вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49505
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63
14.10.2025м. ДніпроСправа № 904/2723/25
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. за участю секретаря судового засідання Кшенської Д.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали справи
за позовом Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, в інтересах держави в особі:
Позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації, м. Дніпро,
Позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД", м. Дніпро
про визнання недійсною додаткову угоду №5 від 11.04.2022, стягнення інфляційних втрат, 3% річних та пені, що разом у сумі 1 608 392,91 грн.
Представники:
Прокурор: Шустова Віра Анатоліївна - службове посвідчення № 069879 від 01.03.2023
Від позивача-1: не з'явився
Від позивача-2: Москаленко Єгор Андрійович- посвідчення № КБ-204, самопредставництво
Від відповідача: не з'явився
РУХ СПРАВИ В СУДІ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.
Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації, Позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" (далі - відповідач), в якій просить:
1. Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту по об'єкту “Капітальний ремонт Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №295" Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), укладену між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ “Будівельна група “Альфабуд».
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Альфабуд» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов'язання за Договором №406/11-21 від 18.11.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту по об'єкту “Капітальний ремонт Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №295" Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) інфляційні втрати в сумі 733 141,38 грн., три відсотки річних в сумі 88 530,09 грн., а також пеню в сумі 786 721,44 грн., що разом становить 1 608 392,91 грн.
Ухвалою від 29.05.2025 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 01.07.2025. Клопотання Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області про витребування доказів задоволено.
18.06.2025 від Відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить у задоволені позовних вимог керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області , який діє в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації- обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" відмовити в повному обсязі.
19.06.2025 через систему "Електронний суд" від Позивача -2 надійшли пояснення по справі.
26.06.2025 через систему "Електронний суд" від Позивача -2 надійшли додаткові пояснення у справі.
26.06.2025 через систему "Електронний суд" від Позивача-1 надійшли додаткові пояснення по справі.
30.06.2025 через систему "Електронний суд" від прокуратури надійшла відповідь на пояснення Позивача-1- Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
30.06.2025 через систему "Електронний суд" від Прокуратури надійшла відповідь на пояснення Позивача-2- Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
30.06.2025 через систему "Електронний суд " від прокуратури надійшла відповідь на відзив, в якій просить задовольнити позовні вимоги керівника Криворізької центральної окружної прокуратури у справі № 2723/25 у повному обсязі.
30.06.2025 від Відповідача надійшла заява про відкладення розгляду справи.
В судовому засіданні 01.07.2025 Прокурор позовні вимоги підтримав в повному обсязі.
Позивач-2 надав усні пояснення.
Позивач-1 свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Відповідач свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Ухвалою від 01.07.2025 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів по 29.08.2025 включно. Відкладено підготовче засідання на 05.08.2025.
В судовому засіданні 05.08.2025 Прокурор та Позивач-2 надали усні пояснення.
Позивач-1 свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Відповідач свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Ухвалою від 05.08.2025 відкладено підготовче засідання на 02.09.2025.
В судовому засіданні 02.09.2025 Прокурор та Позивач-2 надали усні пояснення.
Позивач-1 свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Відповідач свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Ухвалою від 02.09.2025 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 23.09.2025.
В судовому засіданні 23.09.2025 розпочато розгляд справи по суті.
Суд заслухав вступне слово Прокурора та Позивача-2.
Позивач-1 свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Відповідач свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Ухвалою від 23.09.2025 відкладено судове засідання з розгляду справи по суті на 14.10.2025 .
В судовому засіданні 14.10.2025 продовжено розгляд справи по суті.
Прокурор та Позивач-2 підтримали свої правові позиції.
Позивач-1 свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Відповідач свого представника в судове засідання не направив, про дату та час повідомлений належним чином.
Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для підготовки до судового засідання та подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.
Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.
14.10.2025 в судовому засіданні, в порядку ст. 240 ГК України, оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення сторін, встановив наступне.
ПОЗИЦІЯ ПРОКУРОРА.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати в розмірі 5 822 249,00 грн. за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов'язань за Договором.
ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА-1.
Позивач-1 проти позову заперечив, зазначив, що представництво інтересів держави органами прокуратури у даній справі здійснюється за відсутності належних підстав, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Позивач-1 вказує, що частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб'єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Позивач-1 зазначає, що відповідно до Положення, затвердженого розпорядженням голови облдержадміністрації від 19.09.2022 № Р-155/0/3-22 “Про затвердження Положення про Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації у новій редакції», на департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, покладено завдання забезпечення реалізації державної політики у галузі будівництва.
Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, як профільним структурним підрозділом облдержадміністрації відображена стала та обґрунтована позиція стосовно того, що прокурором при зверненні до суду із даним позовом не враховано вимоги чинного законодавства та фактичні обставини у справі, не надано допустимих та належних доказів наявності порушень інтересів держави.
За таких обставин, облдержадміністрація не вбачає порушення інтересів держави при здійсненні оспорюваних господарських операцій, як про цей йдеться у позовній заяві прокуратури, а тому вважаємо, що у прокурора були відсутні підстави для здійснення представництва інтересів держави.
Також Позивач-1 вважає, що з урахуванням положень чинного законодавства, залучення облдержадміністрації у якості позивача у даній справі є необґрунтованим, оскільки наявний профільний структурний підрозділ облдержадміністрації - департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
Позивач-1 зазначає, що звернення прокуратури з позовом у даному випадку здійснюється за відсутності належних підстав для представництва інтересів держави.
ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА-2.
Позивач-2 не підтримує позовні вимоги Криворізької центральної окружної прокуратури, яка діє в інтересах Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, не погоджується з аргументами викладеними у позовній заяві, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають відхиленню судом, з наступних підстав.
Прокурор самостійно наводить лист роз'яснення Міністерства економічного розвитку торгівлі України в якому зазначено, що форма підтвердження об'єктивних обставин для продовження строку дії договору Законом не визначено, оскільки вона залежить від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Таким чином, Замовник може самостійно визнавати форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.
Позивач-2 вказує, що листом 02.03.2022 № 02/03-1 Генпідрядник повідомив Департамент таке, що загалом можна звести до наступного: у зв'язку з введенням на всій території України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», воєнного стану у зв'язку з вторгненням військ російської федерації на територію України, в зв'язку з чим не змогли забезпечити належне виконання своїх зобов'язань за договорами у зв'язку з порушенням логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об'єктивні загрози життю та здоров'ю працівників, мобілізацію працівників, призначення комендантської години по всій території України, численні блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сирени - під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, але не всі будівельні майданчики обладнані бомбосховищами, також відсутність паливно-мастильних матеріалів, все це унеможливлює виконання Генпідрядниками своїх конкретних зобов'язань під час дії воєнного стану в України.
Таким чином, на думку Позивача-2, посилання Прокурора, що продовження строку дії договору виникла лише з листа ТТП не відповідає своєї дійсності. Оскільки Генпідрядником було наведено декілька причин неможливості здійснення зобов'язань у визначений термін.
Позивач-2 зазначає, що у зв'язку з Указами Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні» та від 14.03.2022 № 133/2022 “Про продовження строку дії воєнного положення в Україні» та пунктом 14.1 розділу 14 Договору, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 у зв'язку з виникненням об'єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов'язань в строки передбачені договором, Департамент та Генпідрядник уклали Додаткову угоду від 11.04.2022 № 5 (далі - Угода) до договору, в якій було продовжено строк виконання зобов'язань за договором, а саме термін використання одержаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії указів Президента України про встановлення та подовження строку дії воєнного стану. Угоду зареєстровано і взято на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, відповідне підтвердження наявне на додатковій угоді у вигляді штампу на першому аркуші з датою та підписом уповноваженої особи Головного управління Державної казначейської служби України. Вказане підтверджує наявність на обліку відповідного бюджетного зобов'язання з умовою про подовження строку здійснення авансу. Реєстрація Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, та взяття на облік фінансових зобов'язань Департаменту є правомірним, та відповідає вимогам ст. 48 Бюджетного кодексу України, Закону України “Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовам Договору з Товариством, постанові Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, постанові Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, та підтверджено рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року по справі № 160/12032/22.
Також на думку Департаменту є дивним, що Головне управління державної казначейської служби України в Дніпропетровській області реєструє Додаткову угоди, тим самим підтверджує її легітимність, що було підтверджено Дніпропетровським окружним адміністративним судом у справі № 160/12032/22, проте Прокуратура не бере до уваги вищенаведене судове рішення.
Отже, Позивач-2 вважає, що, враховуючи, що позивачем у справі № 904/2723/25 яка наразі розглядається Господарським судом Дніпропетровської області є Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, а відповідним рішенням у справі № 160/12032/22 вже встановлено легітимність обставин для укладання додаткової угоди № 5 від 11.04.2022 року до Договору № 406/11-21 від 18.11.2021 - факт її правомірності та доцільності укладання не підлягає доказуванню.
Також Позивач-2 вказує, що пунктом 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 1070 « Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 04.12.2019 імперативно вказано про повноваження Державної аудиторської служби під час здійснення заходів державного фінансового контролю перевіряти дотримання розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів законодавства щодо попередньої оплати товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти.
Позивач-2 вважає,що у даному випадку прокурором було проігноровано вищенаведені норми законодавства України та не було звернуто до компетентного органу.
ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧА.
