до положень абзаців першого і восьмого статті 4 Закону України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 № 4038-ХІІ встановлено, що незалежність судового експерта та правильність його висновку забезпечуються, в тому числі, присутністю учасників процесу в передбачених законом випадках під час проведення судової експертизи. Так, під час огляду експертом об'єкту дослідження 16.01.2024 забезпечено участь слідчого, представника Позивача 2 та оперативного працівника. На час проведення огляду експертом об'єкту дослідження роботи були виконані та відповідна будівельна документація складена, кошти сплачені. Згідно з пунктом 9 частини третьої статті 42 КПК України, яким передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право брати участь у проведенні процесуальних дій. Однак, під час проведення судової експертизи жодній особі про підозру повідомлено не було. Таким чином, положення пункту 3.9 розділу III та пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5 не порушено.
Невідповідність правилам бібліографічного офісу у висновку експерта, коли ним указано усі використані джерела з зазначенням реєстраційних кодів методик проведення судових експертиз з Реєстру методик проведення судових експертиз, посилання на них з зазначенням порядкового номеру під час дослідження, не може бути розцінено як порушення вимог абзацу дев'ятнадцятого пункту 4.12 розділу IV Інструкції № 53/5.
Як зазначає апелянт, на стор. 5-6 Висновку експерта, серед опису методів, за допомогою яких Експертом було проведено дослідження, відсутнє згадування про застосування руйнівного методу дослідження, як і відсутнє посилання на відповідну методику проведення такого виду дослідження у переліку інформаційних джерел, які використовувалися при проведенні експертизи (стор. 3-4 Висновку експерта). Таке дослідження, а саме відібрання зразків асфальтобетону з застосуванням руйнівного методу дослідження, експертом не проводилося, а тому і не зазначено відповідні відомості та не отримано відповідні дозволи.
Прокурор зазначає, що протокол випробувань матеріалів ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість» №705 від 25.12.2023 відноситься до актів випробувань, а тому такі матеріали можуть бути надані разом з іншими документами для дослідження. Спеціаліст - ТОВ «НТЦ «Укрдор'якість» залучався стороною обвинувачення під час досудового розслідування кримінального провадження. Згідно з вимогами п.2.3 розділу II Інструкції №53/5 експерту забороняється самостійно збирати матеріали, що підлягають дослідженню. Таким чином, експерт не може самостійно залучати відповідного спеціаліста, як про це зазначає Відповідач. Отже, в такому випадку відсутні факти порушення абзацу третього пункту 2.3 розділу II Інструкції №53/5.
Щодо питання про середню товщину асфальтобетону та про припущення експерта щодо її невідповідності на певних частинах дорожнього покриття звітній документації (у бік збільшення показників) - указані припущення стосуються не питань, на які експерт має дати відповіді у своєму висновку, та не фактичних даних, а причин виникнення такої невідповідності, які по суті на висновки експерта ніяким чином не впливають.
Щодо дотримання органом досудового розслідування вимог процесуального законодавства під час вилучення зразків асфальтобетону. Частиною 4 ст. 223 КПК України заборонено проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час (з 22 до 6 год.), отже вилучення зразків асфальтобетону 19.12.2023 з 17 год. 25 хв. до 18 год. 50 хв. з відібранням зразків асфальтобетону при штучному освітленні не суперечить вимогам чинного законодавства. Під час цієї слідчої дії був присутній представник ТОВ «ПФ», від якого зауваження щодо процесу відібрання зразків асфальтобетону, розмірів кернів, прив'язок місць відбору зразків, їх упакування, не надійшло.
Твердження сторони Відповідача щодо невідповідності прив'язок місць відбору зразків (кернів) у протоколі від 19.12.2023 відносно посилання на тверді контури на місцевості у вигляді номерів відповідних будинків, без зазначення того, від якої конкретно сторони такого будинку здійснено прив'язку, спростовується тим, що вимірювання слідчим здійснювалося не від якоїсь конкретної сторони будинку, а по всій відремонтованій частині вулиці Ювілейна, яка бере свій початок від будинку №14 і до перехрестя, саме так як зазначено в Договорі та звітних документах. Протокол № 705 в якості прив'язок місць відбору зразків (кернів), містить посилання на пікетаж, який повністю відповідає прив'язці, зробленій слідчим: 50 м від будинку №14 = ПК0+50, 150 м від будинку №14 = ПК1+50, 250 м від будинку №14 = ПК2+50.
