Справа №127/6162/19
Провадження №1-кп/127/535/22
09 жовтня 2025 року м. Вінниця
Вінницький міський суд Вінницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,
сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченої ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.11.2018 за № 12018020010004666, за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села міського типу Олександрівка Кіровоградської області, громадянки України, не працюючої, розлученої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 190 Кримінального кодексу України,
ОСОБА_5 28.11.2018 близько 12.30 год., перебуваючи біля салону краси «Катрін», розташованого за адресою: м. Вінниця, вул. О. Довженка, 39, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, та незаконне збагачення шляхом обману, помітила раніше незнайому їй ОСОБА_6 ..
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , з корисливих мотивів, шляхом обману, під приводом зняття порчі з сім'ї ОСОБА_6 , почала переконувати ОСОБА_6 щодо необхідності негайного проведення відповідного ритуалу з використанням грошових коштів та ювелірних виробів, належних ОСОБА_6 .
Після чого, ОСОБА_5 спільно з ОСОБА_6 поїхали до місця проживання останньої, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 , будучи введеною в оману, не знаючи про корисливий мотив ОСОБА_5 , в дворі свого будинку передала останній грошові кошти та матеріальної цінності, а саме: грошові кошти в розмірі 5000 грн., 150 Євро (що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 28.11.2018 еквівалентно 4775,66 грн.), 3000 доларів США (що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 28.11.2018 еквівалентно 84300 грн.), та золоті вироби: жіночої обручки із червоно-білого золота 585 проби, яке почергово переплітається поміж собою із вмонтованими камінням діамантами у кількості 9 штук, вагою 3 грама, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів вставок; браслет довжиною 18 см, виготовлений із червоного золота 585 проби плетіння бісмарк, на якому були підвіски у вигляді каченя, слона, серця із камінчиками та іконки у вигляді божої матері, вагою 8 грам, ринкова вартість якого становить 11252,00 грн.; ланцюжок виготовлений із біло-червоного золота 585 проби, у вигляді кілець, які чергувались поміж собою (2 із білого золота, 2 із червоного), довжиною 60 см, плетіння якірне, вагою 7 грам, ринкова вартість якого становить 8854,16 грн.; 2 дитячих хрестика вагою по 4 грама, виготовлені із червоного золота 585 проби ринкову, вартість яких становить 10530,32 грн.; сережки з діамантами, виготовлені із червоно-білого золота 585 проби, вагою 10 грам, діаманти 11 карат кожний, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів вставок; каблучка виготовлена із червоно-білого золота 585 проби із діамантовим камінцем, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменя; жіноча обручка виготовлена із червоно-білого золота 585 проби вагою 7 грам, в верхній частині наявний камінь діамант, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменя; хрестик виготовлений із червоного золота 585 проби із вмонтованими камінням рубінами, вагою 14 грам, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів; каблучка виготовлена із біло-червоного золота 585 проби, у верхній частині якої наявний ромб в який вмонтовані діаманти в кількості 10 штук, невеликого розміру, вагою 5 грам ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів; каблучка виготовлена із біло-червоного золота 585 проби у вигляді смужок, які поміж собою з'єднуються, у місці з'єднання вмонтований діамант, вагою 4 грам, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменя; каблучка виготовлена із червоного золота 585 проби, на верхній частині наявне зображення у вигляді знаку долара США із білого золота у якій містились незначного розміру діаманти в кількості 3 штук, вагою 6 грам, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів; жіноча каблучка золота 585 проби, у верхній частині якої наявне круг, по боках вмонтовані камінці діаманти, та у верхній частина виготовлена із червоного золота, велике кільце із білого, вагою 7 грам, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів; жіноча каблучка у вигляді «капельки», вагою 5 грам, виготовлена із червоного золота 585 проби, ринкова вартість якого становить 6605,70 грн.; мощевик виготовлений із червоного золота 585 проби, вагою 30 грам, в середині якого містились мощі святого, та на поверхні зображення обличь святих, ринкова вартість якого становить 39823,35 грн.; ланцюжок золотий 585 проби плетіння бісмарк, довжиною 50 см, вагою 15 грам, ринкова вартість якого становить 