Відповідач проти позову заперечив, зазначив, що пунктом 1.7. Договору сторони узгодили, що строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у Договір у разі: обставин непереборної сили, відсутності фінансування, коригування проектно-кошторисної документації, виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт.
Відповідач зазначає, що ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України. На цьому наголошує Міністерство економіки України, в наданій Консультації з питань публічних закупівель «Відповідь за запит 405/2019».
Відповідач стверджує, що оскаржуваною додатковою угодою № 5 до договору № 406/11-21 від 18.11.2021 р., сторони внесли зміни в п. 11.9 Договору, змінивши строк використати :держаного авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів. При цьому сторони не змінювали а ні строк дії договору, а ні строк виконання Генпідрядником своїх зобов'язань щодо виконання робіт. Такий строк, не є а ні строком дії договору, а ні строком виконання робіт, а відтак і не є істотною умовою Договору. Укладаючи оскаржувану додаткову угоду, Сторони керувалися нормами чинного законодавства України, не порушуючи при цьому вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі».
Також відповідач зазначає, що чинним законодавством не визначено, які саме посилання обов'язково мають бути відображені в додатковій угоді до договору. Разом з тим, оскаржувана Додаткова угода укладені з дотриманням вимог чинного законодавства, а також умов Договору.
Відповідач вказує, що Договір було укладено 31.12.2021 р. Укладаючи Договір, сторони не могли передбачити, що буде військова агресія росії проти України, в зв'язку з чим на території України буде введено військовий стан, відбудуться зупинення виробничих процесів в результаті ворожих обстрілів та, як наслідок, затримка у виконанні робіт при зміні істотних обставин, які мали місце після укладення договору. Вказані обставини не залежали від дій Відповідача, однак призвели до порушення його майнових інтересів.
В момент укладення Договору сторони виходили з того, що зміни в державі, які відбулись 24.02.2022 р., не настануть. Необхідність внесення змін була зумовлена причинами, які сторони не могли усунути після їх виникнення при всій турботливості та :бачності, які від них вимагалися.
Відповідач вказує, що істотна зміна обставин полягає у розвитку договірного зобов'язання таким чином, що виконання зобов'язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад, у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності стримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов'язання.
Після 24.02.2022 р. подальше виконання умов Договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону (Відповідача) того, на що зона розраховувала при укладенні договору.
Укладення Сторонами оскаржуваної Додаткової угоди не звільняє Відповідача від обов'язків виконувати умови Договору, а дозволяє змінити умови виконання Договору для досягнення балансу інтересів сторін, який був порушений через істотну зміну обставин.
Також відповідач стверджує, що оскаржувана Додаткова угода була зареєстрована у Головному управління державної казначейської служби України в Дніпропетровській області та доступна для здійснення контролю уповноваженими органами. З моменту її укладання в 2022 році і до моменту отримання позовної заяви по даній справі, ТОВ «БГ «Альфабуд» не отримувало жодних листів стосовно того, що Додаткову угоду було укладено з порушенням норм чинного законодавства.
Реєстрація Додаткової угоди в Головному управлінні Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, на думку відповідача, підтверджує наявність на обліку відповідного бюджетного зобов'язання з умовою про подовження строку використання авансу. Реєстрація Головним управлінням Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, та взяття на облік фінансових зобов'язань Департаменту є правомірним, та відповідає вимогам ст. 48 Бюджетного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного та Господарського кодексів України, а також умовам Договору з Товариством, постанові Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, постанові Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, та підтверджено рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року по справі №160/12032/22.
Відповідач переконаний, що оскільки позивачем у справі № 904/2723/25 Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, а рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі № .60/12032/22 вже встановлено правомірність укладання додаткової угоди від 01.04.2022 року Договору № 406/11-21 від 18.11.2021 - правомірності укладання її не підлягає повторному розгляду та доказуванню.
Щодо нарахування 3% річних та інфляційних втрат, відповідач зазначив, що між ТОВ «БГ «Альфабуд» (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальність БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНЕ ТОВАРИСТВО «ПАРУС» (Постачальник) 01.05.2020 р. укладено договір поставки № 1 АБ/П.
08.02.2022 р. Відповідач, з рахунку відкритого в Державній казначейській службі, перерахував ТОВ «БМТ «ПАРУС» суму в розмірі 5 822 249,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 5 від 07.02.2022 р. В призначенні платежу зазначено «Перерах. коштів передб.догов.від 18.11.21р.№406/11-21 з ДКБ ОДА за буд.мат.,згідно рах. від 02.02.2022р.№1, дог. від 01.05.20р. №1 АБ/П ПДВ-970374,84».
Відповідач стверджує, що ТОВ «БГ «Альфабуд» отриману суму авансу було використано на придбання у ТОВ «БМТ «ПАРУС» будівельних матеріалів, які в подальшому були використані при проведенні будівельних робіт на Об'єкті.
Таким чином, ТОВ «БГ «Альфабуд» у встановлені строки було використано отриману суму авансу.
Відповідач зазначає, що погашення авансу підтверджується не окремим документом про використання авансу, складі документів про прийняття виконаних робіт по Об'єкту, а саме: Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), на суму 423 567,96 грн. (копія додається), де включена сума авансу в розмірі 5 822 249,00 грн. та Актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2022 року.
Також відповідач вказує, що згідно з пунктом 6 постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року № 1070 повернення, після закінчення строку, визначеного у договорі про закупівлю товарів, робіт і послуг, виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг, невикористаних сум попередньої оплати та застосування штрафних санкцій у разі невчасного повернення таких коштів.
Відповідач вважає, що повернення сум авансу та застосування штрафних санкцій здійснюється лише у разі невикористання коштів, умовами Договору та нормами Постанови № 1070 не визначено у який термін повинно бути погашено авансові платежі. Зазначений термін стосується лише повернення невикористаних коштів. Відповідно до наданих ТОВ «БГ «Альфабуд» доказів вбачається, що отриманий аванс було використано згідно умов п. 11.9 Договору, а саме протягом трьох місяців з моменту одержання авансу на придбання матеріалів та конструкцій. Таким чином порушень вимог Постанови № 1070 не відбулось
В зв'язку з викладеними обставинами відповідач вважає, що твердження прокурора про те, що Відповідачем порушено строки використання авансу є безпідставними, адже використання авансу на придбання матеріалів, необхідних для виконання робіт, може не збігатися у часі з використанням авансу на виконання підрядних робіт, погашення якого відбувається на підставі акту виконаних робіт.
Таким чином, відповідач стверджує, що отриманий аванс в сумі 5 822 249,00 грн., був використаний ним на придбання матеріалів, необхідних для виконання робіт по Договору, у встановлений законодавством та Договором тримісячний строк, тому ТОВ «БГ «Альфабуд» вважає, що оскаржувана Додаткова угода укладена сторонами у відповідності до норм Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». До моменту подання прокурором позовної заяви про визнання Додаткової угоди недійсною, Департамент не звертався до Відповідача про необхідність зміни чи розірвання вказаної додаткової угоди. Відповідач не порушував умови Договору, в зв'язку з чим, нарахування штрафних санкцій є безпідставним.
ВІДПОВІДЬ ПРОКУРОРА НА ВІДЗИВ.
Прокурор зазначив, що укладення додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а саме: постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764. Вищезазначеними положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.
Прокурор вказує, що частиною 3 статті 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті правовідносин сторін.
Таким чином, на думку прокурора, додаткова угода №5 до Договору, якою продовжено строк використання попередньої оплати Генеральним підрядником на строк понад 3 місяці, суперечить положенням Постанови КМУ №1070 від 04.12.2019, Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764, а тому відповідно до ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.
Прокурор стверджує, що лист ТПП України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, на який міститься посилання у спірній додатковій угоді №5 від 11.04.2022, не є достатнім, а отже належним документом, що підтверджує настання форс-мажорних обставин саме для конкретного зобов'язання, не є безумовною підставою вважати, що форс-мажорні обставини настали для всіх без виключення суб'єктів. Кожен суб'єкт, який в силу певних обставин не може виконати свої зобов'язання за окремо визначеним договором, має доводити наявність в нього форс-мажорних обставин.
Також Прокурор вказує, що Позивач не позбавлений можливості звертатися до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП за отриманням відповідного сертифіката про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), дотримуючись порядку, встановленого Регламентом ТПП України від 18.12.2014, саме за спірним зобов'язанням.
Прокурор стверджує, що, лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0- 7.1 та лист ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» від 02.03.2022 за вих. №02/03-1 адресований Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, є неприйнятними, оскільки ці листи не є сертифікатами у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» та не містять ідентифікуючих ознак конкретного договору/зобов'язання, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.
Прокурор вважає, що Відповідач був зобов'язаний повернути замовнику попередню оплату за Договором №406/11-21 від 18.11.2021 у сумі 5 822 249,00 грн. у строк до 02.05.2022 включно. Однак вказане зобов'язання відповідачем виконано не було, доказів неможливості повернути невикористані кошти попередньої оплати через форс-мажорні обставини ним не надано, і у відзиві на позов так і не зазначено, яким чином введення у державі правового режиму воєнного стану, «зупинення виробничих процесів в результаті ворожих обстрілів та як наслідок, затримка у виконанні робіт» позбавило його можливості повернути невикористаний аванс у строки, визначені законодавством.
