вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49505
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
06.10.2025м. ДніпроСправа № 904/2687/25
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Мельниченко І.Ф. за участю секретаря судового засідання Манастирного В.О., розглянув спір
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив", селище Сонячне, Запорізька область
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро
про визнання недійсними та скасування пунктів резолютивної частини рішення
Представники:
від позивача не з'явився
від відповідача Оніщенко В.М.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2025 № 54/44-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 54/3-24.
Судові витрати позивач просить покласти на відповідача.
В обґрунтування заявлених вимог ТОВ "Компанія Позитив" посилається на неправильне застосування норм матеріального права; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права; а також на те, що висновки у рішенні не відповідають обставинам антимонопольної справи.
Так, позивач зазначає про те, що рішенням Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2025 № 54/44-р/к у справі № 54/3-24 визнано, що ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "ЕСКО-Запоріжжя" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Бердянським державним педагогічним університетом на закупівлю робіт (послуг) за предметом: "Капітальний ремонт опорядження фасаду навчального корпусу № 5-В Бердянського державного педагогічного університету по вул. Хавкіна-Пушкіна, 3/2 в м. Бердянськ Запорізької області (інші завершальні будівельні роботи ДК 021:2015 45450000-6) відповідно до оголошення UA-2019-08-30-000999-a). За вчинення зазначеного порушення на позивача накладений штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Вказує останній у позовній заяві і про те, що законодавством України не заборонена робота працівників за сумісництвом на декількох підприємствах. Одночасне перебування одного і того самого працівника у трудових відносинах із позивачем та "ЕСКО-Запоріжжя" та зв'язок між позивачем та ТОВ "ЕСКО-Запоріжжя" через співробітників ТОВ "Компанія Позитив" не свідчить про єдність інтересів позивача та ТОВ "ЕСКО-Запоріжжя", про доступ до інформації про господарську діяльність один одного та про координацію ними своїх дій, узгодження поведінки, в тому числі під час підготовки та участі в торгах.
На думку позивача, відповідач не довів, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси свідчить про проведення обміну інформацією між ними при підготовці тендерних пропозицій.
Також, за твердженням ТОВ "Компанія Позитив", зовнішні ознаки та збіги в оформленні документів не можуть самі собою свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією під час підготовки конкурсної пропозиції. Застосування однакового програмного забезпечення та версії PDF не підтверджує факт правопорушення, оскільки вказані вище програми перебувають у вільному доступі в мережі Інтернет та можуть бути завантажені будь-якою особою.
Позивач пояснив, що підготовка тендерної пропозиції вимагає значного часу, а подання ТОВ "Еско-Запоріжжя" не повного пакету документів у складі тендерної документації може свідчити про завантаженість працівників, що не може свідчити про незацікавленість ТОВ "Еско-Запоріжжя" у перемозі в торгах.
Крім того, позивач вказав про наявність цінової конкуренції між учасниками під час проведення торгів. Так, за твердженням останнього, його підприємство визнане переможцем внаслідок запропонованої найменшої ціни, яка була основним критерієм оцінки.
Також, ТОВ "Компанія Позитив" звернуло увагу, що товариство не може бути притягнуто до відповідальності поза межами строків давності, встановлених у частині 1 статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Так, позивач зазначає про те, що розгляд територіальним відділенням АМК антимонопольної справи у сукупності протягом більш, ніж 5 років, став надмірним тягарем для ТОВ "Компанія Позитив", беручи до уваги відсутність юридичної визначеності і остаточності щодо вирішення питання порушення/непорушення ним законодавства про захист економічної конкуренції, а також позбавив його належного захисту, з огляду на втрату можливості надавати докази, які можуть втратити достовірність і повноту з плином часу.
Відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що позивачем не надано доказів на спростування фактів, які викладено у спірному рішенні, отже між сторонами відсутній спір щодо підтвердження викладених у рішенні обставин. При цьому, Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, посилаючись на судову практику, вказує про те, що обмін інформацією та координація поведінки суб'єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.
Щодо строку давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідач зазначає про таке.
Згідно з абзацом другим частини першої статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення.
Відповідно до частини другої статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з частиною першою статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
При цьому, відповідно до частини першої статті 37-1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядаються органами Антимонопольного комітету України протягом розумного строку, але не більше трьох років з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Законом.
Так, за твердженням Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, оголошення про проведення торгів замовником розміщено в системі Prozorro 30.08.2019, справу № 54/3-24 розпочато розпорядженням від 11.01.2024 № 54/3-рп/к. Тобто, з дня розміщення оголошення про торги і до початку розгляду справи № 54/3-24 минуло 4 роки 4 місяці та 12 днів. Отже, притягнення ТОВ "Компанія Позитив" до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції відбудеться в межах строку давності, встановленого абзацом другим частини першої статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п'ять років з дня вчинення порушення).
Зауважує відповідач, що, як вбачається з матеріалів справи і не заперечується позивачем, справа 54/3-24 була розглянута відділенням за 1 рік 3 місяці та 18 днів, тобто, в межах строку, встановленого статтею 37-1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Разом з позовною заявою Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" подано заяву про забезпечення позову, яка ухвалою господарського суду від 28.05.2025 повернута заявникові без розгляду, у зв'язку з тим, що остання не відповідала вимогам пункту 6 частини 1 статті 139 Господарського процесуального кодексу України, а саме, не містила пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення.