19351,50 грн.; сережки з червоно - білого золота 585 проби у вигляді квітки, в нижній частині наявні 2 не дорогоцінних каменя та 7 невеликого розміру каменів, вагою 5 грам, ринкову вартість яких визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів; пара золотих сережок 585 проби у вигляді квітки, вагою 4 грам, ринкову вартість яких становить 4764,64 грн.; пусети із білого золота 585 проби, вагою 3 грами, з вмонтованим невеликого розміру діаманту, ринкову вартість яких згідно визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменю; пусети схожі на тарілку, кантівка із червоного золота 585 проби, в середині білого в центрі якого наявний невеликого розміру діамант, ринкову вартість яких визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменя та ваги; дитячі сережки виготовлені із червоного золота 585 проби, у вигляді петлі вагою 6 грам, ринкова вартість яких становить - 7146,96 грн.; сережки із червоного золота 585 проби у вигляді квітки із камінчиками білого та блакитного кольорів, ринкову вартість яких визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів; перстень чоловічий золотий 585 проби, з овалом та прямокутної форми камінець фіаніт, навколо якого дрібні камінчики діамантів, вагою 15 грам, ринкову вартість якого визначити не надавалось за можливе внаслідок відсутності характеристики вартості та каменів; каблучка золота 585 проби, з камінцем за фіаніт чорного кольору з гранями вагою 5 грам, ринкова вартість якого становить - 6683,30 грн.; каблучка золота 585 проби, з камінцем овальним фіанітом чорного кольору, вагою 4 грами, ринкова вартість якого становить 5346,64 грн.; зірка «ерцгами» вагою 8 грам, виготовлена із червоного золота 585 проби, ринкова вартість якої становить 9894,00 грн.; застібка від ланцюжка 585 проби вагою 14 грам, яка є частиною пошкодженого ланцюжка, ринкова вартість якого становить 8885,52 грн. (вартість золотого лому 585 проби без ПДВ станом на 28.11.2018).
Заволодівши вказаними цінностями, ОСОБА_5 , з місця вчинення злочину зникла, розпорядившись викраденим на власний розсуд. Отже, ОСОБА_5 завдала ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 233213,75 грн.
Обвинувачена ОСОБА_5 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого їй діяння визнала та суду пояснила, що вона взяла у жінки гроші та золоті вироби. У зв'язку з перебігом значного часу обставини вчинення інкримінованого їй діяння не пам'ятає, однак зауважила, що обставини, викладені у зміненому обвинуваченні, відповідають дійсності.
Потерпіла ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснила, що 28.11.2018 вона була у салоні, де робила манікюр. Після цього вона пішла у магазин поряд, а потім - до транспорту. Її покликала якась жінка, яка запитала, чи не знає вона, де відділення нової пошти. Вона погодилась провести жінку, оскільки йшла у необхідному напрямку, тому вони пішли до зупинки громадського транспорту. По дорозі жінка почала називати їй подробиці з її(потерпілої) життя, які відповідали дійсності, а також повідомила, що може зняти накладений на неї заговор. Обвинувачена запитала, чи є у неї якась купюра, тому вона дала обвинуваченій 200 грн. Вони пішли у двір на лавку, де обвинувачена сказала пошукати воду, яйця та серветку. Вони принесла усе це, після чого обвинувачена почала читати якісь молитви. Після цього обвинувачена розбила яйце, в якому була якась жаба. Обвинувачена сказала, що потрібно багато працювати, тому вона (потерпіла) має приїхати у офіс. Обвинувачена також сказала, що потрібно очистити усі гроші та коштовності. Вони поїхали до неї (потерпілої) додому, зупинились за декілька під'їздів до того, де вона проживає. Вона зняла свої прикраси, передала їх обвинуваченій, а сама пішла додому за рештою. Вдома була свекруха, щось їй говорила, однак вона не зрозуміла, що саме. Вона забрала вдома коштовності та гроші, після чого вийшла до обвинуваченої на вулицю і вони зайшли за будинок.
Обвинувачена сказала, що вона (потерпіла) вночі має піти на кладовище, однак вона повідомила обвинуваченій, що цього не робитиме. Тому обвинувачена сказала, що вона має усе залишити обвинуваченій для проведення відповідного ритуалу. Вони мали зустрітись приблизно за півгодини біля каплички. Вона чекала на обвинувачену біля каплички, однак тої не було. Коли вона почала телефонувати обвинуваченій, її телефон був вимкнутий.
Вона не пам'ятає, скільки часу провела біля капличка, а потім вона зателефонувала до чоловіка і він її забрав.
Вона винесла обвинуваченій приблизно 150 тис. доларів, 200-300 євро і гривню, однак точну суму не пам'ятає. Також вона винесла багато коштовностей.