Прокурор наполягає, що у даному випадку оскаржуваною додатковою угодою №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 строк дії договору про виконання робіт та строк виконання зобов'язань щодо виконання таких робіт сторонами не змінювався. Як вбачається зі змісту додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 сторони змінили строки використання попередньої оплати, що не передбачено жодним законодавчим актом.
На думку Прокурора, генпідрядник був зобов'язаний використати одержаний аванс на виконання робіт протягом трьох місяців після його одержання, підтвердженням чого були б підписані сторонами акти приймання виконаних робіт за формою №КБ-2. У випадку невикористання авансу - він мав бути повернутий замовнику При цьому, враховуючи, що сторони укладали Договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити. Відтак, враховуючи дату здійснення авансового платежу (від 01.02.2022 на суму 5 822 249,00 грн.) та положення пунктів 11.8, 11.9 Договору, генеральний підрядник (ТОВ "БГ "Альфабуд") повинен був використати або повернути на користь замовника (Департаменту) аванс на суму 5 822 249,00 грн. протягом трьох місяців з моменту її отримання.
Користування авансом після спливу встановленого Договором трьохмісячного терміну на його використання та погашення є протиправним, що свідчить про порушення умов Договору, а отже, є підставою для настання передбачених Договором наслідків
Крім того, Прокурор зазначає, що, як вбачається з абз. 5 п. 10.1 Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 23.08.2012 №938, у разі проведення розрахунків на умовах авансування розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів протягом трьох робочих днів після завершення терміну поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, визначеного договірними зобов'язаннями відповідно до законодавства, подають до органів Казначейства документи, що підтверджують отримання таких товарів, робіт та послуг. Однак, докази погашення авансу - акти виконаних робіт по формі №КБ-2в були підписані сторонами лише 04.11.2022, тобто після завершення трьохмісячного строку, встановленого Договором, що свідчить про порушення умов Договору №406/11-21 від 18.11.2021, а отже, є підставою для нарахування інфляційних втрат, 3% річних та пені, що разом у сумі 1 608 392,91 грн.
Прокурор також зазначив, що долучені Відповідачем видаткові накладні фактично свідчать лише про придбання ТОВ «БГ Альфабуд» відповідних матеріалів, однак із них не вбачається, що генпідрядник використовував їх саме на виконання Договору. З моменту придбання такі матеріали і устаткування фактично були у власності генпідрядника, а відтак могли бути використані ним не лише на виконання Договору, однак і для виконання інших замовлень, що не пов'язані з виконанням Договору №406/11-21 від 18.11.2021, або могли бути відчужені. Натомість такі документи як акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором №406/11-21 від 18.11.2021.
Отже, на думку Прокурора, відповідач не підтвердив факт використання та погашення ним суми попередньої оплати (авансу) протягом 3 місяців, тобто в строк до 02.05.2022, як то передбачено умовами Договору №406/11-21 від 18.11.2021.
Прокурор зауважує, що факт укладання договору поставки № 1АБ від 01.05.2020 за 1,5 року до укладення договору підряду №406/11-21, спростовує довід відповідача, що договір поставки укладався саме з метою закупівлі матеріалів для виконання робіт за договором підряду. ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» також надано копію рахунку на оплату товарів №1 від 02.02.2022 на суму 5 822 249 грн. та платіжне доручення на його оплату. В платіжному дорученні № 5 у призначенні платежу зазначено, що кошти перераховуються відповідно до договору від 18.11.2021 № 406/11-21 за будівельні матеріали згідно рахунку № 1 від 02.02.2022. Водночас, зазначені у рахунку позиції товарів не відповідають видатковим накладним наданим начебто на підтвердження поставки товарів не за кількість, не за найменуванням (категорією товару). У рахунку №1 від 02.02.2022 міститься дані щодо закупівлі лінолеуму у кількістю 2000 кв. м, лінолеум спортивний у кількості 200 м2, плитки керамічні двох видів у кількості 2000 м2 та 700 м 2, фарба акрилова 2000 кг, фарба інтер'єрна 2000 л, які відсутні як у видаткових накладних та і у ресурсних відомостях. Крім того, у наданих самим відповідачем копіях актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в відсутні відомості про виконання ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» робіт по улаштуванню лінолеуму, облицювання керамічною плиткою, чи малярні роботи.
Прокурор зауважує, що видаткові накладні, копії яких надано відповідачем, не містять інформації яка б надавала змогу встановити зв'язок з виконанням договору підряду № 406/11-21. Крім того, дані у зазначені у видаткових накладних стосовно найменування та кількості закуплених матеріалів різняться з даними зазначеними в актах виконаних робіт та ресурсних відомостях.
Про те, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22 є преюдиційним для спірних правовідносин Прокурор вказує, що, як вбачається зі змісту рішення, предметом розгляду вказаної справи були виключно питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами. Справа №160/12032/22 відрізняється від даної справи, складом учасників справи, предметом спору та відповідним матеріально-правовим обґрунтуванням підстав позову.
Прокурор зазначає, що у серпні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за участю декількох третіх осіб, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, зокрема, і ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», з вимогою про визнання протиправними та скасування розпорядження відповідача про зупинення операцій з бюджетними коштами, винесених за порушення, визначене у п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного Кодексу України, при здійсненні попередньої оплати за роботи (товари, послуги) за рахунок бюджетних коштів, а також порушення порядку і термінів здійснення такої оплати. Задовольняючи позовні вимоги Департаменту, суд адміністративної юрисдикції виходив з того, що на дату винесення ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області оскаржуваних розпоряджень строк виконання позивачем свого зобов'язання із надання підтвердних документів про отримання товарів (робіт, послуг) при здійсненні попередньої оплати, не настав, оскільки між сторонами правовідносин укладено певні додаткові угоди (зокрема, додаткова угода №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021), зі змісту яких вбачається, що генеральні підрядники використовують одержану попередню оплату на виконання робіт на об'єктах впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. При цьому, Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної справи не надавав жодної оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, їх відповідності нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність вказаних додаткових угод суд використав як факт домовленості сторін, не аналізуючи зміст таких домовленостей.
Прокурор стверджує, що наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації шляхом пред'явлення цього позову обґрунтовується: наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері охорони дитинства, а також необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов'язань щодо використання та погашення коштів попередньої оплати на виконання робіт за Договором; органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.
ВІДПОВІДЬ ПРОКУРОРА НА ПОЯСНЕННЯ ПОЗИВАЧА-1.
Прокурор зазначає, що у поясненнях представник позивача-1 зазначає, що позовна заява Криворізької центральної окружної прокуратури у даній справі подана без належних підстав, є необгрунтованою та такою, що має бути залишена без задоволення, при цьому не зазначає з якими наведеними прокурором у позові обставинами та правовими підставами позову він не погоджується, із посиланням на відповідні докази та нормиправа.
Представник позивача- 1 у поясненнях наводить положення ст. 131-1 Конституції України, ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та судову практику, зокрема, постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, в якій висловлену правову позицію щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави та належного їх обґрунтування.
Прокурор вказує, що ним у позові належним чином обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави. Наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації шляхом пред'явлення цього позову обґрунтовується: наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та у сфері охорони дитинства, а також необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов'язань щодо використання та погашення коштів попередньої оплати у строк до 02.05.2025 на виконання робіт за Договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати; органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.
Прокурор вважає, що у позові обґрунтовано, що місцеві державні адміністрації (обласні, районні) можуть і зобов'язані здійснювати контроль щодо законності використання бюджетних коштів, у тому числі звертатися до суду з позовами з метою захисту порушених інтересів держави. На території Дніпропетровської області таким органом є Дніпропетровська обласна державна адміністрація - обласна військова адміністрація, яка зобов'язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю робіт та його виконання, у зв'язку з чим обласна державна адміністрація є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави. Департамент є замовником за Договором №№406/11-21 від 18.11.2021 та головним розпорядником бюджетних коштів, за рахунок яких здійснено попередню оплату робіт з капітального ремонту Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295" Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область.
Таким чином, Прокурор зазначає, що, як вбачається відповідно до висновків Верховного Суду у справі № 912/2385/18, частина 4 статті 55 ГПК України є загальною нормою, натомість частина 5 статті 55 ГПК України - спеціальною нормою, яка визначає право прокурора навіть за умови відмови компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті. Оскільки у даній справі №904/2723/25, позовна заява подана прокурором, з огляду на що застосуванню підлягає ч. 5 ст. 55 ГПК України, а не ч. 4 ст. 55 ГПК України, яка дозволяє прокурору підтримувати позов, не дивлячись на позицію позивача у справі.
Прокурор стверджує, що з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави у вищезазначених правовідносинах Криворізькою центральною окружною прокуратурою до Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації направлявся лист від 28.02.2025 за вих. № 59- 2059вих-25, в якому повідомлялось про порушення ТОВ «Будівельна група Альфабуд» (Генпідрядник) умов договору №406/11-21 від 18.11.2021 щодо строків використання одержаного від Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської ОДА (Замовника) авансу на виконання робіт, а також про наявність підстав для визнання додаткової угоди № 5 від 11.04.2022 до Договору недійсною та стягнення на користь Департаменту невикористаної суми авансу, інфляційних втрат, 3% річних та пені внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов'язання щодо повернення попередньої оплати за Договором.