30.05.2025 ТОВ "Компанія Позитив" через систему "Електронний суд" до суду повторно подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2025 № 54/44-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", винесеного за результатами розгляду справи № 54/3-24 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" (код ЄДРПОУ 36315588) до набрання судовим рішенням законної сили; зобов'язання Адміністративну колегію Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України виключити інформацію щодо ТОВ "Компанія Позитив" (код ЄДРПОУ 36315588) з Державного реєстру суб'єктів господарювання, яких притягнуто до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджений дій, що стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, до набрання судовим рішенням законної сили.
Ухвалою від 02.06.2025 господарським судом відмовлено у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" про забезпечення позову.
Ухвалою від 02.06.2025 господарським судом відкрито провадження у справі № 904/2687/25, її розгляд вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 01.07.2025.
01.07.2025 від позивача через систему "Електронний суд" до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке господарським судом задоволено, підготовче засідання відкладено до 15.07.2025, про що постановлено ухвалу від 01.07.2025.
Ухвалою від 15.07.2025 господарським судом відкладено підготовче засідання до 30.07.2025.
15.07.2025 Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" до суду подано заяву про забезпечення позову, яка ухвалою господарського суду від 17.07.2025 повернута заявникові без розгляду, у зв'язку з тим, що остання не відповідала вимогам пункту 6 частини 1 статті 139 Господарського процесуального кодексу України, а саме, не містила пропозиції заявника щодо зустрічного забезпечення.
22.07.2025 через систему "Електронний суд" до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, яка господарським судом задоволена, про що постановлено ухвалу від 23.07.2025.
Під час підготовчого провадження господарським судом вирішені питання, визначені частиною 2 статті 182 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з чим господарським судом 30.07.2025 закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті на 10.09.2025, про що постановлено відповідну ухвалу.
У судовому засіданні, яке відбулось 10.09.2025, господарським судом заслухано вступне слово учасників справи та оголошено перерву до 24.09.2025.
У судовому засіданні, яке відбулось 24.09.2025, господарським судом здійснювалось дослідження доказів у справі та оголошено перерву до 06.10.2025.
30.09.2025 відповідачем через канцелярію господарського суду подано клопотання, до якого долучено додаток 2 до листа КБ "Приватбанк" від 22.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231026/68172 на 2-х аркушах.
Повноважний представник позивача у судове засідання 06.10.2025 не з'явився, надіславши 02.10.2025 через систему "Електронний суд" до суду заяву про проведення засідання за відсутності учасника справи.
Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.
Судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
06.10.2025 у судовому засіданні оголошені вступна та резолютивна частини рішення (стаття 240 Господарського процесуального кодексу України).
Розглянувши матеріали справи, дослідивши подані докази, заслухавши пояснення представника відповідача, господарський суд, -
Предметом доказування у даній справі є обставини щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2025 № 54/44-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 54/3-24.
Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення, відповідач у даній справі) за результатом розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції № 54/3-24 прийнято рішення від 29.04.2025 № 54/44-р/к, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" (далі - позивач у даній справі) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Еско Запоріжжя" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Бердянським державним педагогічним університетом на закупівлю робіт (послуг) за предметом: "Капітальний ремонт опорядження фасаду навчального корпусу № 5-В Бердянського державного педагогічного університету по вул. Хавкіна-Пушкіна, 3/2 в м. Бердянськ Запорізької області (інші завершальні будівельні роботи ДК 021:2015 45450000-6)" відповідно до оголошення UA-2019-08-30-000999-a. За вчинення зазначеного порушення на позивача накладений штраф у розмірі 68 000,00 грн.
Відповідно до процесуальних дій, що описані в Розділі 1 оскаржуваного рішення, Розпорядженням адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.01.2024 № 54/3-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" розпочато розгляд справи № 54/3-24, яку відкрито за результатами дослідження, проведеного за фактами, викладеними у листах Громадської організації "ТОМ 14" від 15.10.2019 № 19/627, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 19.11.2019 № 04-08-31-14/5151.
Так, у пункті 119 Розділу 5 вказаного рішення зазначено, що під час розгляду даної справи відділенням встановлено ряд обставин, підтверджених зібраними доказами, які не можуть бути результатом випадкового збігу чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про вчинення відповідачами у справі № 54/3-24 (ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя") антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), а саме:
- зв'язок між відповідачами через співробітників ТОВ "Компанія Позитив";
- одночасне перебування одного і того самого працівника у трудових відносинах із відповідачами;
- спільне використання відповідачами одних і тих самих ІР-адрес у господарській діяльності та завантаження ТОВ "Компанія Позитив" тендерної пропозиції та вхід в аукціон з ІР-адреси, з якої відповідачі систематично входили до системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк";
- завантаження тендерної пропозиції ТОВ "Еско Запоріжжя" для участі в торгах з ІР-адреси, яка надана в користування особі, пов'язаної родинними зв'язками із працівником ТОВ "Компанія Позитив";
- спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених відповідачами в електронну систему закупівель;
- незацікавленість ТОВ "Еско Запоріжжя" у перемозі в торгах;
- цінова поведінка відповідачів.
У рішенні від 29.04.2025 №54/44-р/к міститься детальний опис встановлених фактів, а саме:
Щодо зв'язку між відповідачами через співробітників ТОВ "Компанія Позитив".
Згідно з інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист від 22.11.2023 № 20.1.0.0.0/7-231026/68172), в період з 01.07.2019 по 31.12.2019 уповноваженими особами, які мали право представляти інтереси ТОВ "Еско Запоріжжя" в АТ КБ "Приватбанк", є, зокрема ОСОБА_1 - довірена особа.
При цьому, ОСОБА_1 впродовж ІІ кварталу 2018 - ІV кварталу 2019 (у тому числі під час проведення торгів) перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Компанія Позитив" та отримувала дохід (код та назва доходу - 101 "Заробітна плата") (листи Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області від 06.11.2023 № 44898/6/08-1-12-03-04 та від 08.12.2023 № 48908/6/08-01-12-04).
ОСОБА_1 в ТОВ "Компанія Позитив" займала посаду головного бухгалтера, що підтверджується наданими Головним управлінням Державної податкової служби у Запорізькій області (лист від 08.12.2023 № 48908/6/08-01-12-04) копіями складених ТОВ "Компанія Позитив":
- податкових розрахунків сум доходів, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за 1 квартал 2019, за 2 квартал 2019, за 3 квартал 2019 та за 4 квартал 2019;
- фінансових звітів суб'єкта малого підприємництва від 01.04.2019, від 01.07.2019, від 01.10.2019 та від 01.01.2020.
Внаслідок надання права представляти інтереси ТОВ "Еско Запоріжжя" в АТ КБ "Приватбанк" ОСОБА_1 , яка впродовж липня - грудня 2019 (у тому числі під час проведення торгів) являлась співробітником ТОВ "Компанія Позитив" (перебувала на посаді головного бухгалтера), відповідачі мали можливість володіти інформацією щодо діяльності та фінансового стану один одного (наприклад, відомості про банківські рахунки іншого відповідача; операції, які були проведені на користь чи за дорученням іншим відповідачем; відомості стосовно комерційної діяльності, фінансово-економічного стану іншого відповідача), яка за приписами статті 60 Закону України "Про банки та банківську діяльність" є банківською таємницею.
Такі дії свідчать про єдність інтересів між ТОВ "Еско Запоріжжя" та ТОВ "Компанія Позитив", про доступ до інформації про господарську діяльність один одного, та про координацію ними своїх дій, у тому числі під час підготовки та участі в торгах.
Згідно з інформацією Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області (лист від 06.11.2023 № 44898/6/08-01-12-03-04), впродовж липня - грудня 2019 (у тому числі в період проведення торгів та після їх проведення) відповідачі з метою отримання Довідок про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів (далі - Довідки) зверталися до органів Державної податкової служби України із відповідними заявами.
Зокрема, ТОВ "Еско Запоріжжя" зверталося до Вознесенівського управління у м. Запоріжжі ГУ ДПС у Запорізькій області із заявами для видачі Довідок.
Для отримання Довідок на вказані заяви, ТОВ "Еско Запоріжжя" до Головного управління ДПС у Запорізькій області надано довіреність, згідно якої вказане товариство, в особі директора Бондаренка Володимира Борисовича, доручає Павловській Марії Олександрівні отримувати Довідки.
За інформацією Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області (лист від 06.11.2023 № 44898/6/08-01-12-03-04), ОСОБА_2 в період з 01.08.2019 по 31.12.2019 (до початку проведення торгів, під час їх проведення та після їх проведення) перебувала в трудових відносинах з ТОВ "Компанія Позитив" та отримувала дохід за кодом ознаки доходу - 101 "Заробітна плата", та не перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Еско Запоріжжя".
Відповідно до довідки "Загальні відомості про підприємство" від 04.10.2019 № 04-01, наданої ТОВ "Компанія Позитив" у складі тендерної пропозиції для участі в торгах за ідентифікатором UA-2019-09-23-002071-b, ОСОБА_2 є фахівцем з тендерних закупівель.
Зв?язок між ТОВ "Еско Запоріжжя" та ТОВ "Компанія Позитив" через ОСОБА_2 , яка виконувала певну роботу для одного із відповідачів та отримувала дохід у іншого відповідача - конкурента на торгах, створювало умови для обміну інформацією між ними та для узгодження поведінки під час підготовки та участі в торгах.
За інформацією Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області (лист від 06.11.2023 № 44898/6/08-01-12-03-04) ОСОБА_3 впродовж липня - грудня 2019 (у тому числі в період проведення торгів) отримувала доходи як від ТОВ "Компанія Позитив" (код ознаки доходу 101 "Заробітна плата"), так і від ТОВ "Еско Запоріжжя" (код ознаки доходу 102 "Дохід за цивільно-правовим договором" (третій квартал 2019 року), 101 "Заробітна плата" (четвертий квартал 2019 року)).
Відповідно до "Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" від 29.08.2019 № 29-02, наданої ТОВ "Компанія Позитив" у складі тендерної пропозиції на торги за ідентифікатором UA-2019-08-23-000440-с, "Інформаційної довідки" від 22.08.2019 № 22-29, наданої ТОВ "Компанія Позитив" у складі тендерної пропозиції на торги за ідентифікатором UA-2019-08-12-000198-b, "Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" від 27.09.2019 № 27-14, наданої ТОВ "Компанія Позитив" у складі тендерної пропозиції на торги за ідентифікатором UA-2019-09-17-001637-b, ОСОБА_3 у вказаному товаристві займає посаду інженера-проєктувальника у частині кошторисної документації.