Свідок ОСОБА_7 у судовому засіданні пояснив, що потерпіла - його дружина. Коли відбулась подія, він був з товаришем у машині біля будинку. Зайшовши у квартиру, він побачив сліди від снігу, його мати сказала, що дружина щось шукала, після чого кудись пішла. Через 30-40 год. подзвонила дружина, плакала і сказала, що усі гроші та цінності віддала циганці. Він приїхав до дружини до каплички.
Золото він збирав біля 18 років, точну кількість та назву не пам'ятає. Точну суму грошей він не пам'ятає, біля 150 тис. доларів США, які він позичив на ведення бізнесу. Прізвище людини, в якої він позичив гроші, назвати відмовився, ця людина на час судового розгляду виїхав за межі України.
Свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що він ювелір, родину ОСОБА_9 знає протягом тривалого часу. Вони замовляли у нього багато ювелірних виробів, у тому числі й з діамантами. Точну суму виготовлений ювелірних виробів не пам'ятає. Лом на виготовлення виробів іноді надавали замовники, іноді він виготовляв їх з власного матеріалу. Ескізи виготовлених виробів у нього не збереглись, загальну вартість він назвати не може, облік виготовлений виробів він не вів.
Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) дослідив й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, клопотання про дослідження яких заявлене сторонами кримінального провадження, а саме:
-протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.12.2018, відповідно до якого у період часу з 11.35 год. по 11.44 год. ОСОБА_10 впізнав особу, зображену на фото № 4, яку 28.11.2018 він підвозив автомобілем, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 4 зображена ОСОБА_5 ;
-протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.12.2018, згідно з яким у період часу з 14.30 год. по 14.40 год. ОСОБА_11 впізнала особу, зображену на фото № 4, однак у протоколі відсутнє посилання на обставини, за яких ОСОБА_11 раніше зустрічала зазначену особу, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 4 зображена ОСОБА_5 ;
-протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.12.2018, відповідно до якого у період часу з 18.00 год. по 18.20 год. ОСОБА_6 впізнала особу, зображену на фото № 4, яка 28.11.2018 заволоділа золотими виробами та грошовими коштами, зі змісту довідки до протоколу випливає, що на фото № 4 зображена ОСОБА_5 ;
-протокол проведення слідчого експерименту від 19.02.2019, згідно з яким у період часу з 12.40 год. по 13.48 год. ОСОБА_6 в приміщенні службового кабінету № 311 Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області надала згоду розповісти та відтворити обставини заволодіння її майном;
-аналітичну довідку про опрацювання номерної інформації від оператора ТОВ «Лайфсел», відповідно до якої зафіксоване розташування абонентського номеру НОМЕР_1 28.11.2018, час та тривалість з'єднання з абонентським номером НОМЕР_2 ;
-аналітичну довідку про опрацювання номерної інформації від оператора ТОВ «Лайфсел», згідно з якою зафіксоване розташування абонентського номеру НОМЕР_1 28.11.2018, час та тривалість з'єднання з абонентським номером НОМЕР_2 та НОМЕР_3 ;
-копію розписки від 10.10.2018, відповідно до якої ОСОБА_7 позичив у ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 150 тис. доларів США строком на 1 рік;
-висновок експерта № 812/19-21 від 11.02.2019, згідно з яким загальна ринкова вартість досліджуваних об'єктів станом на 28.11.2018 могла складати 899821,79 грн;
-протокол огляду документів від 23.01.2019, відповідно до якого у період часу з 16.00 год. по 16.20 год. був оглянутий запис з написом «Відео салон красоти Катрін», зафіксований момент зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 28.11.2018 біля 13.29 год.;
-протокол огляду документів від 25.02.2019, згідно з яким у період часу з 16.00 год. по 16.20 год. оглянутий диск із записом «Магазин одягу Коцюбинського, 27», зафіксований момент зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 о 12.11 год. без посилання на дату такої зустрічі.
Аналізуючи показання обвинуваченої, потерпілою, свідків, надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов до такого висновку.
Відповідно до пред'явленого обвинувачення ОСОБА_5 28.11.2018 близько 12.30 год. заволоділа належними ОСОБА_6 грошовими коштами в сумі 5000 грн., 150 Євро (що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 28.11.2018 еквівалентно 4775,66 грн.), 3000 доларів США (що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 28.11.2018 еквівалентно 84300 грн.) та золотими виробами згідно з переліком у обвинувальному акті.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй діяння представник сторони обвинувачення надав суду наведені вище письмові докази.