Крім того, прокурор просив надати копії відповідних документів щодо укладення додаткової угоди, перерахування на користь генерального підрядника попередньої оплати (авансу) за Договором №406/11-21 від 18.11.2021, використання авансу, тощо. На вищевказаний лист Департаментом надано відповідь за вих. № 619/0/174-25 від 14.03.2025, з якої з'ясовано, що він не вбачає порушень законодавства при укладенні додаткової угоди до Договору та використанні авансу, а також не вбачає обґрунтованих підстав для надання запитуваної інформації та документів, а також застосування прокуратурою представницьких повноважень на захист інтересів держави.
Аналогічний лист Криворізькою центральною окружною прокуратурою направлено до Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 08.04.2025 за вих. № 59- 3273вих-25. На вищевказаний лист, за дорученням керівництва обласної військової адміністрації, надано відповідь Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за вих. № 966/0/174-25 від 21.04.2025, із якої з'ясовано, що Департамент не вбачає порушень законодавства при укладенні додаткової угоди до Договору та використанні авансу, а також не вбачає обґрунтованих підстав для надання запитуваної інформації та документів, а також застосування прокуратурою представницьких повноважень на захист інтересів держави.
За таких обставин, враховуючи те, що суб'єктами владних повноважень не висловлено наміру та не вжито заходів щодо захисту інтересів держави у даних правовідносинах, прокурором прийнято рішення про застосування представницьких повноважень на захист інтересів держави, про що на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено позивача 1- Дніпропетровську обласну державну адміністрацію та позивача 2 - Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (листи від 15.05.2025 за вих. №59-4437вих25 та від 15.05.2025 за вих. №59-4439вих25 відповідно).
ВІДПОВІДЬ ПРОКУРОРА НА ВІДЗИВ ПОЗИВАЧА-2.
Прокурор зауважує, що спірною додатковою угодою від 11.04.2022 сторонами внесено зміни до Договору, зі змісту якої вбачається, що Генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об'єкті впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. Тобто, сторони змінили строки використання попередньої оплати, а не виконання робіт, що не передбачено жодним законодавчим актом.
Прокурор наполягає,що укладення додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а саме: постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764. Вищезазначеними положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.
Таким чином, Прокурор вважає, що додаткова угода №5 до Договору, якою продовжено строк використання попередньої оплати Генеральним підрядником на строк понад 3 місяці, суперечить положенням Постанови КМУ №1070 від 04.12.2019, Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764, а тому відповідно до ст.ст. 16, 203, 215 ЦК України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.
Прокурор вважає, що доводи позивача-2 про наявність підстав для відмови у позові прокурора у зв'язку із форс-мажорними обставинами, які ґрунтуються на листі Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 та листі ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» від 02.03.2022 №02/03-1 адресованого Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, є неприйнятними, оскільки ці листи не є сертифікатами у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» та не містять ідентифікуючих ознак конкретного договору/ зобов'язання, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.
Крім того, Прокурор стверджує, що відповідач був зобов'язаний повернути замовнику попередню оплату за Договором №406/11-21 від 18.11.2021 у сумі 5 822 249,00 грн. у строк до 02.05.2022 включно. Однак вказане зобов'язання відповідачем виконано не було, доказів неможливості повернути невикористані кошти попередньої оплати через форс-мажорні обставини ним не надано, і у відзиві на позов так і не зазначено, яким чином введення у державі правового режиму воєнного стану, «порушення логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об'єктивні загрози життю та здоров'ю працівників, мобілізація працівників, призначення комендантської години по всій території України, численні блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва» позбавило його можливості повернути невикористаний аванс у строки, визначені законодавством.
Також Прокурор зазначає, що згідно з пунктом 10.9. «Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів» затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 938 від 23.08.2012 , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 вересня 2012 р. за № 1569/21881, органи Казначейства не несуть відповідальності за недостовірність підтвердних документів та їх зміст, на підставі яких були складені розрахункові документи, оформлені розпорядниками бюджетних коштів та одержувачами бюджетних коштів, а також за повноту і своєчасність сплати ними податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування. З вищенаведеного, на думку Прокурора, вбачається, що органи Казначейства не повинні надавати оцінку правомірності змісту документів, поданих розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів.
Прокурор стверджує, що, з урахуванням презумпції правомірності правочину, встановленої ст. 204 ЦК України, оскільки додаткова угода № 5 недійсною визнана не була станом на час розгляду справи №160/12032/22, суд був позбавлений можливості ухвалити інші рішення по суті позовних вимог. До того ж, відповідно до ч. 7 ст. 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для господарського суду.
Щодо стягнення з відповідача сум інфляційних втрат, 3% річних та пені, Прокрор зазначив, що останні є наслідком прострочення повернення невикористаних коштів авансового платежу в результаті укладення всупереч вимогам діючого законодавства додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021, якою продовжено строк використання Відповідачем авансового платежу.
Безпідставними, на думку Прокурора, є доводи позивача-2 про те, що позивачем у справі за вказаним позовом прокурора може виступати лише Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган), оскільки при визначенні органу, в інтересах якого пред'являється позов, прокурор не повинен перелічувати усі без винятку органи, уповноважені державою на здійснення повноважень із захисту інтересів держави у відповідному спорі, оскільки згідно зі ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурору достатньо довести, що орган, в інтересах якого заявлено позов, уповноважений на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах і суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи прокурора щодо наявності чи відсутності повноважень органу влади чи місцевого самоврядування здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Прокурор зазначив, що, згідно з інформацією з електронної системи закупівель вбачається, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області проводився моніторинг процедури даної закупівлі за фактом порушень положень Закону України «Про публічні закупівлі» в частині вимог до тендерної документації, а саме учасником тендеру не було надано копію свідоцтва про реєстрацію асфальтоукладача, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку №1 до тендерної документації. Відомості про проведення моніторингу за фактом дотримання розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів законодавства щодо попередньої оплати товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, відсутні.
Крім того, Прокурор вказує, що в електронній системі закупівель, не опубліковано оспорювану додаткову угоду №5 від 11.04.2022, а тому Держаудитслужбі (або її територіальному органу) не могло бути відомо про її укладення в період дії Договору №406/11-21 від 18.11.2021. Зокрема, окружній прокуратурі про неї стало відомо із рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі № 160/12032/22, розміщеного в Єдиному державному реєстрі судових рішень. Проведення моніторингу процедури закупівлі після закінчення строку дії Договору не є можливим. При цьому, строк дії Договору закінчений, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15 січня 2024 року.
ОБСТАВИНИ, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.
Предметом доказування, відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Предметом доказування у даній справі є встановлення факту порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі» при укладенні додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 сторонами, а саме внесення зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати в розмірі 5 822 249,00 грн. за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов'язань за Договором, правомірність нарахування пені, 3% річних, інфляційних втрат.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ.
Як вбачається з матеріалів справи, 13.10.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт - Капітальний ремонт Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295" Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (ІD закупівлі: UA-2021-10-13-002603-b), очікуваною вартістю 56 984 888,40 грн.
Джерелом фінансування закупівлі є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію інфраструктурних проектів та розвиток об'єктів соціально-культурної сфери.
До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ "Будівельна група «Альфабуд» (ЄДРПОУ: 43370616) та ТОВ "Інстрад буд» (ЄДРПОУ: 44040901). За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ "Будівельна група «Альфабуд» з ціновою пропозицією 56 910 192,06 грн., з яким Департаментом укладено договір виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту №406/11-21 від 18.11.2021 на суму 56 910 192,06 грн. (далі - Договір).
За умовами п.п. 1.1., 1.2. Договору Генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов Договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту по об'єкту (далі - об'єкт): Капітальний ремонт Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 295" Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).
Генпідрядник розпочинає виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022. (п. 1.4). Строк дії договору до 30.12.2022 (п. 16.1).
Пунктом 11.7 Договору передбачено, що Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року (далі -Положення), затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.
Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками сторін (п. 11.8).
Пунктом 11.9. Договору передбачено, що Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД, зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.
Додатковою угодою №2 від 20.01.2022 сторонами внесено зміни до Договору, відповідно до яких викладеного пункти 1.4 та 16.1 Договору в наступній редакції:
« 1.4. Генеральний підрядник розпочне виконання Робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2023».
« 16.1. Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін і діє до 30.12.2023 року, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань за цим Договором. Строком договору є час, протягом якого Сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов'язки відповідно до Договору».
Розділ 18 Договору «Місцезнаходження та банківські реквізити сторін» викладено у новій редакції.
Пункт 2.1.1. Договору викладено у наступній редакції: «п. 2.1.1 вартість виконаних будівельно-монтажних робіт у 2021 році складає - 0 грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 0 грн. 00 коп.».
Договір доповнено підпунктом наступного змісту:
« 2.1.2. капітальні видатки на 2022 рік складають 19 407 498 грн. 00 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 2 234 583 грн. 00 коп. У тому числі за рахунок коштів: - обласного бюджету - 19 407 498 грн. 00 коп., у т.ч ПДВ 20% - 2 234 583 грн. 00 коп.
Договір доповнено додатками 7, 8, 9: «Додаток 7 Договірна ціна на 2022 рік», «Додаток 8. Календарний графік на 2021-2023 роки», «Додаток 9. План фінансування на 2021-2023 роки».
Пункти 11.7 та 11.9 розділу 11 Договору викласти у новій редакції:
«п. 11.7. Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року (далі - Положення), затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД».
«п.11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення».
Відповідно до п. 11 ця додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання сторонами.
На виконання п. 11.7. Договору від 21.12.2021 №406/11-21 від 18.11.2021 (у редакції додаткової угоди №2 від 20.01.2022) Департаментом 02.02.2022 на рахунок ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» здійснено попередню оплату на строк до трьох місяців (аванс) для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів по вищезазначеному об'єкту на суму 5 822 249 грн., що підтверджено платіжним дорученням від 01.02.2022 №93 на суму 5 822 249 грн.(т.1, зв.бік. а.с. 79).
Прокурор вказує, що, з урахуванням положень п. 11.9. Договору (в редакції Додаткової угоди №2 від 20.01.2022), у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 02.05.2022 включно, вона підлягала поверненню Генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі № 160/12032/22, розміщеного в Єдиному державному реєстрі судових рішень, встановлено, що сторонами до Договору № 406/11-21 від 18.11.2021 укладено додаткову угоду № 5 від 11.04.2022, якою передбачено продовження строку виконання зобов'язань щодо використання одержаного авансу. У зв'язку з продовженням строку використання авансу ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» зобов'язується використати одержаний аванс протягом трьох місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.
Як зазначено в рішенні, додаткову угоду № 5 від 11.04.2022 до Договору № 406/11-21 від 18.11.2021 було укладено відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв'язку з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні», на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, керуючись ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» та у зв'язку з виникненням об'єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов'язань.
Прокурор зазначає, що вищезазначену Додаткову угоду № 5 від 11.04.2022, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель не оприлюднено, тому її зміст достеменно невідомо.
Також Прокурор вказує, що наразі зобов'язання за Договором від 18.11.2021 №406/11-21 припинені, що підтверджується додатковою угодою №12 від 15.01.2024 відповідно до якої Замовник і Генпідрядник у зв'язку з істотною зміною обставин, якими Сторони керувалися при укладанні Договору, дійшли згоди розірвати Договір №406/11-21 від 18.11.2021 за згодою сторін у сумі 31 307 335 грн. 07 коп., у т.ч. ПДВ 20% - 5 217 889 грн. 18 коп., укладений між Замовником та Генпідрядником. Ця угода вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання Сторонами та скріплення її печатками Сторін (п. 6 Угоди №12 від 15.01.2024).
З моменту набрання чинності цією Угодою зобов'язання Сторін, що виникли з Договору, припиняються і Сторони не вважають себе пов'язаними будь-якими правами та обов'язками, що виникли із Договором (п. 3 Угоди №12 від 15.01.2024). Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за Договором, до моменту його розірвання (п. 4 Угоди №№12 від 15.01.2024).
Прокурор зазначає, що внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору, фактичне погашення авансу за ним у розмірі 5 822 249,00 грн. відбулося лише 04.11.2022 на суму 5 822 249,00 грн., що враховано в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022 року та підтверджується листом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.11.2022 за вих. №1792/0/174-22 про врахування авансу.
У зв'язку з цим, Прокурор стверджує, що вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» бюджетними коштами у сумі 5 822 249 грн. у період часу з 03.05.2022 по 03.11.2022, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
Прокурор також вказує, що, як вбачається з рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22, додаткову угоду № 5 від 11.04.2022 до Договору № 406/11-21 від 18.11.2021 було укладено, в т.ч. на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1.
Крім того, із змісту інформації Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 14.03.2025 за вих. № 619/0/174-25 та від 21.04.2025 за вих. №966/0/174-25, зміни до Договору щодо продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати внесено у зв'язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями на загальний лист Торгово- промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, адресований всім, кого це стосується.
Також Департамент у вищезазначеній інформації зазначає про порушення логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об'єктивні загрози життю та здоров'ю працівників, мобілізацію працівників, призначення комендантської години по всій території України, численні блок-пости по всій території України, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сирени, під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, все це унеможливлює виконання своїх конкретних зобов'язань під час дії воєнного стану в Україні.
Наведене, на думку Прокурора, вказує на те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документально підтверджених об'єктивних обставин для продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за Договором №406/11-21 від 18.11.2021 на момент укладення додаткової угоди № 5 від 11.04.2022 не було.
Прокурор зазначає, що Лист ТПП України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, не можна вважати сертифікатом у розумінні ст.14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні». Лист ТПП України від 28.02.2022 є загальним офіційним документом та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин. Позивач не позбавлений можливості звертатися до ТПП України та уповноважених нею регіональних ТПП за отриманням відповідного сертифіката про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), дотримуючись порядку, встановленого Регламентом ТПП України від 18.12.2014, саме за спірним зобов'язанням.
Лист ТПП України від 28.02.2022, яким визнано форс-мажорною обставиною військову агресію рф проти України, є загальним офіційним документом та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, зобов'язання, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин. Отже цей лист не можна вважати сертифікатом у розумінні ст. 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні". А також такий лист не є документом, який був виданий за зверненням відповідного суб'єкта, для якого могли настати певні форс-мажорні обставини.
Прокурор стверджує, що додаткова угода №5 не містить посилань на об'єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання Генеральним підрядником зобов'язань саме за Договором №406/11-21 від 18.11.2021. Наведене, на його думку, вказує на те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документально підтверджених об'єктивних обставин для продовження строку використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за Договором на момент укладення додаткової угоди №5 від 11.04.2022 не було.
Прокурор зазначає, що при укладенні додаткової угоди №5 до Договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме внесено зміни до істотних умов Договору щодо продовження використання Генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов'язань за Договором. Укладення додаткової угоди №5 не відповідає також вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.
Крім того, Прокурор стверджує, що додаткова угода №5 до Договору, якими фактично продовжено строк використання попередньої оплати Генеральним підрядником на строк понад 3 місяці, суперечать також положенням Постанови КМУ №1070 від 04.12.2019, Постанови КМУ №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 №1764.
Враховуючи те, що додаткова угода №5 від 11.04.2022 до Договору укладена з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постанов КМУ №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001, тому Прокурор вважає, що відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.
Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками Сторін (п. 11.8 Договору) .
Згідно з п.11.9 Договору (в редакції додаткової угоди №2 від 20.01.2022) генеральний підрядник зобов'язується, згідно з Постановою КМУ та Положенням, використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом 3 (трьох) місяців після одержання авансу.
По закінченні зазначеного терміну, невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2, за кожний день прострочення.
На виконання п. 11.7. Договору 02.02.2022 Позивачем-2 на користь ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» перераховано попередню оплату (аванс) за договором у розмірі 5 822 249,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням №93 від 01.02.2022 на суму 5 822 249,00 грн.
Прокурор зазначає, що, урахуванням положень п. 11.9. Договору (в редакції Додаткової угоди №2 від 20.01.2022), у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 02.05.2022 включно, вона підлягала поверненню Генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.
Фактичне погашення авансу за ним у розмірі 5 822 249,00 грн. відбулося лише 04.11.2022 на суму 5 822 249,00 грн., що враховано в довідці КБ-3 та в актах виконаних будівельних робіт КБ-2 за листопад 2022 року та підтверджується листом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.11.2022 за вих.. №1792/0/174-22 про врахування авансу.
Прокурор вказує, що в період часу з 03.05.2022 по 03.11.2022 з боку Генерального підрядника за Договором - ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» мало місце невиконання грошового зобов'язання щодо повернення суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 5 822 249,00 грн. та протиправне користування чужими коштами у вказаному розмірі.
Враховуючи викладене, Прокурор просить стягнути з відповідача інфляційні втрати в сумі 733 141,38 грн., три відсотки річних в сумі 88 530,09 грн., а також пеню в сумі 786 721,44 грн. за вказаний період, що разом становить 1 608 392,91 грн.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позов підлягає задоволенню з таких підстав.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України).
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).
У статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1 - 3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ст. 203 загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема є: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).
На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України). Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України). За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).
Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об'єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України).
Суб'єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
Як вказано вище, пунктом 11.9. договору в редакції додаткової угоди № 5 від 11.04.2022р. передбачено, що генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. від № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 р. № 2-ОД, зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.
Так, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р. “Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.
Пунктом 2 Постанови № 1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 “Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).
Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р. “Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова № 641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 р. № 211 “Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», прийнятої відповідно до ст. 29 Закону України “Про захист населення від інфекційних хвороб», на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 № 392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 № 760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 № 1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 № 405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.
Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 р. № 928 вніс зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236 “Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022 р. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023 р.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 р. № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
З викладеного вбачається, що 11.04.2022р. станом на дату укладання сторонами додаткової угоди № 5 до договору на всій території України діяв карантин.
В той же час, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено “Порядок державного фінансування капітального будівництва» (далі - Порядок № 1764).
Так, відповідно до п. 18. Порядку № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об'єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).
Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику (п. 19. Порядку № 1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).
З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди № 5 від 11.04.2022 р. до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р., постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р., а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 р. чітко передбачений обов'язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.
При цьому, чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р., № 641 від 22.07.2020 р. та № 1764 від 27.12.2001 р. не передбачають можливості зміни/продовження тримісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.
Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу шляхом укладання додаткової угоди № 5 від 11.04.2022 р. до договору суперечить вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р., постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р., а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 р.
Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).
Як вже зазначалось вище, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
Враховуючи викладене, додаткова угода №5 від 11.04.2022р. підлягає визнанню недійсною.
Щодо тверджень відповідача та позивачів, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22 є преюдиційним для спірних правовідносин слід зазначити таке.
Як вбачається зі змісту рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 у справі №160/12032/22, предметом розгляду вказаної справи були виключно питання законності та обґрунтованості розпоряджень ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області про зупинення операцій з бюджетними коштами.
Справа №160/12032/22 відрізняється від справи, що розглядається, складом учасників справи, предметом спору та відповідним матеріально-правовим обґрунтуванням підстав позову.
У серпні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за участю декількох третіх осіб, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, зокрема, і ТОВ «Будівельна група «Альфабуд», з вимогою про визнання протиправними та скасування розпорядження відповідача про зупинення операцій з бюджетними коштами, винесених за порушення, визначене у п. 22 ч. 1 ст. 116 Бюджетного Кодексу України, при здійсненні попередньої оплати за роботи (товари, послуги) за рахунок бюджетних коштів, а також порушення порядку і термінів здійснення такої оплати.
Задовольняючи позовні вимоги Департаменту, суд адміністративної юрисдикції виходив з того, що на дату винесення ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області оскаржуваних розпоряджень строк виконання позивачем свого зобов'язання із надання підтвердних документів про отримання товарів (робіт, послуг) при здійсненні попередньої оплати, не настав, оскільки між сторонами правовідносин укладено певні додаткові угоди (зокрема, додаткова угода №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021), зі змісту яких вбачається, що генеральні підрядники використовують одержану попередню оплату на виконання робіт на об'єктах впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.
При цьому, Дніпропетровський окружний адміністративний суд при розгляді даної справи не надавав жодної оцінки законності та обґрунтованості укладених додаткових угод, їх відповідності нормам Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». Наявність вказаних додаткових угод суд використав як факт домовленості сторін, не аналізуючи зміст таких домовленостей.
За змістом норм процесуального законодавства здійснення судом всебічного аналізу предмета і підстав заявленого позову сприяє з'ясуванню наявності та характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов'язку.
Предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яке опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Водночас правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги (такі висновки наведено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 904/5726/19).
Предмет і підстава позову сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного права і обов'язку.
Така правова позиція є сталою, послідовною та висловлена у низці постанов Верховного Суду (від 26.02.2022 у справі №906/785/21, від 14.12.2022 у справі №910/16463/21, від 02.03.2023 у справі №925/1662/21).
Отже, з урахуванням презумпції правомірності правочину, встановленої ст. 204 ЦК України, оскільки додаткова угода № 5 недійсною визнана не була станом на час розгляду справи №160/12032/22, суд був позбавлений можливості ухвалити інші рішення по суті позовних вимог.
До того ж, відповідно до ч. 7 ст. 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для господарського суду.
Щодо наявності обставин непереборної сили суд зазначає таке..
Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Отже, законодавцем передбачено продовження строку дії договору як його істотної умови та строку виконання зобов'язань щодо виконання робіт, надання послуг у разі наявності обставин непереборної сили.
Проте, у даному випадку оскаржуваною додатковою угодою строк дії договору про виконання робіт та строк виконання зобов'язань щодо виконання таких робіт сторонами не змінювався.
Спірною додатковою угодою від 11.04.2022 сторонами внесено зміни до Договору, зі змісту якої вбачається, що Генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об'єкті впродовж 3 місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. Тобто, сторони змінили строки використання попередньої оплати, а не виконання робіт, що не передбачено жодним законодавчим актом.
Укладення додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а саме: постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764.
Вищезазначеними положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу).
Так, частиною 3 статті 6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті правовідносин сторін.
Згідно із частиною 1 статті 14-1 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб'єкта господарської діяльності за собівартістю.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об'єктивно унеможливлюють виконання зобов'язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов'язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/ імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (частина 2 статті 14-1 Закону України «Про Торгово-промислові палати в Україні»).
Згідно із частиною 3 статті 14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» Торгово-промислова палата України, зокрема, засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
За сталою практикою Верховного Суду (постанова від 25.01.2022 у справі № 904/3886/21, постанова від 15.06.2023 у справі №910/8580/22, постанова від 07.06.2023 у справі №912/750/22, постанова від 07.06.2023 у справі №906/540/22, постанова від 29.06.2023 у справі №922/999/22) ознаками форс-мажорних обставин є наступні елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов'язань за даних умов здійснення господарської діяльності; форс- мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер.
При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність. При цьому, те, що форс-мажорні обставини необхідно довести, не виключає того, що наявність форс-мажорних обставин може бути засвідчено відповідним компетентним органом - Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами відповідно до статей 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України» шляхом видачі сертифіката.
Також Верховний Суд окремо звернув увагу, що лист Торгово-промислової палати України від 28.02.2022, на який посилалися сторони оскаржуваної додаткової угоди, є загальним офіційним документом та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.
Водночас сама по собі, зокрема, збройна агресія проти України, девальвація гривні, воєнний стан не може автоматично означати звільнення від виконання будь-ким в Україні будь-яких зобов'язань, незалежно від того, чи існує реальна можливість їх виконати чи ні.
Воєнний стан, девальвація гривні, як обставини непереборної сили, звільняє відвідповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов'язаних із нею обставин компанія/фізична особа не може виконати ті чи інші зобов'язання.
Наявність сертифікату Торгово-промислової палати України про форс-мажор суд має оцінювати в сукупності з іншими доказами, тобто дані обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов'язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
У постанові від 07.06.2023 у справі №912/750/22 Верховний Суд виснував, що лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 не можна вважати сертифікатом у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», а також такий лист не є документом, який був виданий за зверненням відповідного суб'єкта (відповідача), для якого могли настати певні форс-мажорні обставини. Фактично ТПП України зазначеним листом лише засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили).
Більш того, вказаний лист Торгово-промислової палати України адресований «Всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб'єктів, його зміст носить загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв'язку у конкретному зобов'язанні, отже не є безумовною підставою вважати, що форс-мажорні обставини настали для всіх без виключення суб'єктів, та сам по собі не є підставою для звільнення або зменшення відповідальності за невиконання/неналежне виконання договірних зобов'язань. При цьому, кожен суб'єкт, який в силу певних обставин не може виконати свої зобов'язання за окремо визначеним договором, має доводити наявність безпосередньо в нього форс-мажорних обставин.
Отже, враховуючи наведені висновки Верховного Суду щодо застосування статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», доводи позивача-2 про наявність підстав для відмови у позові прокурора у зв'язку із форс-мажорними обставинами, які ґрунтуються на листі Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 та листі ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» від 02.03.2022 №02/03-1 адресованого Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, є неприйнятними, оскільки ці листи не є сертифікатами у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» та не містять ідентифікуючих ознак конкретного договору/ зобов'язання, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.
Крім того, з огляду на викладене, відповідач був зобов'язаний повернути замовнику попередню оплату за Договором №406/11-21 від 18.11.2021 у сумі 5 822 249,00 грн. у строк до 02.05.2022 включно. Однак вказане зобов'язання відповідачем виконано не було, доказів неможливості повернути невикористані кошти попередньої оплати через форс-мажорні обставини ним не надано, і у відзиві на позов так і не зазначено, яким чином введення у державі правового режиму воєнного стану «порушення логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об'єктивні загрози життю та здоров'ю працівників, мобілізація працівників, призначення комендантської години по всій території України, численні блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва» позбавило його можливості повернути невикористаний аванс у строки, визначені законодавством.
Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини. Подібні положення містяться у ст. 174 Господарського кодексу України.
18.11.2021 р. між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ “БГ “Альфабуд» (генпідрядник) укладено договір № 406/11-21.
Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч. 1 ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За умовами п. 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку протягом 10 робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30 % від вартості річного обсягу робіт за цим договором.
Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов'язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19, постанови Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17, від 16.09.2022 у справі № 913/703/20).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 11.7 договору Департаментом на користь відповідача перераховано аванс 02.02.2022 р. на суму 5 822 249,00 грн, відповідно до платіжного доручення № 93 від 01.02.2022 р.
Пунктом 11.9 договору передбачено, що генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до “Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року», затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.
11.04.2022 р. сторони уклали додаткову угоду № 5 до договору № 406/11-21 від 18.11.21 р., в якій виклали п. 11.9 договору в наступній редакції: “Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до “Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року», затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення».
Суд визнав недійсною додаткову угоду № 5 від 11.04.2022 р. до договору.
Верховний Суд у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 16.09.2022 у справі № 913/703/20, а також Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18 дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
Згідно з пунктом 11.8 договору використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін.
Відповідач і позивач-2 наголошують, що "використання" і "погашення" авансу - це дві окремі дії.
Дійсно, використання авансу - витрачання генпідрядником отриманих від замовника коштів, зокрема, на закупівлю матеріалів або виконання робіт за договором в межах отриманої суми авансу.
Погашення ж авансу, своєю чергою, є належним підтвердженням факту використання авансу та оформлюється відповідним актом/актами виконаних робіт за формою № КБ-2в.
З урахуванням цього, генпідрядник був зобов'язаний використати одержаний аванс на виконання робіт протягом трьох місяців після його одержання, підтвердженням чого були б підписані сторонами акти приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в. У випадку невикористання авансу - він мав бути повернутий замовнику.
При цьому, враховуючи, що сторони укладали договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити.
Таким чином, з урахуванням положень п. 11.9 договору та дати перерахування суми попередньої оплати замовником, у випадку невикористання вказаної сум попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 02.05.2022 р. у сумі 5 822 249,00 грн включно, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.
Користування авансом після спливу встановленого договором тримісячного терміну на його використання та погашення є протиправним, свідчить про порушення умов договору, а отже, є підставою для настання передбачених договором наслідків.
З матеріалів справи вбачається, що аванс у розмірі 5 822 249,00 грн був перерахований відповідачем ТОВ «БТМ'ПАРУС» відповідно до платіжної інструкції № 5 від 07.02.2022 р. на суму 5 822 249,00 грн.
Відповідно до відомостей, отриманих від Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за договором підряду від 18.11.2021 р. № 406/11-21, укладеним між Департаментом та ТОВ “БГ “Альфабуд», станом на 04.11.2022 р. аванс закритий та врахований в повному обсязі на підставі документів (актів виконаних будівельно-монтажних робіт КБ-2). Додатком до листа додано копію листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації № 1792/0/174-22 від 04.11.2022 р., відповідно до якого департамент повідомив Головне управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області про те, що перерахований аванс у сумі 5822249,00 грн станом на 04.11.2022 р. повністю зарахований, залишок відсутній.(т.1, а.с. 83-84).
Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідачем на підтвердження використання ним авансу надано наступні документи:
- копію договору поставки № 1 АБ/П від 01.05.2020, укладеного між ТОВ “Будівельна група “Альфабуд» та ТОВ “БМТ «ПАРУС»;
- копію рахунку №1 від 02.02.2022;
- копію платіжного доручення №5 від 07.02.2022;
-копії видаткових накладних № 130 від 15.02.2022 на суму 184 737,60 грн., № 130 від 15.02.2022 на суму 1595098, 44 грн., № 134 від 16.02.2022 на суму 175 452,89 грн., № 136 від 17.02.2022 на суму 50 338,44 грн., № 138 від 18.02.2022 на суму 386 942,20 грн., № 140 від 21.02.2022 на суму 116 186,51 грн., № 143 від 22.02.2022 на суму 228 206,33 грн., № 148 від 14.03.2022 на суму 1 230 591,65 грн., № 154 від 18.03.2022 на суму 404 356,80 грн., № 160 від 22.03.2022 на суму 228 995,34 грн., № 164 від 22.03.2022 на суму 379 905,12 грн., № 178 від 28.03.2022 на суму 404 356,80 грн., № 187 від 29.03.2022 на суму 41 781,12 грн., № 199 від 31.03.2022 на суму 235 200,00 грн., № 203 від 01.04.2022 на суму 187 452,00 грн.,
- копії двох актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2 без зазначення номеру та дати їх складання, та періоду за який вони складені;
- копії двох довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 без зазначення номеру та дати їх складання, та періоду з який вони складені;
- копії двох підсумкових відомостей ресурсів, одна з яких за грудень 2021 року, а друга за 2021 рік без зазначення місяця, за який вона складена.(т.1, 139-200).
ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» надана копія договору поставки № 1АБ від 01.05.2020 укладеного з ТОВ «Будівельно-монтаже товариство «ПАРУС»; на підставі якого начебто відповідачем закуповувались будівельні матеріали з метою виконання договору №406/11-2 від 18.11.2021.
Факт укладання договору поставки № 1АБ від 01.05.2020 за 1,5 року до укладення договору підряду №406/11-21, спростовує довід відповідача, що договір поставки укладався саме з метою закупівлі матеріалів для виконання робіт за договором підряду.
ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» також надано копію рахунку на оплату товарів №1 від 02.02.2022 на суму 5 822 249 грн. та платіжне доручення на його оплату.
В платіжному дорученні № 5 у призначенні платежу зазначено, що кошти перераховуються відповідно до договору від 18.11.2021 № 406/11-21 за будівельні матеріали згідно рахунку № 1 від 02.02.2022. Водночас, зазначені у рахунку позиції товарів не відповідають видатковим накладним наданим начебто на підтвердження поставки товарів не за кількість, не за найменуванням (категорією товару). Так, у рахунку №1 від 02.02.2022 міститься дані щодо закупівлі лінолеуму у кількістю 2000 кв. м, лінолеум спортивний у кількості 200 м2, плитки керамічні двох видів у кількості 2000 м2 та 700 м 2, фарба акрилова 2000 кг, фарба інтер'єрна 2000 л, які відсутні як у видаткових накладних та і у ресурсних відомостях. Крім того, у наданих самим відповідачем копіях актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в відсутні відомості про виконання ТОВ «Будівельна група «АЛЬФАБУД» робіт по улаштуванню лінолеуму, облицювання керамічною плиткою, чи малярні роботи.
Окремо слід зауважити, що видаткові накладні, копії яких надано відповідачем, не містять інформації яка б надавала змогу встановити зв'язок з виконанням договору підряду № 406/11-21. Крім того, дані у зазначені у видаткових накладних стосовно найменування та кількості закуплених матеріалів різняться з даними зазначеними в актах виконаних робіт та ресурсних відомостях.
Згідно з пунктом 11.1. договору розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт.
Правовідносини у сфері капітального будівництва також регулюються постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 “Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Загальні умови).
Ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об'єкта будівництва (п. 1 Загальних умов).
Загальні умови є обов'язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Пунктом 99 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов'язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.
Аналогічні положення щодо здійснення розрахунків за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві на підставі актів приймання виконаних робіт та щодо повернення невикористаних сум авансу замовнику після закінчення терміну, передбаченого договором, містяться і у пунктах 18, 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.
З урахуванням вищенаведеного, документами в яких має бути зафіксовано факт виконання певного виду робіт, обсяг, вартість виконаних робіт та використані матеріали за договором будівельного підряду є акт здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідка про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та підсумкова відомість ресурсів.
З аналізу поданих відповідачем актів виконаних робіт за формою КБ-2в, довідкок про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та підсумкової відомості ресурсів суд дійшов висновку, що ними не підтверджується факт використання генпідрядником авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт за договором № 406/11-21 від 18.11.2021.
Суд наголошує, що такі документи як акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором.
У постановах від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18 Верховний Суд дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в “Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 “Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».
Враховуючи, що сторонами не надано актів виконаних робіт за Договором № 406/11-21 від 18.11.2021 р. по формі № КБ-2в, які б підтверджували погашення авансу протягом трьох місяців з дня його одержання, судова колегія погоджується з доводами прокурора, що вказане підтверджує факт невикористання відповідачем отриманого авансу у визначений договором строк.
Стосовно доводів, що реєстрація додаткової угоди №5 від 11.04.2022 до договору № 406/11-21 від 18.11.2021 Головним управлінням ДКСУ в Дніпропетровській області свідчить про її правомірність, суд зазначає, що згідно з пунктом 10.9. «Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів» затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 938 від 23.08.2012 , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12 вересня 2012 р. за № 1569/21881, органи Казначейства не несуть відповідальності за недостовірність підтвердних документів та їх зміст, на підставі яких були складені розрахункові документи, оформлені розпорядниками бюджетних коштів та одержувачами бюджетних коштів, а також за повноту і своєчасність сплати ними податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
З вищенаведеного вбачається, що органи Казначейства не повинні надавати оцінку правомірності змісту документів, поданих розпорядниками та одержувачами бюджетних коштів.
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Статтею 611 ЦК України визначено, що в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.09.2020 у справі № 918/631/19 відступила від правових висновків Верховного Суду та Верховного Суду щодо застосування ч. 2 ст. 625 ЦК України у випадку прострочення зобов'язання з повернення суми попередньої оплати товару.
Суд зазначив, що, виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар, який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов'язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17).
За змістом ст. ст. 509, 524, 533- 535, 625 ЦК України, грошовим є зобов'язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов'язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов'язання, у якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов'язок боржника з такої сплати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11.04.2018 у справі № 758/1303/15- ц та від 16.05.2018 у справі № 686/21962/15-ц.
У статті 625 ЦК України визначено загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов'язання незалежно від підстав його виникнення. Приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов'язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов'язань.
Не є винятком із загального правила випадок, коли покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати на підставі ч. 2 ст. 693 ЦК України.
З огляду на таку юридичну природу правовідносин сторін, як грошові зобов'язання, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що на них поширюється дія положень ч. 2 ст. 625 ЦК України.
Тобто правовідношення, у якому у зв'язку з фактичним закінченням строку поставки у відповідача (постачальника, продавця) виникло зобов'язання повернути позивачу (покупцю) суму попередньої оплати (тобто сплатити кошти) згідно з ч. 2 ст. 693 ЦК України, є грошовим зобов'язанням, а тому відповідно на нього можуть нараховуватися інфляційні втрати та 3 % річних на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України.