Зв?язок між ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" через ОСОБА_3 , яка одночасно отримувала дохід у обох відповідачів - конкурентів на торгах, створювало умови для обміну інформацією між ними та узгодження поведінки під час підготовки та участі в торгах.
Щодо спільного використання відповідачами одних і тих самих ІР-адрес.
Під час входу до системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" АТ КБ "Приватбанк" впродовж липня-грудня 2019 (у тому числі під час підготовки та участі в торгах) ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" використовували, зокрема, ІР-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , які синхронно змінювалися (лист АТ КБ "Приватбанк" від 31.10.2023 № 20.1.0.0/7-231026).
Зокрема, ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" під час входу до системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" АТ КБ "Приватбанк" використовувалася ІР-адреса НОМЕР_1 :
- в день оприлюднення торгів (30.08.2019);
- в дні подання тендерних пропозицій на торги (10.09.2019 - ТОВ "Еско Запоріжжя" та 12.09.2019 - ТОВ "Компанія Позитив");
- в день проведення аукціону торгів (16.09.2019);
- в день визнання переможця торгів (20.09.2019);
- в день укладення замовником з переможцем торгів договору виконання робіт (08.10.2019).
Отже, при різному місцезнаходженні відповідачів (ТОВ "Компанія Позитив" - за адресою: 70417, Запорізька обл., Запорізький р-н, селище Сонячне, вул. Сонячне шосе, будинок 1, кімната А-2; ТОВ "Еско Запоріжжя" - за адресою: 69035, м. Запоріжжя, вул. Південноукраїнська, буд. 9, кім. 60-2), телекомунікаційні послуги доступу до мережі Інтернет при здійсненні своєї господарської (фінансової) діяльності (зокрема, під час входу до системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк") ними отримано з використанням одних і тих самих ІР-адрес.
Крім того, ІР-адресу НОМЕР_1 ТОВ "Компанія Позитив" використовувало під час:
- завантаження тендерної пропозиції з метою участі у торгах: 12.09.2019 о 10:18:38 (лист ТОВ "Смарттендер" від 20.01.2020 № 42);
- входу до аукціону торгів: 16.09.2019 о 11:16 (лист ДП "Прозорро" від 03.01.2020 № 206/6/03).
При цьому, за інформацією ДП "Прозорро" (лист від 03.01.2020 № 206/6/03), ІР-адреса, з якої ТОВ "Еско Запоріжжя" входило до аукціону торгів, відсутня в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон.
Вхід до системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" відповідачі здійснювали з комп'ютерних пристроїв, які, здебільшого, мають ідентичне програмне забезпечення (у тому числі версії браузера, актуальні на час здійснення операцій, які у однакові часові періоди синхронно змінювалися).
Наведені вище факти:
- використання відповідачами одних і тих самих ІР-адрес під час входу до системи дистанційного обслуговування "Клієнт-Банк" (91.228.236.125, НОМЕР_2 ), а також використання комп?ютерних пристроїв, які мають ідентичне програмне забезпечення;
- використання ТОВ "Компанія Позитив" при завантаженні тендерної пропозиції з метою участі у торгах та під час участі в аукціоні торгів однієї з ІР-адрес, з якої здійснювався вхід відповідачами до системи "Клієнт-Банк" (91.228.236.125), є ознакою спільного ведення ними господарської діяльності.
Відповідно до інформації, розміщеної в мережі Інтернет за посиланням "2ip.ua/ru/services/information-service/site-location", IP-адреси НОМЕР_1 , НОМЕР_2 входять до пулу IP-адрес, що належать Інтернет - провайдерам Фізичній особі-підприємцю Шантиру Юрію Володимировичу (РНОКПП НОМЕР_3 ) та Товариству з обмеженою відповідальністю "Січ-інфоком" (ідентифікаційний код юридичної особи 30001108) відповідно.
ФОП Шантир Ю.В. повідомив (лист від 07.12.2023 № 4/07-12-2023), що інформація щодо ІР-адреси НОМЕР_1 та абонентів, яким ця ІР-адреса в період з 01.07.2019 по 31.12.2019 надавалась в користування для доступу до мережі Інтернет, відсутня, так як максимальний строк збереження інформації - 30 календарних днів, та зазначив, що послуги доступу до мережі Інтернет для ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" в період з 01.07.2019 по 31.12.2019 ним не надавались.
ТОВ "Січ-Інфоком" повідомило (лист від 05.12.2023 № 181), що 26.07.2019 в проміжок часу з 07:07:09 по 07:12:44 ІР-адреса НОМЕР_2 надавалась фізичній особі - підприємцю Юхименку В?ячеславу Анатолійовичу на підставі договору, адреса точки підключення кінцевого обладнання: 72102, Запорізька обл., Бердянський р-н, м. Приморськ. Крім того, ТОВ "Січ-Інфоком" зазначило, що послуги доступу до мережі Інтернет для ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" в період з 01.07.2019 по 31.12.2019 не надавались.
При цьому, ФОП Юхименко В. А., якому провайдером надано в користування ІР-адресу НОМЕР_2 , в 2019 році не перебував у будь-яких фінансово-господарських відносинах із ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" (листи АТ КБ "Приватбанк" від 31.10.2023 № 20.1.0.0.0/7-231026/68172, Акціонерного товариства "Державний ощадний банк України" від 12.12.2023 № 46/12-11/92528/2023/БТ, Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" від 13.12.2023 № 19.3-02/650, Публічного акціонерного товариства Акціонерний Банк "Укргазбанк" від 12.12.2023 № 13298, Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області від 06.11.2023 № 44898/6/08-01-12-03-04).
Також, фізична особа ОСОБА_4 в 2019 році (тобто і в період проведення торгів), не пов?язаний з ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" трудовими відносинами (листи Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області від 06.11.2023 № 44898/6/08-01-12-03-04 та від 08.12.2023 № 48908/6/08-01-12-01-04), не виступає засновником ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя".
Адреса точки підключення ІР-адреси НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 , не збігається з адресами відповідачів.
Таким чином, ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" використовували одну і ту саму ІР-адресу ( НОМЕР_2 ), яка виділена ФОП Юхименку В.А., не пов?язаному з жодним із відповідачів, та з точкою підключення до мережі Інтернет не за місцезнаходженням ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя".
Отже, використання ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" в одні і ті самі проміжки часу одних і тих самих ІР-адрес під час підготовки та участі в торгах, та їх синхронна зміна на інші однакові IP-адреси, не можуть бути випадковим збігом обставин та вказує на те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією, координація своїх дій під час підготовки та участі у торгах, а також можливість доступу ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" до інформації про господарську діяльність один одного, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.
Щодо завантаження тендерної пропозиції ТОВ "Еско Запоріжжя" для участі в торгах з ІР-адреси, яка надана в користування особі, пов?язаної родинними зв?язками із працівником ТОВ "Компанія Позитив".
За інформацією ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 20.01.2020 № 200120-2) тендерну пропозицію ТОВ "Еско Запоріжжя" на торги завантажено 10.09.2019 о 20:15:27 з ІР-адреси НОМЕР_4 .
Відповідно до інформації, розміщеної в мережі інтернет за посиланням "2ip.ua/ru/services/information-service/site-location", IP-адреса 188.163.97.41 входить до пулу ІР-адрес, що належить Інтернет-провайдеру Приватному акціонерному товариству "Київстар".
ПрАТ "Київстар" повідомило (лист від 12.02.2020 № 3488/02), що IP-адреса НОМЕР_4 відноситься до діапазону IP-адрес для доступу до мережі Інтернет (послуга "Домашній Інтернет") за технологією FTTB ("Оптика в будинок"). Договір з абонентом послуг "Домашній Інтернет" укладається в усній формі шляхом вчинення сторонами дій, що свідчать про згоду дотримуватись умов договору.
ПрАТ "Київстар" надало перелік абонентів, яким надавались послуги з доступу до мережі Інтернет з IP-адреси НОМЕР_4 у вказану дату та час (10.09.2019 о 20:15:27), та адреси (точки приєднання абонента), з якої надавались послуги доступу до мережі Інтернет із вказаної ІР-адреси.
Так, у вказаний час послуги з доступу до мережі Інтернет з ІР-адреси НОМЕР_4 надавались певному колу фізичних осіб, серед яких Особа І (інформація, доступ до якої обмежено), адреса точки підключення: Адреса 1 (інформація, доступ до якої обмежено).
Відповідно до відомостей Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб, Особа 1 (інформація, доступ до якої обмежено) перебуває у шлюбі (дата державної реєстрації шлюбу 05.08.2005) із ОСОБА_2 , яка в період до початку проведення торгів, під час їх проведення та після їх проведення перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Компанія Позитив" та виконувала функції фахівця з тендерних закупівель.
Згідно з даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, в період із 26.04.2013 по 04.04.2025 право власності на квартиру за місцезнаходженням: Адреса 1 (інформація, доступ до якої обмежено), належало Особі 2 (інформація, доступ до якої обмежено).
Відповідно до відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження, Особа 2 (інформація, доступ до якої обмежено) є матір?ю Прізвище І (інформація, доступ до якої обмежено) ОСОБА_5 (після реєстрації шлюбу прізвище змінено на ОСОБА_6 ).
Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "Еско Запоріжжя" завантажувалась на торги з використанням IP-адреси, що:
- була виділена провайдером для користування Особі 1 (інформація, доступ до якої обмежено) - чоловіку працівниці ТОВ "Компанія Позитив" ОСОБА_2 , яка виконувала функції фахівця з тендерних закупівель;
- виділена за адресою (квартирою), власницею якої є Особа 2 (інформація, доступ до якої обмежено) - мати працівниці ТОВ "Компанія Позитив" ОСОБА_2 , що вказує на те, що між відповідачами відбувався обмін інформацією, координація своїх дій під час підготовки та участі у торгах, а також можливість доступу ТОВ ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" до інформації про діяльність один одного, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.
Щодо поведінки відповідачів при підготовці та участі у торгах.
Спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених відповідачами в електронну систему закупівель.
За результатами аналізу властивостей електронних файлів, які завантажені ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" в електронну систему закупівель в форматі pdf для участі в торгах, встановлено, що більшість з них мають однакові параметри: "Програма" (Canon SC1011), "Виробник" (Adobe PSL 1.3e for Canon), "Версія PDF" (1.4 (Acrobat 6.x)) та однаково не мають даних в параметрах "Заголовок", "Автор", "Тема".
Властивості файлів є унікальними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу, обладнання, яке використовується для виготовлення сканкопій документів, програмних засобів, що використовуються для конвертації цих документів у формат "PDF", та інших параметрів.
Однакові параметри створених файлів ("Програма", "Виробник PDF" та "Версія PDF"), наданих ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" для участі в торгах, свідчать про спільну підготовку тендерних пропозицій з використанням однієї техніки (пристрою/програми для сканування), а також про узгоджену поведінку між відповідачами.
Незацікавленість ТОВ "Еско Запоріжжя" у перемозі в торгах.
Не надання ТОВ "Еско Запоріжжя" інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".
Тендерною документацією Замовника (пункт 1 Додатку № 3) передбачено, що для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази, кожен учасник у складі тендерної пропозиції має надати:
- довідку у формі заповненої таблиці (складену за наведеною формою), що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів та устаткування, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів та устаткування, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, орендується, лізинг, тощо);
- якщо механізми орендовані, додатково подаються завірені копії договорів оренди (лізингу) на запропоновані механізми та копії технічних паспортів на запропоновані механізми;
- у разі залучення учасником до виконання робіт субпідрядної організації, додатково подається довідка у формі заповненої таблиці, яка підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази по субпідряднику (зазначена довідка подається за підписом директора (уповноваженої особи) субпідрядника).
ТОВ "Еско Запоріжжя", на відміну від ТОВ "Компанія Позитив", вимоги тендерної документації не виконало, та надало складену в довільній формі довідку, яка не містить жодної інформації щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази (розміщено в pdf - файлі "мат-тех база.pdf"), наступного змісту: "ДОВІДКА щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази та підтвердження вищезазначеної інформації".
Тобто, жодної інформації, яка вимагалась пунктом 1 Додатку № 3 до тендерної документації (найменування машин, механізмів та устаткування, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, орендується, лізинг, тощо), ТОВ "Еско Запоріжжя" у складі тендерної пропозиції для участі в торгах не надано.
Для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору про закупівлю, вимогами тендерної документації (пункт 2 Додатку № 3 до тендерної документації) передбачено надання учасниками:
- довідки у формі заповнених таблиць за наведеними формами (таблиця 1 "Наявність працівників відповідної кваліфікації (Основні кадрові ресурси, Інженерно-технічний персонал)" та таблиця 2 "Штатна численність персоналу") за підписом керівника (уповноваженої особи)/ фізичної особи-підприємця про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
ТОВ "Еско Запоріжжя", на відміну від ТОВ "Компанія Позитив", у складі тендерної пропозиції для участі в торгах інформацію для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору про закупівлю, не надано.
Тендерною документацією Замовника (пункт 3 Додатку № 3) передбачено, що для наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, кожен учасник у складі тендерної пропозиції має надати:
- довідку у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником аналогічного договору із зазначенням предмета закупівлі, назв, адрес та телефонів контрагентів;
- скановані копії оригіналів наступних документів:
- аналогічний договір;
- документи, що підтверджують виконання цього договору (акти виконаних робіт (КБ-2в та КБ-3)).
Натомість, ТОВ "Еско Запоріжжя", на відміну від ТОВ "Компанія Позитив", вимоги тендерної документації не виконало, та надало лише довідку, яка не містить жодної інформації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (розміщено в pdf - файлі "аналогіч договори.pdf"), наступного змісту: "ДОВІДКА щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору документального підтвердження вищезазначеної інформації".
Не надання ТОВ "Еско Запоріжжя" інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Тендерною документацією Замовника (підпункт 4 пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") передбачено надання учасниками інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (згідно з Додатком № 4 до цієї тендерної документації).
Відповідно до Додатку № 4 до тендерної документації, ця інформація має надаватися учасниками у вигляді заповненої таблиці, складеної за наведеною Замовником формою.
ТОВ "Еско Запоріжжя" у складі своєї тендерної пропозиції під час участі в торгах інформацію, яка вимагалася підпунктом 4 пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації, не надало.
Наявність документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.
Тендерною документацією Замовника (підпункт 5 пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації) передбачено надання учасниками документів, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції:
- для керівника учасника - виписку з протоколу зборів засновників (копію протоколу зборів засновників) або копію наказу про призначення або інший документ, що підтверджує повноваження керівника учасника;
- для іншої посадової особи учасника - довіреність (доручення) керівника учасника на ім?я уповноваженої особи учасника та виписки з протоколу зборів засновників (копію протоколу зборів засновників) або копію наказу (витягу з наказу) про призначення керівника, який надав довіреність (доручення) або інший документ, що підтверджує повноваження посадової особи учасника, яка надала довіреність (доручення).
ТОВ "Еско Запоріжжя" під час участі в торгах завантажено документи, які не відповідають вимогам тендерної документації.
Відповідно до витягу з ЄДР від 17.11.2023 за кодом 518005606283 станом на 30.08.2019, керівником ТОВ "Еско Запоріжжя" є Бондаренко Володимир Борисович. Вказане, також, підтверджується наданими ТОВ "Еско Запоріжжя" у складі тендерної пропозиції інформаціями / довідками за підписом керівника (директора) товариства - Бондаренка В.Б.
Натомість, в файлі "наказ директор.pdf", ТОВ "Еско Запоріжжя" завантажено наказ товариства від 29.07.2016 № 1 "Про призначення на посаду директора", відповідно до якого з 29.07.2016 на посаду директора товариства призначено Литвиненка Олександра Юрійовича.
Разом з тим, в файлі "протокол призначення директора.PDF" завантажено Протокол загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Еско Запоріжжя" від 10.10.2018 № 02/18, в якому вирішено: (початок цитати) "...Уповноважити директора ОСОБА_7 , що діє на підставі Статуту Товариства, підписувати протягом 2018-2019 рр. з ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" будь-які договори про надання банківських гарантій.." (кінець цитати).
Не надання ТОВ "Еско Запоріжжя" інших документів, які учасник повинен подати у складі тендерної пропозиції.
Згідно з тендерною документацією Замовника кожен учасник торгів у складі власної тендерної пропозиції має надати:
- виписку або витяг про державну реєстрацію юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (підпункт 7 пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");
- гарантійний лист щодо застосування заходів із захисту довкілля (підпункт 16 пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції");
- гарантійний лист щодо погодження з істотними (основними) умовами проекту договору (підпункт 18 пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції").
За результатом аналізу інформації, що міститься у системі Prozorro, встановлено, що під час участі у торгах ТОВ "Еско Запоріжжя" не надало виписку або витяг про державну реєстрацію юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Крім того, ТОВ "Еско Запоріжжя" завантажено гарантійні листи, які не містять інформації щодо застосування заходів із захисту довкілля та інформації щодо погодження з істотними (основними) умовами проекту договору, та викладено з наступним змістом: "ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ щодо застосування заходів із довкілля" (завантажено в pdf - файлі "захист з довкілля.pdf"). "ГАРАНТІЙНИЙ ЛИСТ щодо погодження з істотними (основними) умовами проекту договору" (завантажено в pdf - файлі "істотні умови договору.pdf").
В пункті 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції" тендерної документації зазначено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, зокрема, якщо:
- учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII;
- тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Також, в тендерній документації (пункт 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції") зазначено: "Неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої тендерної пропозиції".
Отже, той факт, що ТОВ "Еско Запоріжжя" на торги не надано повний пакет документів, передбачених тендерною документацією Замовника, у разі перемоги на вказаних торгах могло б призвести до відхилення Замовником тендерної пропозиції ТОВ "Еско Запоріжжя".
Така поведінка ТОВ "Еско Запоріжжя" свідчить про його незацікавленість у перемозі в торгах, та вказує на попередню узгодженість дій ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" щодо участі в торгах та його переможця.
Таким чином, ТОВ "Еско Запоріжжя" у торгах виступало у якості учасника, який не збирався перемагати в процедурі закупівлі, а готував свою пропозицію з метою забезпечення перемоги іншого учасника.
Щодо цінової поведінки відповідачів.
За результатом аналізу цінових пропозицій встановлено, що свої цінові пропозиції на торги ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" надали у розмірах, які відрізнялись від очікуваної вартості закупівлі, встановленої Замовником, на 4,18 % (ТОВ "Компанія Позитив") та 2,34 % (ТОВ "Еско Запоріжжя").
Різниця в цінах, встановлених ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" під час участі в торгах (ТОВ "Компанія Позитив" по відношенню до ТОВ "Еско Запоріжжя"), становить 50 000,0 грн (або 1,88 %).
При проведенні електронного аукціону торгів ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" свої цінові пропозиції не знижувало, при тому, що Замовником в оголошенні передбачено розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону - 0,50% очікуваної вартості закупівлі (13 567,85 грн).
При цьому, за інформацією ДП "Прозорро" (лист від 03.01.2020 № 206/6/03), відомості щодо входу ТОВ "Еско Запоріжжя" до аукціону торгів відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон.
Також, ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" з метою участі в торгах завантажили файли з "Тендерними пропозиціями", які мають однакові параметри файлів "Програма", "Виробник PDF" та "Версія PDF".
Вищенаведені факти:
- відсутність цінового змагання ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" під час проведення електронного аукціону (не зниження цінових пропозицій при участі в аукціоні торгів);
- завантаження ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" для участі в торгах файлів з "Тендерними пропозиціями", які мають однакові параметри файлів "Програма", "Виробник PDF" та "Версія PDF", свідчать про обізнаність вказаних відповідачів відносно їх поведінки на торгах, яка полягає у відсутності змагання (конкуренції) між ними.
Крім того, наведені факти вказують на обізнаність ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" щодо цінових пропозицій один одного, та свідчать про те, що в період підготовки до вказаної процедури закупівлі ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" діяли спільно, узгоджуючи свої дії.
Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного рішення визнано, зокрема, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" та Товариство з обмеженою "Еско Запоріжжя" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Бердянським державним педагогічним університетом на закупівлю робіт (послуг) за предметом: "Капітальний ремонт опорядження фасаду навчального корпусу № 5-В Бердянського державного педагогічного університету по вул. Хавкіна-Пушкіна, 3/2 в м. Бердянськ Запорізької області (інші завершальні будівельні роботи ДК 021:2015 45450000-6) відповідно до оголошення UA-2019-08-30-000999-a (пункт 1 резолютивної частини рішення).