Вирішуючи питання щодо кримінально-правової кваліфікації діяння обвинуваченої ОСОБА_5 суд враховує роз'яснення, надані у пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України (далі - ВСУ) № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова № 10). Зокрема, згідно із зазначеними роз'ясненнями обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі їй майна або права на нього. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
ВСУ в постанові від 24.11.2016 (справа № 5-250кс16) зазначив, що стаття 190 КК (шахрайство) не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались. До суб'єктів обману при вчиненні шахрайства належать не лише власники, а й інші особи, уповноважені на вчинення юридично значущих дій стосовно майна. Введення таких осіб в оману дає підстави говорити про опосередковане вчинення шахрайства.
Для кваліфікації скоєного як шахрайства, як зазначив ВСУ, не має значення рівень витонченості обману, ступінь обачності або, навпаки, легковажності потерпілого. Важливо, щоб потерпілий не усвідомлював факту застосування щодо нього обману, щоб обманні дії винного були ефективними в аспекті успішного заволодіння чужим майном (правом на нього). Обов'язковою ознакою шахрайства визнається вже згадувана добровільність передачі майна чи права на нього; щоправда, така добровільність має умовний (уявний) характер, адже насправді дії зазначених осіб щодо передачі майна чи права на нього зумовлені тим, що вони введені в оману. Між діянням винного і помилкою потерпілої особи, яка передає майно, повинен бути причинний зв'язок.
У постанові від 27.02.2018 (справа № 541/440/15-к) Верховний Суд (далі - ВС) роз'яснив, що шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов'язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства.
Аналогічна позиція викладена й в постанові ВС від 17.04.2018 (справа № 628/1637/16-к).
У постанові від 05.04.2018 (справа № 658/1658/16-к) ВС зазначив, що з об'єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою.
При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов'язковість передачі йому майна чи права на нього.
Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. Тобто, при шахрайстві потерпілий, будучи введеним в оману, сам добровільно передає винному майно чи право на нього.
Аналогічна позиція висловлена ВС у постанові від 02.04.2019 у справі № 655/289/17.
Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 16.01.2020 (справа № 161/18755/13-к) ВС звернув увагу на те, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.
Аналогічний висновок ВС був сформульований у постанові від 19.03.2024 (справа № 295/17062/15-к), згідно з яким отримання майна з умовою виконання будь-якого зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство, якщо встановлено, що винна особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов'язання - не виконувати.
Відповідно до встановлених судом обставин обвинувачена ОСОБА_5 заволоділа майном, яке їй було передане ОСОБА_6 , шляхом обману, а саме повідомила потерпілій про необхідність передачі обвинуваченій грошових коштів та коштовностей з метою проведення відповідного ритуалу. Як встановив суд у судовому засіданні, обвинувачена повідомляла потерпілій, що після проведення зазначеного ритуалу передані обвинуваченій грошові кошти та інше майно будуть повернуті потерпілій. При цьому суд встановив, що обвинувачена повідомляла потерпілій про те, що потерпіла самостійно може провести відповідний ритуал, однак потерпіла від цього відмовилась у зв'язку з необхідністю його проведення у незручні для потерпілої час та обстановці. Наведені обставини, на переконання суду, свідчать про те, що обвинувачена вчиняла ці діяння з метою виникнення у потерпілої переконання вигідності та доцільності передачі обвинуваченій грошових коштів та іншого майна. Також суд встановив, що обвинувачена, отримуючи від потерпілої грошові кошти та інше майно, не мала наміру його повертати.
Вище суд зазначив, що обвинувачена в судовому засіданні обставини, викладені у пред'явленому їй обвинуваченні, не заперечувала. Крім того, потерпіла в судовому засіданні надала суду чіткі та послідовні покарання щодо обставин заволодіння грошовими коштами та майном, яке вона передала обвинуваченій. Наведені потерпілою обставини узгоджуються з наданими представником сторони обвинувачення протоколами огляду документів від 23.01.2019 та 25.02.2019, на яких зафіксований момент зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 .
Вирішуючи питання щодо наявності у діянні обвинуваченої ОСОБА_5 такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення інкримінованого діяння у значних розмірах, суд вважає за доцільне зауважити таке.