Об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №905/21/19 наведено формулу за якою можна розрахувати інфляційні втрати: "Х" * "і-1" - 100 грн. = "ЗБ", де "Х" - залишок боргу на початок розрахункового періоду, "і-1" - офіційно встановлений індекс інфляції у розрахунковому місяці та 100 грн - умовна сума погашення боргу у цьому місяці, а "ЗБ" - залишок основного боргу з інфляційною складовою за цей місяць (вартість грошей з урахуванням інфляції у цьому місяці та часткового погашення боргу у цьому ж місяці). При цьому зазначено, що за наступний місяць базовою сумою для розрахунку індексу інфляції буде залишок боргу разом з інфляційною складовою за попередній місяць ("ЗБ" відповідно до наведеної формули), який перемножується на індекс інфляції за цей місяць, а від зазначеного добутку має відніматися сума погашення боржником своєї заборгованості у поточному місяці (якщо таке погашення відбувалося).
У випадку якщо погашення боргу не відбувалося декілька місяців підряд, то залишок основного боргу з інфляційною складовою за перший розрахунковий місяць такого періоду ("ЗБ") перемножується послідовно на індекси інфляції за весь період, протягом якого не відбувалося погашення боргу, та ділиться на 100%.
Зазначена правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 20.08.2020 у справі № 904/3546/19.
Крім того, об'єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 20 листопада 2020 року у справі № 910/13071/19 надала роз'яснення, що сума боргу, внесена за період з 1 до 15 числа включно відповідного місяця, індексується за період з урахуванням цього місяця, а якщо суму внесено з 16 до 31 числа місяця, то розрахунок починається з наступного місяця. За аналогією, якщо погашення заборгованості відбулося з 1 по 15 число включно відповідного місяця - інфляційна складова розраховується без урахування цього місяця, а якщо з 16 до 31 числа місяця - інфляційна складова розраховується з урахуванням цього місяця.
Отже, якщо період прострочення виконання грошового зобов'язання складає неповний місяць, то інфляційна складова враховується або не враховується в залежності від математичного округлення періоду прострочення у неповному місяці.
Методику розрахунку інфляційних втрат за неповний місяць прострочення виконання грошового зобов'язання доцільно відобразити, виходячи з математичного підходу до округлення днів у календарному місяці, упродовж якого мало місце прострочення, а саме:
- час прострочення у неповному місяці більше півмісяця (> 15 днів) = 1 (один) місяць, тому за такий неповний місяць нараховується індекс інфляції на суму боргу;
- час прострочення у неповному місяці менше або дорівнює половині місяця (від 1, включно з 15 днями) = 0 (нуль), тому за такий неповний місяць інфляційна складова боргу не враховується.
Розмір боргу з урахуванням індексу інфляції визначається виходячи з суми боргу, що існувала на останній день місяця, в якому платіж мав бути здійснений, помноженої на індекс інфляції, визначений названою Державною службою статистики України, за період прострочення починаючи з місяця, наступного за місяцем, у якому мав бути здійснений платіж, і за будь-який місяць (місяці), у якому (яких) мала місце інфляція. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).
За таких обставин, суд констатує, що Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Альфабуд» прострочило виконання грошового зобов'язання та своєчасно, в строк до 02.05.2022 не використало отриманий аванс у розмірі 5 822249,00 грн. грн та не повернуло невикористану суму авансу, у зв'язку з чим з відповідача підлягають стягненню на користь замовника інфляційні втрати, три відсотки річних, а також пеня.
Відповідно до положень пункту 11.9 договору генпідрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожен день прострочення.
Як вбачається з позовної заяви, прокурором заявлено до стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації пеню у сумі 786 721,44 грн за період з 03.05.2022 по 01.11.2022.
Також, прокурором на підставі частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України нараховано та заявлено до стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційні втрати у сумі 733 141,38 грн та 3 % річних у сумі 88 530,09 грн.
Суд перевірив розрахунки, помилок не виявив, тому позов в цій частині підлягає задоволенню зі стягненням з відповідача на користь позивача-2 інфляційних втрат в сумі 733 141,38 грн., 3% річних в сумі 88 530,09 грн., а також пені в сумі 786 721,44 грн., що разом становить 1 608 392,91 грн.
Вказана правова позиція також викладена в постановах Центрального апеляційного господарського суду від 21.07.2025 у справі №904/4237/24, від 07.05.2025 у справі №904/192/24, від 14.01.2025 у справі № 904/194/24, постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.11.2024 у справі № 904/3936/23, від 29.04.2024 у справі №904/5262/23.
Враховуючи вищевикладене, заявлені прокурором позовні вимоги є правомірними, обгрунтованими та підлягають задоволенню.
Щодо наявності підстав представництва прокурором інтересів держави під час розгляду даного спору судова колегія зазначає наступне.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України “Про прокуратуру»).
У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень.
Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов'язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів».
Звертаючись з позовною заявою, прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Криворізькою центральною окружною прокуратурою листом від 28.02.2025 за вих. №59-2059 вих-25 повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушень інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до Договору №406/11-21 від 18.11.2021.
У відповіді від 14.03.2025 за №619/0/174-25 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.
Також листом від 08.04.2025 за вих. №59-3273вих-25 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.
У відповіді від 21.04.2025 за вих. №966/0/174-25 Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткової угоди №4 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
Таким чином, з боку уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред'явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткову угоду №5 до Договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій.
Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред'явлення цього позову обґрунтовується:
- наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ “БГ “Альфабуд» не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов'язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати у загальній сумі понад 5 млн грн;
- органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.
Криворізькою центральною окружною прокуратурою Дніпропетровської області дотримано вимоги абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». На виконання зазначених норм Криворізькою центральною окружною прокуратурою попередньо, до пред'явлення позову, листами від 15.05.2025 за вих. №59-4437вих-25 та від 15.05.2025 за вих. №№59-4439вих-25 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред'явлення до суду цього позову.
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України “Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).
Отже, суд вважає, що у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.
За змістом статті 129 Господарського процесуального кодексу України за результатами розгляду справи здійснюється розподіл судових витрат.
Керівник Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області, в своїй позовній заяві просить судовий збір стягнути з відповідача.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, прокурор обґрунтовує свій позов в тому числі й неналежним здійсненням інтересів захисту держави Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, до компетенції якої належать такі повноваження.
Так, прокурор зазначає, що до звернення до суду з позовом, на адресу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації листом від 28.02.2025 за вих. №59-2059 вих-25 повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушень інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до Договору №406/11-21 від 18.11.2021.
У відповіді від 14.03.2025 за №619/0/174-25 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.
Також листом від 08.04.2025 за вих. №59-3273вих-25 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.
У відповіді від 21.04.2025 за вих. №966/0/174-25 Департамент за дорученням Дніпропетровської обласної військової адміністрації повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткової угоди №4 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
Водночас уповноважені органи на момент пред'явлення позову не повідомили прокурора про намір здійснювати захист інтересів держави у належний спосіб, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування та про конкретні, дієві заходи з метою недопущення порушення інтересів держави.
Отже, позивачем-2 у відповідь на направлені прокурором листи та повідомлення у порядку статті 23 Закону України "Про прокуратуру" не вчинено дій щодо захисту інтересів держави у правовідносинах, які склалися щодо укладеного між відповідачами договору та відповідно не пред'явлено відповідного позову, що стало підставою для представництва прокурором інтересів держави у даній справі.
Таким чином, Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації фактично усунувся від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об'єктами комунальної власності.
Невжиття компетентними органами жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідних органів.
Відповідно до ч. 9. ст. 129 Господарського процесуального кодексу України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про покладення витрат по сплаті судового збору на Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації в розмірі 10 861,55 грн. та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" в розмірі 1 0861,55 грн.
Позов Керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області, в інтересах держави в особі: Позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації, Позивача-2: Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "АЛЬФАБУД" про визнання недійсною додаткову угоду №5 від 11.04.2022, стягнення інфляційних втрат, 3% річних та пені, що разом у сумі 1 608 392,91 грн. - задовольнити.
Визнати недійсною додаткову угоду №5 від 11.04.2022 до Договору №406/11-21 від 18.11.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту по об'єкту «Капітальний ремонт Комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №295" Криворізької міської ради за адресою: мікрорайон Сонячний, 3-Б, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), укладену між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.34; код ЄДРПОУ 04011650) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Альфабуд» (49006, м. Дніпро, просп. Лесі Українки, буд. 36А, офіс 8; код ЄДРПОУ 43370616).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» (49006, м. Дніпро, просп. Лесі Українки, буд. 36А, офіс 8; код ЄДРПОУ 43370616) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.34; код ЄДРПОУ 04011650) інфляційні втрати в сумі 733 141,38 грн., три відсотки річних в сумі 88 530,09 грн., а також пеню в сумі 786 721,44 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Будівельна група “Альфабуд» (49006, м. Дніпро, просп. Лесі Українки, буд. 36А, офіс 8; код ЄДРПОУ 43370616) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури ((реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA228201720343160001000000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800) 10 861,56грн. судового збору.
Стягнути з Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.34; код ЄДРПОУ 04011650) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (реквізити отримувача: 49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, МФО 820172, р/р UA228201720343160001000000291 в ДКСУ в м. Київ, код ЄДРПОУ 02909938, код класифікації видатків бюджету - 2800) 10 861,55грн. судового збору.
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено та підписано - 16.10.2025.
Суддя Н.Г. Назаренко