Зі змісту ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» вбачається, що товщина вирівнюючого шару є змінною величиною, яка приймається за даними Додатку Ж цього ДБН і для випадку, що розглядається даним дослідженням, знаходиться в межах від 3 до 5 см. Зі змісту Схеми поперечного профілю основного проїзду вбачається, що вирівнюючий шар з гарячих асфальтобетонних сумішей, на об'єкті дослідження, влаштовується окремими ділянками. Проте у даному випадку він взагалі відсутній, хоча повинен бути присутній хоча б у кількох відібраних зразках (відповідно до всіх відібраних проб асфальтобетону та обстеження експерта). Таким чином, твердження Відповідача про те, що висновки, яких дійшов експерт за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42023120040000117 від 31.10.2023, є взаємовиключними, нормативно необґрунтованими та такими, що надані з недотриманням положень нормативних документів в галузі будівництва, прокурор вважає безпідставними.
Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.10.2024 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Чус О.В., судді: Кощеєв І.М., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.10.2024 відкладено вирішення питань, пов'язаних з рухом апеляційної скарги, до надходження до Центрального апеляційного господарського суду матеріалів справи № 912/1374/24. Доручено Господарському суду Кіровоградської області надіслати до Центрального апеляційного господарського суду матеріали справи № 912/1374/24.
21.10.2024 матеріали даної справи надійшли до ЦАГС.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 у справі № 912/1374/24. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 26.03.2025 о 10 год. 20 хв.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.03.2025 в судовому засіданні у справі № 912/1374/24 оголошено перерву до 02.07.2025 на 12:20 год.
26.05.2025 від в.о. керівника Знам'янської окружної прокуратури Кіровоградської області до ЦАГС надійшли пояснення наступного змісту.
Сума збитків розрахована на підставі висновку судової будівельно- технічної експертизи №3585/23-27 від 02.02.2024, згідно з яким встановлено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об'єкту: «Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області» завищені на 348 924,38 грн., а вартість неякісно виконаних робіт, що підлягають перевлаштуванню, по вищезазначеному об'єкту становить 1 260 988 грн. До висновку судової будівельно-технічної експертизи №3585/23-27 від 02.02.2024 долучено додаток №2 та додаток №3, якими конкретизовано розрахунок вартості відповідно до робіт та витрат, по яких було завищено обсяги та неякісно їх виконано.
Відповідно до Додатку 2 до висновку експерта №3585/23-27 від 02.02.2024 встановлено, що вартість робіт з «установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів кількістю 600 м на загальну суму 311554 грн.» завищено на 98972, грн. (вартість бетонної суміші В15, яка фактично не була влаштована), та роботи з «улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону кількістю 62 т на загальну суму 249952 грн.» завищено на 249952 грн. (вартість асфальтобетонної суміші, яка фактично не була влаштована). Загальна сума завищення фактично невиконаних робіт становить 348924,38 грн.
Відповідно до Додатку 3 до висновку експерта №3585/23-27 від 02.02.2024 встановлено, що роботи з «улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону кількістю 62 т на загальну суму 249952 грн.», «улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей 1829 м2 на суму 693708 грн.», «на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-11829 м2 на суму 317328 грн.» не відповідають вимогам ДСТУ (невідповідність матеріалу вимогам ДСТУ), а тому саме ці роботи експертом вважаються неякісними. Загальна сума неякісно виконаних робіт становить 1260988 грн.
З вищенаведеного випливає, що роботи з «улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону кількістю 62 т на загальну суму 249952 грн.» враховано експертом і як невиконані, і як неякісно виконані.
Роботи з улаштування вирівнювального шару взагалі не виконані, що підтверджується матеріалами справи та враховано у висновку експерта.
Однак, загальна кількість улаштованого асфальтобетону відповідає звітним документам. Тож, для вирахування всієї кількості неякісного асфальтобетону експертом враховано позицію «улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників бетону на суму 249952,00 грн.». Розрахунок вартості обсягів неякісно виконаних будівельних робіт, що не відповідають вимогам нормативних документів, виконано шляхом виділення з наданої на дослідження звітної документації відповідних позицій, з подальшим складанням контрольного акту.
У судовому засіданні 02.07.2025 колегією суддів оголошено перерву до 06.08.2025 о 12:40 год.
05.08.2025 від Знам'янської окружної прокуратури Кіровоградської області до ЦАГС надійшла заява, в якій надано пропозиції щодо змісту питань, які необхідно поставити перед експертом та назви експертної установи, якій необхідно доручити проведення експертизи. Запропоновано:
1. призначити додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовим експертам Кропивницького відділення НДІСЕ Міністерства юстиції України (м. Кропивницький, вул. Волкова, 13 Г);
2. на вирішення експертизи поставити наступні питання:
- чи підтверджується документально та якщо так, то у якій сумі нанесено збитки місцевому бюджету під час виконання робіт по об'єкту: «Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області»?
- чи підтверджується документально проведення неякісного виконання будівельних робіт та якщо так, то у якій сумі під час робіт по об'єкту: «Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області»?
- чи підтверджується документально невиконання будівельних робіт та якщо так, то у якій сумі під час робіт по об'єкту: «Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області».
06.08.2025 від ТОВ "ПФ" до ЦАГС надійшли заперечення на заяву, в яких просить відмовити керівнику прокуратури в задоволенні клопотання про призначення експертизи для вирішення питання про документальне підтвердження матеріальних збитків.
Зазначені заперечення відповідача мотивовані тим, що за принципом змагальності, збір та підготовка фактичного матеріалу (доказів) необхідних для вирішення спору між сторонами покладається на саме сторони, суд лише оцінює надані учасниками справи докази, проте сам їх не збирає. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку. Враховуючи викладене, призначення експертизи для вирішення питання про документальне підтвердження матеріальних збитків не відповідає принципам змагальності та рівності сторін, які є елементами права на справедливий судовий розгляд.
У судовому засіданні 06.08.2025 колегією суддів оголошено перерву до 08.10.2025 о 12:20 год.
У судове засідання 08.10.2025 з'явився прокурор та представник відповідача. Позивач-1, -2 явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили, про дату, час та місце судового розгляду повідомлені належним чином.
Колегія суддів, розглянувши заяву Знам'янської окружної прокуратури Кіровоградської області про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, вирішила відмовити у її задоволенні, виходячи з наступного.
Частиною 1 ст. 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
За змістом частини 1 ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
Згідно з пунктом 1.2.13 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень" № 53/5 від 08.10.1998, з подальшими змінами та доповненнями, експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Додатковою, зокрема, є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріали (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.
Згідно з пунктом 21.9 Зміни №1, затвердженої наказом від 26.03.2019 №84 Міністерства регіонального розвитку України, до ДБН В.2.3-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво» визначено, що з метою встановлення об'єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.
Відтак, наразі призначення та проведення експертизи колегія суддів визнає недоцільним, оскільки відібрання кернів буде здійснено поза межами шестимісячного періоду, який передбачений пунктом 21.9 ДБН В.2.3-4:2015.
У судовому засіданні 08.10.2025 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. Прокурор заперечив проти доводів апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні.
У судовому засіданні 08.10.2025 колегією суддів оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Встановлені судом обставини справи.
31.05.2023 за результатами проведення відкритих торгів UA-2023-05-02-003527-а між Відділом комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПФ" (Підрядник) укладено договір підряду № 16 (далі - Договір підряду).
Згідно умов цього Договору Підрядник зобов'язується виконати роботи по об'єкту: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області ДК 021:2015 (СРV) -45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь", надалі по тексту Договору - об'єкт, за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у Додатку №3 Договору, який є невід'ємною його частиною, а також згідно проектно-кошторисної документації на виконання цих робіт, а Замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи на умовах, визначених цим Договором (п. 1.1. Договору підряду).
Пунктами 1.2.-2.1. Договору підряду визначено, що передбачені Договором роботи повинні відповідати проектно-кошторисній документації, будівельним нормам, технічним умовам, державним стандартам і правилам, а матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно-кошторисній документації та Договору, зокрема якісні, технологічні та фізико-механічні показники асфальтобетонних сумішей, що використовуватимуться при виконанні ремонтних робіт, повинні відповідати вимогам передбаченим згідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011, та іншим чинним державним стандартам, що регулюють вимоги до якості суміші асфальтобетонної.
Місце виконання робіт: 28600, Україна, Кіровоградська область, селище міського типу Устинівка, вул. Ювілейна (від буд. №14 до перехрестя з вул. Об'їздна).
Строк виконання робіт: протягом строку дії Договору та згідно календарного графіку виконання робіт (Додаток №2), та не пізніше ніж до 31.07.2023р. Підрядник зобов'язаний приступити до виконання робіт згідно цього Договору не пізніше ніж через 10 робочих днів після передачі Підряднику документів, що передбачені згідно п. 4.1.3. цього Договору. Завершення виконання робіт може бути здійснено достроково.
Відповідно до п. 3.1. Договору підряду договірна ціна (вартість) згідно цього Договору є твердою та складає: 2 534 007,60 грн. (Два мільйони п'ятсот тридцять чотири тисячі сім гривень шістдесят копійок ), в тому числі ПДВ - 422 334,60 грн.
За умовами п. 3.6.-3.8. Договору підряду оплата виконаних робіт проводиться проміжними платежами в міру виконання робіт. Розрахунки проводяться Замовником на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, згідно фактично виконаних робіт та за наявності у Замовника відповідного фінансування на виконання робіт.
Після отримання документів, передбачених п. 3.6. цього Договору Замовник перевіряє такі документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів Замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи протягом 10 робочих днів з дати складення Сторонами вказаних документів.
У разі виявлення невідповідності робіт, пред'явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, Замовник має право за участю Підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.
Пунктами 4.1.-4.4. Договору підряду серед іншого передбачено, що Замовник зобов'язаний: забезпечити здійснення технічного та авторського нагляду протягом усього періоду будівництва об'єкта в порядку, встановленому законодавством; негайно повідомити Підрядника про виявлені недоліки в роботі.
Замовник має право: вимагати відшкодування завданих збитків, зумовлених порушенням Договору; вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень; у односторонньому порядку розірвати Договір та вимагати відшкодування збитків, у разі невиконання Підрядником зобов'язань, визначених Договором, письмово повідомивши його про це Підрядника протягом 5 (п'яти) календарних днів із моменту прийняття такого рішення. Договір вважається розірваним на двадцятий день із моменту вручення повідомлення Підряднику про розірвання Договору.
Підрядник зобов'язаний: організація виконання робіт повинна відповідати документації (проекту організації будівництва та проекту виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та Договором; відшкодувати відповідно до законодавства та Договору завдані Замовнику збитки.
Згідно з п. 6.1., 6.4.-6.10. Договору підряду Підрядник зобов'язується забезпечити виконання обсягів робіт на Об'єкті у відповідності з проектно-кошторисною документацією, державними будівельними нормами технічними умовами, якісно і в строк, установлений цим Договором.
Підрядник гарантує можливість нормальної експлуатації об'єкта, при умові його правильної експлуатації, протягом 10 років з моменту прийняття об'єкта будівництва до експлуатації.
Гарантійний строк починає свій перебіг з моменту отримання Замовником документу, що засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта.
Гарантійні строки продовжуються на час, протягом якого закінчені роботи (об'єкт будівництва) і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок виявлених недоліків (дефектів), відповідальність за які несе Підрядник.
На протязі дії гарантійного терміну виявлені недоробки та дефекти фіксуються у дефектному акті, який складається в присутності представників сторін та підписується обома сторонами. В дефектному акті зазначається перелік недоробок. Зафіксовані в дефектному акті недоробки та дефекти мають бути усунені в обумовлені Сторонами строки за рахунок Підрядника. Якщо Підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, Замовник має, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його Підряднику.
На підставі дефектного акту складається Акт-графік виправлення дефектів, в якому зазначаються граничні строки усунення дефектів.
У разі відсутності спору щодо недоліків, недоробок чи дефектів згідно із складеним дефектним Актом, Підрядник зобов'язаний усунути недоліки (дефекти) у визначений Актом-графіком виправлення дефектів строк.
У разі відмови Підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному Договором підряду. У такому разі Підрядник зобов'язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов'язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.
Відповідно до п. 10.1. Договору підряду цей Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2023 року. Строк дії цього Договору та строк виконання зобов'язань щодо виконання робіт можу бути продовжено у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили затримки фінансування витрат Замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі.
Додатковою угодою від 01.11.2023 до Договору підряду сторони вирішили зменшити обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника на 138900,00 грн згідно до Договору.
Згідно з п. 2 Додаткової угоди підпункт 3.1. пункту 3 Договору сторони домовились викласти в наступній редакції: "Договірна ціна (вартість) згідно цього Договору є твердою та складає 2 395 106,60 грн, в тому числі ПДВ - 399 184,60 грн".
На виконання умов Договору підряду були підписані акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, а саме:
довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2023 від 26.07.2023 (форма КБ-3), яка підписана у двосторонньому порядку та скріплена печатками сторін;
акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 (форма КБ-2в) від 26.07.2023 на суму 2 380 048,80 грн, який підписано у двосторонньому порядку та скріплено печатками сторін;
довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2023 від 31.07.2023 (форма КБ-3), яка підписана у двосторонньому порядку та скріплена печатками сторін;
акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 (форма КБ-2в) від 31.07.2023 на суму 15 058,80 грн, який підписано у двосторонньому порядку та скріплено печатками сторін.
Загальна сума до сплати за виконані будівельні роботи відповідно до Договору підряду склала - 2 395 107,60 грн.
Оплату за виконані роботи за Договором підряду здійснено у повному обсязі згідно з платіжними інструкціями № 118 від 27.07.2023 на суму 2 380 048,80 грн та № 149 від 12.09.2023 на суму 15 058,80 грн.
Під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні № 42023120040000117 від 31.10.2023 на підставі ухвали слідчого судді Долинського районного суду Кіровоградської області від 07.12.2023 у присутності представників Позивача 2 і Відповідача відібрано зразки улаштованого асфальтобетонного покриття та основ проїжджої частини вулиці Ювілейна від буд. №14 до перехрестя з вул. Обїздна в смт Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області, за договором підряду №16 від 31.05.2023, у кількості дев'яти кернів для подальшого проведення лабораторних досліджень їх фізико-механічних властивостей і надання результатів випробувань судовому експерту для проведення судової будівельно-технічної експертизи.
Згідно з протоколом випробувань матеріалів № 705 від 25.12.2023, проведеним Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-технічний центр "Укрдор'якість", зразок відібрано відповідно до вимог ДСТУ Б В.2.7-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродинамічний. Методи випробувань". За результатом проведення випробувань зроблено висновок, що надані асфальтобетонні керни Точка № 1, Точка № 2, Точка № 3 не відповідають за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови", з урахуванням зміни №1. та за коефіцієнтом ущільнення вимогам ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво". Вирівнюючий шар відсутній.
Відповідно до висновку експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 02.02.2024 № 3585/23-27 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42023120040000117 виходячи з результатів проведеного візуально - інструментального обстеження та наданого спеціалістами ТОВ "Науково - технічний центр "Укрдор'якість" протоколу №705 від 25.12.2023 випробувань матеріалів експертом встановлено, що: обсяги робіт пов'язані з улаштуванням вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону фактично не підтверджуються; обсяги робіт пов'язані з улаштуванням покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей знаходиться в межах обсягів зазначених в наданій звітній документації, при цьому середня товщина покриття дорожнього одягу встановлена розрахунковим методом на підставі наданого органом дізнання протоколу №705 від 25.12.2023 р. випробувань матеріалів склала: (Точка №1 - 87 мм + Точка №2 - 57 мм. + Точка №3 - 46мм)/3 = 63,3 мм, тобто є навіть більшою ніж товщина, що відображена у наданій звітній документації, найбільш ймовірно за рахунок не виконання робіт по улаштуванню вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону, що також підтверджується наданим органом дізнання вищевказаним протоколом. Разом з тим загальний обсяг використаної асфальтобетонної суміші при роботах пов'язаних з влаштуванням покриттів відповідає загальному обсягу, що відображений у звітній документації.
Експертом зазначається, що товщина шарів у Точках № 1, 2, 3 не відповідають проектно-кошторисній документації, а саме Робочому проекту №2021-009 на: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд.№14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області", де у розділі Дорожній одяг зазначено наступне: "... та покриття з дрібнозернистого щільного асфальтобетону тип Б марка І товщ. 0.06м.", також товщина шару закріплена на кресленні "Схема розташування та поперечний профіль" зазначеного Робочого проекту, обсяги покриття із асфальтобетону надані у м2 (метрах квадратних) і згідно діючих норм, правил та стандартів повинно мати сталу товщину на всій своїй площі. Зазначена невідповідність є порушенням п.1.2. Договору №16 від 31.05.2023 року (арк. 40 м.с. Том 1), п.6.1. Договору № 16 від 31.05.2023 року (арк. 43 м.с. Том 1).
Обсяги робіт в частині кількості бортових бетонних каменів БР 100.30.15 знаходяться в межах обсягів відображених у звітній документації.
Обсяги робіт пов'язані з влаштуванням основи під бортові камені БР 100.30.15 із бетонної суміші В-15 не підтверджуються, фактично основою під бортовими каменями слугує щебенево-піщаний матеріал різних фракцій з елементами фрезерату (зображення 21-22 Додатку 1). Зазначена невідповідність є порушенням п.1.2. Договору №16 від 31.05.2023 року (арк. 40 м.с. Том 1), п.4.3.3. Договору №16 від 31.05.2023 року (арк. 43 м.с. Том 1), п.6.1. Договору №16 від 31.05.2023 року (арк. 43 м.с. Том 1);
Обсяги пов'язані з організацією дорожнього руху відповідають обсягам, що відображені у звітній документації.
З урахуванням вищенаведеного, включення Підрядником до акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) за липень 2023 року, обсягів робіт пов'язаних з улаштуванням вирівнюючого шару із асфальтобетонних сумішей із застосуванням укладальників асфальтобетону, а також обсягів робіт пов'язаних з улаштуванням бетонних основ під бортові камені Підрядником здійснено безпідставно, що відповідно до положень п. 6.4.4.1 ДСТУ [5], п. 6.3.3 ДСТУ [6], вважається порушеннями чинного порядку визначення вартості будівництва, які призводять до необґрунтованого завищення загальної вартості фактично виконаних робіт та безпідставного перерахування Підряднику такої завищеної суми за рахунок коштів державного бюджету.
З урахуванням вищезазначеного загальна сума завищень вартості робіт по об'єкту: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд.№14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" визначається методом складання контрольного акту з виключенням обсягів, які фактично не виконувались (Додаток №2 до даного висновку).
Отже, керуючись вимогами нормативних документів діючими в галузі будівництва на території України, результатами проведеного візуально-інструментального огляду в натурі об'єкта дослідження, наданими слідчим матеріалами, та результатами проведених відповідних розрахунків експертом зроблено висновок, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт по об'єкту: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд.№14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області", які можливо було перевірити за результатами проведення візуально - інструментального огляду в натурі не в повній мірі відповідають обсягам, та вартості робіт, що зазначені у звітній документації по зазначеному об'єкту.
Причиною завищеної вартості виконаних робіт по об'єкту: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд.№14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" стало внесення Підрядником у звітну документацію завідомо неправдивих даних в частині проведення робіт пов'язаних з улаштуванням вирівнюючого шару із асфальтобетонних сумішей із застосуванням укладальників асфальтобетону, а також обсягів робіт пов'язаних з улаштуванням бетонних основ під бортові камені, які виходячи з результатів дослідження фактично не виконувались.
Проаналізувавши наданий на дослідження протокол №705 від 25.12.2023 випробувань матеріалів, а також вимоги нормативних документів, експертом встановлено, що фактично виконані роботи по об'єкту: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд.№14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" не відповідають вимогам щодо забезпечення коефіцієнту ущільнення згідно п.20.8.10 ДБН В.2.3-4:2015, вимогам щодо контрольованих показників фізико - механічних властивостей згідно п.5.3.1 ДСТУ Б В.2.7-119:2011.
Також експертом зазначається, що допущенні Підрядником невідповідності нормативним документам при будівельних роботах по об'єкту: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд. №14 в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" являються порушенням п.1.1 та п. 1.2 Договору №16 від 31.05.2023 року.
Враховуючи встановленні під час дослідження невідповідності, будівельні роботи по об'єкту: "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд.№14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" вважаються неякісними та потребують перевлаштування.
Загалом експертом зроблено висновок, що завищення вартості виконаних будівельних робіт в даному випадку становить: 348 924,38 грн з урахуванням ПДВ; вартість неякісно виконаних будівельних робіт по вищезазначеному об'єкту становить - 1 260 988 грн з урахуванням ПДВ.
Відповідно до висновку експерта Кіровоградського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 27.02.2024 № СЕ-19/112-24/1438-ЕК спричинення матеріальних збитків у частині, що стосується завищення вартості та обсягів виконаних будівельних робіт на об'єкті будівництва "Капітальний ремонт частини вулиці Ювілейна від буд.№14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" по договору підряду № 16 від 31.05.2023, з урахуванням висновку експерта № 3585/23-27 від 02.02.2024 складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в сумі 348 924,38 грн документально підтверджується. Спричинення матеріальних збитків у частині, що стосується неякісного виконання робіт на необхідності їх перевлаштування на об'єкті будівництва "Капітальний ремонт частини вул. Ювілейна від буд. № 14 до вул. Об'їздна в смт. Устинівка Кропивницького району Кіровоградської області" по договору підряду № 16 від 31.05.2023, з урахуванням висновку експерта № 3585/23-27 від 02.02.2024 складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи в сумі 1 260 988,00 грн документально підтверджується.
Вказані обставини стали підставою для звернення до господарського суду з позовом у даній справі.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Предметом апеляційного оскарження є рішення суду першої інстанції, яким задоволено позовні вимоги про стягнення з відповідача 1 609 912,38 грн. збитків, заподіяних неповним та неякісним виконанням робіт за договором підряду №16 від 31.03.2023, укладеним між Відділом комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "ПФ".
Відповідно до статті 193 ГК України та статей 525, 526 ЦК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За змістом положень статті 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Згідно з частинами 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Частинами 1 та 2 статті 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Статтею 857 ЦК України визначено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Відповідно до ч. 1 статті 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;
2) пропорційного зменшення ціни роботи;
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
За умовами ч. 1 статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Умовами ч. 4 статті 882 ЦК України визначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Положеннями частин 1, 2 статті 883 ЦК України встановлено, що підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що на виконання умов договору підряду №16 від 31.05.2023 відповідачем та відділом комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради підписано акти виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт, а саме: довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2023 від 26.07.2023 (форма КБ-3), акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 (форма КБ-2в) від 26.07.2023 на суму 2 380 048,80 грн, довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2023 від 31.07.2023 (форма КБ-3), акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2023 (форма КБ-2в) від 31.07.2023 на суму 15 058,80 грн.
З матеріалів справи вбачається, що виконані відповідачем роботи згідно з вказаними актами та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат прийняті замовником без будь-яких заперечень чи зауважень.
Приймання виконаних робіт здійснювалося замовником із залученням інженера технічного нагляду Алєйнікова М.В., підпис та печатка якого містяться на вказаних актах.
Матеріалами справи підтверджується, що оплату за виконані роботи за спірним договором підряду здійснено у повному обсязі згідно з платіжними інструкціями № 118 від 27.07.2023 на суму 2 380 048,80 грн та № 149 від 12.09.2023 на суму 15 058,80 грн.
Отже, виконані підрядником роботи прийняті замовником без будь-яких заперечень чи застережень, а також здійснено оплату за виконані роботи.
Одним із способів захисту порушених або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів, згідно з ст. 16 ЦК України, є відшкодування збитків.
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.
За загальними положеннями ст. 22 ЦК України збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
За змістом ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.
Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.
Обов'язком сторін у господарському процесі є доведення суду тих обставин, на які вони посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази повинні бути належними та допустимими (ст.ст.74, 76, 77 ГПК України).
Як вбачається з матеріалів справи, прокурор в обґрунтування позовних вимог посилається на протиправність дій відповідача, що виражається у завищенні вартості фактично виконаних робіт та неякісному виконанні робіт за договором підряду № 16 від 31.05.2023, що, на його переконання, підтверджується висновком експерта №3585/23-27 від 02.02.2024, складеного за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42023120040000117 та висновком експерта від 27.02.2024 №СЕ-19/112-24/1438-ЕК за результатами судової економічної експертизи в кримінальному провадженні №42023120040000117.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
У розумінні положень статті 104 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.
Таким чином, висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів і не має заздалегідь установленої сили.
За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №42023120040000117 складено висновок експерта №3585/23-27 від 02.02.2024, відповідно до якого завищення вартості виконаних будівельних робіт становить 348 924,38 грн. з урахуванням ПДВ; загальна вартість неякісно виконаних будівельних робіт становить 1 260 988 грн. з урахуванням ПДВ.
Водночас, з Додатку №2 до висновку №3585/23-27 (т. 1, а.с. 209-212) вбачається, що визначена експертом сума завищення вартості виконаних робіт в розмірі 348 924,38 грн. (98 972,38 грн. + 249 952 грн.) складається з наступного:
- установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів - 98 972,38 грн. (примітка експерта: бетонна суміш В15 яка фактично не була влаштована);
- улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону - 249 952 грн. (примітка експерта: асфальтобетонна суміш яка фактично не була влаштована).
З Додатку №3 до висновку №3585/23-27 (т. 1, а.с. 215-219) вбачається, що визначена експертом загальна вартість неякісно виконаних будівельних робіт в розмірі 1 260 988 грн. (249 952 грн. + 693 708 грн. + 317 328 грн.) складається з наступного:
- улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону - 249 952 грн. (примітка експерта: невідповідність матеріалу вимогам ДСТУ);
- улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей -693 708 грн. (примітка експерта: невідповідність матеріалу вимогам ДСТУ);
- на кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 -317 328 грн. (примітка експерта: невідповідність матеріалу вимогам ДСТУ).
З урахуванням наведеного, колегія суддів констатує, що роботи по улаштуванню вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону на суму 249 952 грн. визначені експертом і як невиконані, і як неякісно виконані роботи, що, на переконання колегії суддів, є взаємовиключними поняттями. У розумінні ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є або його невиконання, або його неналежне виконання. Тобто, поняття невиконання робіт a-priori не може включати у себе неякісне виконання. Адже, для висновку про неналежну якість робіт необхідним є наявність самого факту виконаних робіт, які в подальшому можуть оцінюватися на предмет якості.
Отже, вартість робіт по улаштуванню вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону в розмірі 249 952 грн. є задвоєною, тобто, такою, що включена експертом як до розміру завищеної вартості робіт (невиконаних робіт), так і до розміру неякісно виконаних робіт.
Доводи апеляційної скарги в цій частині знайшли своє підтвердження.
Апеляційний господарський суд також враховує ту обставину, що безпосередньо експертом не здійснювалося дослідження фактичної товщини верхнього шару покриття дорожнього одягу, натомість експертом було використано результати проведеного візуально-інструментального обстеження ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор'якість», викладені у протоколі випробувань матеріалів №705 від 25.12.2023.
Тобто, саме ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор'якість» було здійснено відбір зразків асфальтобетону (керни циліндричної форми) та дослідження на предмет встановлення товщин кожного із зразків (кернів) шару покриття дорожнього одягу.
Колегія суддів зауважує, що керни шару покриття дорожнього одягу як об'єкти дослідження експерту не передавалися, про що свідчить перелік об'єктів дослідження (сторінка 3 висновку експерта №3585/23-27).
У контексті доводів апеляційної скарги про порушення вимог абз. 3 п. 2.3 розділу II Інструкції №53/5 щодо особистого проведення експертом повного дослідження, судова колегія зазначає, що законодавством не передбачено заборон щодо посилання на висновки іншого судового експерта, які стосуються питань щодо предмета експертизи під час викладення власного експертного висновку, та якщо такий висновок був переданий на дослідження експерту.
Схожий за змістом правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 08.02.2022 у справі №916/2962/19.
Однак, апеляційний господарський суд враховує, що зі змісту протоколу випробувань матеріалів №705 від 25.12.2023 вбачається, що виконавцем випробувань кернів був директор ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор'якість» Рашиді М.Г. Проте, матеріали справи не містять доказів, які б підтвердили його достатній рівень кваліфікації для проведення вказаних досліджень (випробувань).
Висновок експерта №3585/23-27 в частині встановлення того, що «…обсяги робіт пов'язані з улаштуванням покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей знаходиться в межах обсягів зазначених в наданій звітній документації, при цьому середня товщина покриття дорожнього одягу встановлена розрахунковим методом на підставі наданого органом дізнання протоколу №705 від 25.12.2023 склала: (Точка №1 - 87 мм + Точка №2 - 57 мм + Точка №3 - 46 мм)/3 = 63,3 мм, тобто, є навіть більшою ніж товщина, що відображена у наданій звітній документації, найбільш ймовірно за рахунок не виконання робіт по улаштуванню вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону, що також підтверджується наданим органом дізнання вищевказаним протоколом…» судом апеляційної інстанції оцінюється критично, оскільки такі висновки мають ознаки ймовірних.
Враховуючи, що дослідження експерта здійснювалося шляхом візуально-інструментального огляду в натурі, спираючись на дослідження кернів саме ТОВ «Науково-технічний центр «Укрдор'якість», що оформлене протоколом №705, а також вищенаведену суперечливість (взаємовиключність) розрахунку суми збитків експерта, апеляційний суд висновує, що висновок експерта №3585/23-27 від 02.02.2024 не є категоричним та не може бути беззаперечним доказом наявності збитків у заявленому розмірі.
Щодо висновку експерта від 27.02.2024 №СЕ-19/112-24/1438-ЕК за результатами судово-економічної експертизи в кримінальному провадженні №42023120040000117, колегія суддів зазначає, що відповідно до його змісту останній зроблений виключно з урахуванням висновку судової будівельно-технічної експертизи №3585/23-27 від 02.02.2024, а тому, вказаний висновок експерта також не може бути прийнятий судом як беззаперечний доказ завдання відповідачем збитків.
Апеляційний господарський суд, здійснюючи перевірку наявності/відсутності усіх елементів складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка відповідача, шкідливий результат такої поведінки (збитки), причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою та збитками, вина правопорушника), зазначає, що матеріали справи не містять належних доказів наявності протиправності поведінки відповідача, оскільки свої зобов'язання за договором підряду №16 від 31.03.2023 відповідач виконав у повному обсязі, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт, довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, які підписані замовником без зауважень.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертається до правового висновку, що викладений Верховним Судом у постанові від 01.08.2019 у справі №912/2635/17, де суд касаційної інстанції виснував: «враховуючи договірний характер правовідносин сторін, за наявності чинних умов договору щодо вартості робіт, висновок судової будівельно-технічної експертизи від 30.08.2018 №1723/1724/17-27 не може змінювати умов договору, який є обов'язковим, оскільки недійсним в судовому порядку не визнавався, а відповідно такий висновок експертизи не може змінювати і правовідносин сторін щодо ціни договору, він не може встановлювати інші, ніж, визначені умовами договору, умови зобов'язання порівняно із договірними».
Судова колегія зауважує, що спірний договір між сторонами не розривався, що надавало б право позивачу-2 (замовнику) право на відшкодування збитків в порядку ст. 852 ЦК України.
Також, матеріали справи не містять належних доказів, зокрема, вирок у кримінальній справі, в підтвердження того, що посадові особи відповідача чи відділу комунальної власності, містобудування та архітектури, житлово-комунального господарства, охорони навколишнього природнього середовища та благоустрою Устинівської селищної ради внесли до актів приймання виконаних будівельних робіт завідомо неправдиві відомості чи доказів, що вказані акти є сфальсифікованими (підробленими).
Враховуючи викладене, колегія суддів висновує про недоведеність наявними матеріалами справи складу цивільного правопорушення, а саме спричинення відповідачем збитків позивачам на суму 1 609 912,38 грн. шляхом неповного та неякісного виконання робіт за договором підряду №16 від 31.03.2023.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що кошти, які прокурор просить стягнути з відповідача в загальному розмірі 1 609 912,38 грн., отримано останнім як оплату за виконання робіт за договором підряду, а тому, такі кошти набуто за наявності правової підстави. З огляду на вказане, заявлена до стягнення з відповідача сума збитків перерахована йому як виконавцю будівельних робіт за договором, а тому, не є збитками в розумінні ст. 22 ЦК України.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині (п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України).
Відповідно до п.п.1, 3, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез'ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду - скасуванню, з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову.
Судові витрати.
Відповідно до частини 14 статті 129 ГПК України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275-277, 282-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 у справі № 912/1374/24 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 11.09.2024 у справі № 912/1374/24 - скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ПФ" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 28 978,42 грн., про що видати наказ.
Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Кіровоградської області.
Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повна постанова складена 21.10.2025
Головуючий суддя О.В. Чус
Суддя М.О. Дармін
Суддя І.М. Кощеєв