Відповідно до примітки 2 до статті 185 КК у статтях 185, 186, 189 та 190 цього Кодексу значна шкода визнається із врахуванням матеріального становища потерпілого та якщо йому спричинені збитки на суму від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з приміткою 3 до статті 185 КК у статтях 185-191, 194 цього Кодексу у великих розмірах визнається кримінальне правопорушення, що вчинене однією особою чи групою осіб на суму, яка в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з пунктом 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі - ПК) визначено, що у разі, якщо норми інших законів містять посилання на НМДГ, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.
Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.
Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2018 року становив 1762 грн. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2018 році для кримінально-правової кваліфікації становив 881 грн.
Як суд зазначив вище, внаслідок вчинення інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_5 діяння потерпілій ОСОБА_6 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 233213,75 грн. Отже, з урахуванням неподаткового прожиткового мінімуму, який має бути використаний в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, який станом на 01.01.2018 становив 881 грн., суд дійшов до переконання, що завдана потерпілій матеріальна шкода у 264,71 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення. Тому суд вважає, що в судовому засіданні була доведена наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину у великих розмірах.
Крім того, суд вважає за доцільне зауважити таке.
Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» (далі - Закон № 3233-IX) стаття 190 КК була викладена в новій редакції.
Згідно з частиною другою статті 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Зі змісту частини третьої статті 3 КК випливає, що часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Правові підстави для застосування приписів частини 5 КК тобто зворотної дія закону про кримінальну відповідальність у часі в цьому випадку немає. Натомість суд вважає, що має бути застосований закон про кримінальну відповідальність, який був чинний на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння, тобто у редакції Закону № 2617-VII.
З огляду на викладене, суд дійшов до переконання, що діяння ОСОБА_5 за фактом заволодіння грошовими коштами та майном ОСОБА_6 охоплюються складом кримінального правопорушення (злочину), передбаченого за частиною третьою статті 190 КК (у редакції Закону № 2617-VII), за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення кримінального правопорушення у великих розмірах.
Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз'яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують і обтяжують.
У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з'ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).
Відповідно до роз'яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об'єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з'явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.
Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м'якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов'язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.
У ході судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що обвинувачена вчинила злочин середньої тяжкості згідно з класифікацією, чинною на момент його вчинення, та нетяжкий злочин згідно з класифікацією, чинною на момент судового розгляду. Відповідно до наданих суду матеріалів ОСОБА_5 в силу статті 89 КК є особою, раніше не судимою, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.
Вирішуючи питання щодо наявності в діянні обвинуваченої такої обставини, що пом'якшує її відповідальність, як щире каяття, суд вважає за доцільне зауважити таке.
Вище суд наводив роз'яснення ВСУ та ВС, які мають бути враховані при вирішенні питання щодо наявності ознак щирого каяття. Обвинувачена у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого їй діяння визнала, надала суду чіткі та послідовні показання щодо обставин вчинення інкримінованого їй діяння. При цьому обвинувачена повідомила суду, що засуджує свою поведінку. Однак надані суду матеріали не свідчать про те, що обвинувачена вжила заходів, спрямованих на виправлення ситуації та відшкодування завданої потерплій шкоди. Саме тому суд вважає, що наявність такої обставини, що пом'якшує відповідальність обвинуваченої, як щире каяття за результатами судового розгляду встановлена не була.
Отже, обставини, що пом'якшують чи обтяжують покарання обвинуваченої, судом не встановлені.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченої, її ставлення до вчиненого, обставин, які пом'якшують та обтяжують її покарання, думки потерпілої щодо виду та міри покарання для обвинуваченої, зважаючи на висновки, викладені ВС у постанові 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к), суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкцією закону про кримінальну відповідальність, у виді позбавлення волі.
Вирішуючи питання щодо тривалості застосованого кримінального покарання (його міри), суд враховує таке.
Санкція частини третьої статті 190 КК (у редакції Закону № 2617-VII) передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п'яти років.
Як вже суд зазначив вище, ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) вказав, що у частині другій статті 65 КК встановлена презумпція призначення більш м'якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. В ході судового розгляду кримінального провадження не доведено, що призначення обвинуваченій менш суворого покарання ніж позбавлення волі на максимально дозволений санкцією кримінального закону строк не здатне забезпечити досягнення мети кримінального покарання. Тому суд вважає, що правові підстави для призначення обвинуваченій максимально дозволеного строку кримінального покарання у виді позбавлення волі відсутні.