За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" штраф у розмірі 68 000,00 грн. (пункт 2 резолютивної частини рішення).
Відповідно до статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право повністю або частково оскаржити рішення, розпорядження органу Антимонопольного комітету України, передбачені статтями 36 і 48 цього Закону, до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення, розпорядження. Зазначений строк не підлягає поновленню.
Так, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив", як відповідач у справі про порушення законодавство про захист економічної конкуренції, реалізував надане йому право на оскарження рішення органу Антимонопольного комітету України із дотриманням визначеного Законом двомісячного строку, що і стало причиною виникнення спору у даній справі.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Частиною 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 вказаної статті).
Статтями 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. А тому, негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгодження учасниками торгів своїх пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об'єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 13.04.2021 у справі № 921/120/20, від 21.09.2021 у справі № 904/5842/20.
Відповідно до частини 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є:
-неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
-не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- заборона концентрації, узгоджених дій відповідно до Закону України "Про санкції";
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Суд наголошує, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, але при цьому зобов'язані перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17).
Господарський суд враховує, що в оскаржуваному рішенні встановлено сукупність обставин, що передували висновку про узгодженість дій учасників торгів, зокрема, встановлено: зв'язок між Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" та Товариством з обмеженою "Еско Запоріжжя" через співробітників ТОВ "Компанія Позитив"; одночасне перебування одного і того самого працівника у трудових відносинах із Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" та Товариством з обмеженою "Еско Запоріжжя"; спільне використання останніми одних і тих самих ІР-адрес у господарській діяльності; завантаження тендерної документації ТОВ "Екско Запоріжжя" для участі в торгах з ІР-адреси, яка надана в користування особі, пов'язаної родинними зв'язками із працівником ТОВ "Компанія Позитив"; спільні унікальні особливості властивостей файлів, завантажених ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" в електронну систему закупівель; незацікавленість ТОВ "Еско Запоріжжя" у перемозі в торгах; відсутність цінового змагання ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" під час проведення електронного аукціону.
Суд зазначає, що позивачем не спростовано такі висновки оскаржуваного рішення.
Слід наголосити, що змагальність виключається шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов'язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені;спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій;-подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.
Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19.
Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, а також досліджувати вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі в їх сукупності. Тобто питання про наявність / відсутність узгоджених антиконкурентних дій суди мають досліджувати з огляду на всю сукупність обставин і доказів, з'ясованих та досліджених у справі, в їх взаємозв'язку. Близький за змістом висновок викладений також у постановах Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року у справі № 910/2988/18, від 5 серпня 2019 року у справі № 922/2513/18, від 7 листопада 2019 року у справі № 914/1696/18, і Верховний Суд у цій справі не знайшов підстав відступити від нього.
Таким чином, за наслідком аналізу встановлених у оскаржуваному рішенні обставин та дослідження долучених до відзиву на позовну заяву доказів, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення, суд зазначає, що кількість та характер виявлених співпадінь виключають можливість того, що ТОВ "Компанія Позитив" та ТОВ "Еско Запоріжжя" діяли окремо і без обміну інформацією. Натомість учасники торгів, узгодивши свою поведінку та пропозиції, обмінювались інформацією в ході проведення аукціону, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Такі дії були спрямовані на спотворення результатів проведення торгів, як наслідок порушення прав замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, є антиконкурентними узгодженими діями, що заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції" та є підставою для притягнення до відповідальності та накладення штрафу.
Згідно зі статтею 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 37-1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" унормовано, що справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розглядаються органами Антимонопольного комітету України протягом розумного строку, але не більше трьох років з дня прийняття розпорядження про початок розгляду справи, якщо інше не передбачено цим Законом.
Як встановлено судом, що не заперечується сторонами, 30.08.2019 Бердянським державним педадогічним університетом оприлюднено оголошення (UA-2019-08-30-000999-а) з проведення відкритих торгів на закупівлю роботи: капітальний ремонт опорядження фасаду навчального корпусу № 5-В Бердянського державного педадогічного університету по вул. Хавкіна-Пушкіна, 3/2 в м. Бердянськ Запорізької області (інші завершальні будівельні роботи ДК 021:2015 45450000-6); розпорядження про початок розгляду справи за ознаками вчинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції датовано 11.01.2024; оскаржуване рішення прийнято 29.04.2025.
Отже, з дня розміщення оголошення про проведення торгів замовником до початку розгляду Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 54/3-34, п'ятирічний строк не минув, а з моменту початку розгляду органом Антимонопольного комітету справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції перебіг строку давності зупинився.
Таким чином, господарський суд доходить висновку про те, що строк давності притягнення до відповідальності Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у відкритих торгах UA-2019-08-30-000999-а не минув.
З огляду на викладене та зважаючи на те, що позивачем не спростовано фактів, встановлених в рішенні № 54/44-р/к від 29.04.2025 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив".
Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.
Керуючись статтями 2, 3, 20, 73-79, 86, 91, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Позитив" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.04.2025 № 54/44-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 54/3-24 - відмовити.
Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повне рішення складено 16.10.2025.
Суддя І.Ф. Мельниченко