Суд також у зв'язку з наведеним вважає за доцільне зазначити, що у постанові від 13.09.2022 (справа № 686/24681/18) ВС зробив висновок, зі змісту якого випливає, що призначення основного покарання у виді позбавлення волі засудженому за вчинення кримінального правопорушення у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією цієї норми, не є м'яким з урахуванням, зокрема, конкретних обставин події та посткримінальної поведінки обвинуваченого, а саме: беззастережне визнання ним своєї вини; надання зізнавальних показань; подання клопотання про дослідження доказів під час судового розгляду в порядку, передбаченому частини третьої статті 349 КПК; неодноразове вибачення перед потерпілими та їхніми родичами; добровільне часткове відшкодування шкоди, завданої потерпілим внаслідок вчиненого злочину, тощо.
В судовому засіданні обставини, на які ВС звернув увагу в постанові від 13.09.2022, встановлені не були. Не був підтверджений і факт вчинення інкримінованого обвинуваченій діяння саме внаслідок збігу тяжких обставин. Крім того, в судовому засіданні не були встановлені обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченої. Саме тому зважаючи на встановлені в судовому засіданні обставини, суд вважає за доцільне призначити обвинуваченій відносно тривалий строк кримінального покарання, визначений санкцією кримінального закону.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_5 була затримана 08.12.2018 і у подальшому до неї був застосований запобіжний захід у вигляді утримання під вартою. За результатами судового розгляду кримінального провадження був ухвалений вирок, який за результатами апеляційного перегляду був скасований з направленням справи на новий судовий розгляд. Під час нового судового розгляду захисниками обвинуваченої були подані документи про значне погіршення її стану здоров'я, тому за клопотанням захисників 29.11.2022 суд постановив ухвалу про зміну раніше застосованого до обвинуваченої запобіжного заходу у вигляді утримання під вартою на запобіжний захід, не пов'язаний з таким утриманням, - домашній арешт.
Відповідно до речення першого частини п'ятої статті 72 КК попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Реченням другим частини п'ятої статті 72 КК визначено, що при призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.
Як суд зазначив вище, обвинувачена ОСОБА_5 перебувала під вартою з 08.12.2018 по 29.11.2022. Загальний строк перебування обвинуваченої під вартою становить 3 роки 11 місяців 21 день. Тому, зважаючи на ту обставину, що суд дійшов до переконання про доцільність призначення обвинуваченій покарання у виді відносно тривалого строку позбавлення волі, відповідно до частини п'ятої статті 72 КК строк попереднього ув'язнення має бути зарахованій обвинуваченій до строку призначеного покарання, суд дійшов до переконання про доцільність звільнення обвинуваченої від відбування призначеного їй покарання у зв'язку з його фактичним відбуттям.
У зв'язку з прийняттям рішення про доцільність звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання у зв'язку з його фактичним відбуттям, суд вважає за недоцільне вирішувати питання щодо доцільності звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання на підставі статті 75 КК.
Потерпілою до початку судового розгляду кримінального провадження був поданий цивільний позов, однак представник потерпілого під час виступу в судових дебатах зауважив про доцільність залишення поданого цивільного позову без розгляду. Саме тому, зважаючи на такі твердження представника потерпілої, суд вважає за доцільне поданий цивільний позов залишити без розгляду.
Згідно з частиною другою статті 124 КПК процесуальні витрати необхідно покласти на обвинувачену.
Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.
Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд
Визнати ОСОБА_5 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 190 Кримінального кодексу України (у редакції Закону № 2617-VII), та призначити покарання у виді 3 (трьох) років 11 (одинадцяти) місяців позбавлення волі.
Згідно з частиною п'ятою статті 72 Кримінального кодексу України строк попереднього ув'язнення ОСОБА_5 з 08.12.2018 по 29.11.2022 зарахувати до строку призначеного покарання з урахуванням один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у зв'язку з його фактичним відбуттям.
Позовну заяву, подану потерпілою ОСОБА_6 , - залишити без розгляду.
Речові докази:
- CD-R диск з відеозаписом з салону краси «Катрін» по вулиці Довженка, 39 в місті Вінниці, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження, - залишити у справі;
- CD-R диск з відеозаписом з магазину «Модна точка» по проспекту Коцюбинського, 27 в місті Вінниці, який знаходиться при матеріалах кримінального провадження, - залишити у справі;
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 2002 (дві тисячі дві) гривні витрат на залучення експертів.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.
Суддя: