Справа № 629/7186/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/927/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.317, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190,
ч.2 ст.187 КК України
29 вересня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові у режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_12 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та який проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.15 - ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, -
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.317, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ч.2 ст.187 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.1 ст. 317 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, приєднано частково покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання, відповідно до протоколу затримання особи в порядку ч.4 ст.208 КПК України, а саме з 19 листопада 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишений без змін - тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор»;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, який на утриманні має неповнолітнього сина, зареєстрованого та який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання, відповідно до протоколу затримання особи в порядку ч.4 ст.208 КПК України, а саме з 19 листопада 2018 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишений без змін - тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Вироком Харківського апеляційного суду від 04 липня 2024 року апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволена частково, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 залишені без задоволення.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України - скасовано.
Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України на підставі п.п.2,3 ч.1 ст.49 КК України - у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в цій частині закрито н підставі п.1 ч.2 ст.384 КПК України.
Виключено із вироку рішення суду про застосування положень ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині призначеного їм за ч.2 ст.187 КК України покарання скасовано.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано покарання призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та ОСОБА_7 визначено остаточне покарання - 7 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Призначено ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
У решті вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 05 лютого 2025 року касаційна скарга захисника ОСОБА_9 задоволена частково, а касаційна скарга захисника ОСОБА_13 залишена без задоволення.
Вирок Харківського апеляційного суду від 04 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 05 квітня 2025 року включно.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 березня 2025 року, окрім іншого, клопотання прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 про продовження обвинуваченим запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - задоволено.
Продовжено обвинуваченим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Харківський слідчий ізолятор» до завершення апеляційного розгляду за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провдженні ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, а саме: кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, та напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.
17 серпня 2018 року ОСОБА_7 знаходився у своїй квартирі АДРЕСА_3 . Близько 1500 години до нього прийшли знайомі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , у яких із собою було насіння маку, розчинник та медичні шприці.
ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на надання приміщення своєї квартири, за вищевказаною адресою, для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, надав приміщення квартири ОСОБА_14 та ОСОБА_15 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.
Так, 17 серпня 2018 року, в період часу з 1500 до 1600 години, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні кухні зазначеної квартири, з інгредієнтів, принесених останніми, виготовили особливо - небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , перебуваючи в приміщенні зазначеної квартири, вжили ін'єкційним шляхом.
Крім того, 17 серпня 2018 року знаходився у своїй квартирі АДРЕСА_3 . Близько 1500 до нього прийшли знайомі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у яких із собою було насіння маку, розчинник та медичні шприці.
ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на незаконне виготовлення наркотичного засобу - опію ацетильованого, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в приміщенні своєї квартири виготовив наркотичний засіб - опій ацетильований, частину якого, перебуваючи у зазначеній квартирі, він разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вжили ін'єкційним шляхом.
Також, маючи умисел на незаконне зберігання особливо - небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, почав зберігати у приміщенні зазначеної квартири залишок рідини, звареної напередодні в кухні квартири, об'ємом 485 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи.
17 серпня 2018 року, в період часу з 1656 до 1726 години, за місцем мешкання ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, проведено обшук, під час якого у приміщенні кухні виявлено та вилучено: рідину об'ємом 485 мл, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину 2,7482 грами.
Окрім цього, 06 листопада 2018 року, близько 1500 години, ОСОБА_7 знаходився поруч з будинком АДРЕСА_4 , де розпивав спиртні напої зі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_16 , шляхом обману та зловживання довірою останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_16 , попрохав у останнього мобільний телефон «Samsung GT S5282» під приводом подзвонити. ОСОБА_16 передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон.
ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_16 за його діями не спостерігає, з місця пригоди зник з мобільним телефоном «Samsung GT S5282», яким розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_16 майнову шкоду в сумі 253,00 гривень.
Крім того, 11 листопада 2018 року, близько 1100 години, ОСОБА_7 перебував біля будинку № 17 в мікрорайоні № 5 м. Лозова Харківської області, де зустрів раніше знайомого ОСОБА_18 .
Перебуваючи за вище вказаною адресою, у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_18 , шляхом обману та зловживання довірою останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, повторно, шляхом обману та зловживання довірою потерпілого ОСОБА_18 , попрохав у останнього мобільний телефон «Assistant AS-101 Black» під приводом подзвонити. ОСОБА_18 передав ОСОБА_7 свій мобільний телефон.
ОСОБА_7 , скориставшись тим, що ОСОБА_18 за його діями не спостерігає, з місця пригоди зник з мобільним телефоном «Assistant AS-101 Black», яким розпорядився на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_18 майнову шкоду на суму 277,00 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 листопада 2018 року, близько 1100 години, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 знаходились поруч з будинком № 2 в мікрорайоні № 9 міста Лозова Харківської області, де помітили раніше незнайомого ОСОБА_19 , який тримав у руці мобільний телефон марки «Хіаомі» модель «Redmi 4А».
Перебуваючи за вищевказаною адресою у них виник умисел здійснити напад на ОСОБА_19 з метою заволодіння його мобільним телефоном. Для досягнення вказано злочинного наміру ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_8 наздогнати ОСОБА_19 і з застосуванням насильства небезпечного для здоров'я потерпілого та з погрозою його застосування, заволодіти мобільним телефоном останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , поруч з будинком № 3 в мікрорайоні № 1 міста Лозова Харківської області, наздогнали ОСОБА_19 та здійснили на нього напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров'я потерпілого та з погрозою його подальшого застосування.
Так, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, схопив ОСОБА_19 за праву руку та, погрожуючи застосувати насильство небезпечне для здоров'я, таким чином намагаючись подавити його волю до супротиву, спробував вирвати з руки мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», однак йому це не вдалось. ОСОБА_7 , продовжуючи виражати погрози застосування насильства небезпечного для здоров'я, почав вимагати передати йому вказаний мобільний телефон. ОСОБА_19 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, відмовився передати йому свій мобільний телефон.
В цей час ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, підбіг до потерпілого з лівого боку та для припинення будь-якого опору схопив його за ліву руку.
Оскільки ОСОБА_19 не відпускав свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», з метою подавити волю потерпілого до супротиву, ОСОБА_7 наніс йому не менше двох ударів в обличчя. Для досягнення спільної мети ОСОБА_8 також наніс ОСОБА_19 один удар рукою в обличчя. В наслідок нанесених ударів ОСОБА_19 спричинено наскрізну забито-рвану рану нижньої губи зліва (рану на слизовій оболонці нижньої губи зліва відповідно 2,3 м лівим зубам та рану на шкірі нижньої губи зліва на 1,5 см до низу від лівого кута роту відповідно вищевказаній рані на слизовій оболонці), які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, садно на червоній каймі нижньої губи зліва відповідно 2-му лівому зубу, яке є легким тілесними ушкодженням. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_19 впав на спину та випустив з руки свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», в якому знаходилась карта пам'яті «Transend MicroSDHC UHS-I 16 Gb Class 10». ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи вказаним мобільним телефоном з картою пам'яті, чим спричинили ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 1861,00 гривень.
ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, а саме, напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров'я особи, яка зазнала нападу та погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
19 листопада 2018 року, близько 1100 години, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 знаходились поруч з будинком № 2 в мікрорайоні № 9 міста Лозова Харківської області, де помітили раніше незнайомого ОСОБА_19 , який тримав у руці мобільний телефон марки «Хіаомі» модель «Redmi 4А».
Перебуваючи за вищевказаною адресою у них виник умисел здійснити напад на ОСОБА_19 з метою заволодіння його мобільним телефоном. Для досягнення вказано злочинного наміру ОСОБА_8 домовився зі ОСОБА_7 наздогнати ОСОБА_19 і з застосуванням насильства небезпечного для здоров'я потерпілого та з погрозою його застосування, заволодіти мобільним телефоном останнього.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, ОСОБА_8 за попередньою змовою зі ОСОБА_7 , поруч з будинком № 3 в мікрорайоні № 1 міста Лозова Харківської області, наздогнали ОСОБА_19 та здійснили на нього напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров'я потерпілого та з погрозою його застосування.
Так, ОСОБА_7 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, схопив ОСОБА_19 за праву руку та, погрожуючи застосувати насильство небезпечне для здоров'я, таким чином намагаючись подавити його волю до супротиву, спробував вирвати з руки мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», однак йому це не вдалось. ОСОБА_7 , продовжуючи виражати погрози застосування насильства небезпечного для здоров'я, почав вимагати передати йому вказаний мобільний телефон. ОСОБА_19 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 як реальні, відмовився передати йому свій мобільний телефон.
В цей час ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний умисел групи, підбіг до потерпілого з лівого боку та для припинення будь-якого опору схопив його за ліву руку.
Оскільки ОСОБА_19 не відпускав свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», з метою подавити волю потерпілого до супротиву, ОСОБА_7 наніс йому не менше двох ударів в обличчя. Для досягнення спільної мети ОСОБА_8 також наніс ОСОБА_19 один удар рукою в обличчя. В наслідок нанесених ударів ОСОБА_19 спричинено наскрізну забито-рвану рану нижньої губи зліва (рану на слизовій оболонці нижньої губи зліва відповідно 2,3 м лівим зубам та рану на шкірі нижньої губи зліва на 1,5 см до низу від лівого кута роту відповідно вищевказаній рані на слизовій оболонці), які є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинило короткочасний розлад здоров'я, садно на червоній каймі нижньої губи зліва відповідно 2-му лівому зубу, яке є легким тілесними ушкодженням. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_19 впав на спину та випустив з руки свій мобільний телефон «Хіаомі Redmi 4А», в якому знаходилась карта пам'яті «Transend MicroSDHC UHS-I 16 Gb Class 10». ОСОБА_8 та ОСОБА_7 заволоділи вказаним мобільним телефоном з картою пам'яті, чим спричинили ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 1861,00 гривень.
На зазначений вирок суду першої інстанції, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , захисником ОСОБА_12 , обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подані апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі із зміненими доводами та доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню - ст.59, ч.2 ст.187 КК України (конфіскація майна) та стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 - п.п.2, 3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України.
Ухвалити новий вирок, з призначенням покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.317 КК України - 3 роки позбавлення волі, та на підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв'язку із закінченням строків давності; за ч.1 ст.309 КК України - 2 роки обмеження волі та на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв'язку із закінченням строків давності; за ч.2 ст.190 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі п.3 ч.1 ст.49 ч.5 ст.74 КК України звільнити від призначеного покарання, у зв'язку із закінченням строків давності; за ч.2 ст.187 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком приєднати частково покарання призначене за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року у виді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
У разі надання згоди ОСОБА_7 на закриття кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вказаними статтями на підставі п.2, 3 ч.1 ст.49 КК України, вирок в цій частині скасувати на підставі ст.417 КПК України, а провадження закрити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року посилання на застосування положень ч.1 ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Ухвалити новий вирок, з призначенням ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Зазначає, що санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна. Разом з тим, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.187 КК України, не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна та не зазначив про причини його не застосування. Крім того, звертає увагу на те, що строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України сплинули 19 листопада 2021 року, а за ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України - 19 листопада 2023 року, тому обвинувачений підлягає звільненню від покарання, у зв'язку із закінченням строків давності.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати повністю та ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_8 положення ст.69 КК України, призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією статті, або перейти до іншого більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, не пов'язаного із позбавленням волі без конфіскації майна.
Вказує на те, що ОСОБА_8 у повному обсязі визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував матеріальні збитки потерпілому, має неповнолітню доньку, постійне місце проживання, до затримання мав постійне місце роботи, позитивно характеризується, відсутність обставин, які обтяжують покарання, у зв'язку з чим вважає, що судом першої інстанції призначено явно несправедливе покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього змінити, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Зазначає про те, що судом першої інстанції йому призначено явно несправедливе покарання, оскільки він у повному обсязі визнав вину, щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання, не встановлено, навпаки, встановлено обставину, яка пом'якшує покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить призначити йому менш суворе покарання, а саме у виді 5 років позбавлення волі.
Вказує, що він вину повністю визнав, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно вказав, де знаходиться телефон потерпілого, якому добровільно відшкодував матеріальні збитки за сім-карту, карту пам'яті та витрати на медикаменти. Звертає увагу, що за час знаходження в Харківському слідчому ізоляторі захворів на вірусне хронічне захворювання гепатит «С», та панкреатит, що незворотньо погіршило стан його фізичного та психологічного здоров'я. Крім того, зазначає, що у нього є син, ОСОБА_20 , 2012 року народження, який росте без його виховання.
У клопотанні обвинувачений ОСОБА_8 просить на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 19 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку 1 дню позбавленню волі відповідають 2 дні попереднього ув'язнення.
Крім того, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до початку апеляційного розгляду подали клопотання про ознайомлення із матеріалами судового провадження.
Із Постанови Верховного Суду від 05 лютого 2025 року, зокрема, вбачається, що вирок Харківського апеляційного суду від 04 липня 2024 року скасовано з тих підстав, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ч.4 ст.395 КПК України, не забезпечив належним чином обвинуваченого ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження, зокрема, технічними записами судових засідань місцевого суду, що, у свою чергу, призвело до порушення реалізації останнім права на захист, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На виконання вищезазначеної Постанови Верховного Суду, 07 березня 2025 року обвинувачений ОСОБА_7 був доставлений до суду апеляційної інстанції для ознайомлення із матеріалами справи, разом з тим, згідно Акту від 07 березня 2025 року, обвинувачений відмовився від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (справа№ 629/7186/18) та аудіо-/відеозаписами судових засідань, що долучені до матеріалів справи (т.11 арк.195).
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 березня 2025 року обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено процесуальний строк (графік) для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження (справа №629/7186/18) за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.1 ст.309, ч.2 ст.190, ч.2 ст.187 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, до 16 квітня 2025 року. (т.11 арк.213-217)
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 ознайомився:
- 10 березня 2025 року із судовим засіданням від 30 січня 2023 року (т.12 арк.38);
- 14 березня 2025 року із судовим засіданням від 30 січня 2023 року (т.12 арк.39);
- 17 березня 2025 року із судовим засіданням від 15 лютого 2023 року (т.12 арк.40);
- 19 березня 2025 року із судовим засіданням від 14 березня 2023 року (т.12 арк.41);
- 24 березня 2025 року із судовим засіданням від 14 березня 2023 року (т.12 арк.42)
- 28 березня 2025 року із судовим засіданням від 29 березня 2023 року (т.12 арк.43);
- 04 квітня 2025 року із судовим засіданням від 29 березня 2025 року (т.12 арк.44);
- 11 квітня 2025 року із судовим засіданням від 13 квітня 2023 року (т.12 арк.45);
- 25 квітня 2025 року із судовим засіданням від 20 квітня 2023 року (т.12 арк.57).
Обвинувачений ОСОБА_8 ознайомився:
- 25 квітня 2025 року із судовими засіданнями від 20 квітня 2023 року, 30 квітня 2023 року, від 15 лютого 2023 року (т.12 арк.59);
- 02 травня 2025 року ознайомився із відео та аудіо в повному обсязі (т.12 арк.60);
- 06 травня 2025 року із томом №1, томом №2 у повному обсязі (т.12 арк.62);
- 16 травня 2025 року із томом №3 із аркушами 1-109 (т.12 арк.63);
- 23 травня 2025 року із томом №3 у повному обсязі (т.12 арк.64).
Крім того, ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 травня 2025 року обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 встановлено процесуальний строк (графік) для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження до 25 червня 2025 року (т.12, арк.88-89).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 ознайомився:
- 12 червня 2025 року із томом №9 із аркушами 1-30 (т.12 арк.137);
- 30 червня 2025 року із томом №9 (у повному обсязі), та томом №10 (у повному обсязі) (т.12 арк.138);
- 04 липня 2025 року із томом №8 (у повному обсязі) (т.12 арк.139);
- 11 липня 2025 року із томом №11 з аркушами 1-98 (т.12 арк.140);
- 17 липня 2025 року із томом №11 з аркушами 98-154 (т.12 арк.141);
- 28 серпня 2025 року із томом №11 (у повному обсязі) (т.12 арк.142);
- 05 вересня 2025 року із томом №12 з аркушами 1-63 (т.12 арк.166);
- 11 вересня 2025 року із томом №12 з аркушами 64-120 (т.12 арк. 178);
- 16 вересня 2025 року із томом №12 (у повному обсязі) (т.12 арк. 179).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 ознайомився:
- 30 травня 2025 року із томом №4 із аркушами 1-129 (т.12 арк.65)
- 02 червня 2025 року із томом №11 у повному обсязі (т.12 арк.144);
- 05 червня 2025 року із томом №4 із аркушами 130-249 (т.12 арк.145);
- 06 червня 2025 року із томом №5 із аркушами 1-103 (т.12 арк.146);
- 12 червня 2025 року із томом №5 із аркушами 104-151 (т.12 арк.167);
- 13 червня 2025 року із томом №5 у повному обсязі (т.12 арк.147);
- 20 червня 2025 року із томом №6 у повному обсязі (т.12 арк.148);
- 04 липня 2025 року із томом №8 у повному обсязі (т.12 арк.149);
- 11 липня 2025 року із томом №7 із аркушами 1-53 (т.12 арк.150);
- 17 липня 2025 року із томом №7 із аркушами 54-115 (т.12 арк.151);
- 28 серпня 2025 року із томом №11 із аркушами 1-130 (т.12 арк.152);
- 05 вересня 2025 року із томом №12 у повному обсязі (т.12 арк.165);
- 11 вересня 2025 року із томом №7 із аркушами 116-250, із томом №9 із аркушами 1-36 (у повному обсязі), із томом №10 з аркушами 1-53 (у повному обсязі) (т.12, арк.143, 177).
Поряд із цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься розписка ОСОБА_7 про те, що він ознайомлений із матеріалами кримінального провадження, а саме з т.1-т.8 (т.8 арк.158, 169, 176, 187, 191), а також розписка ОСОБА_8 про те, що він ознайомлений із томами 1-10 (т.8 арк.84, т.11 арк.14).
Таким чином, суд апеляційної інстанції, на виконання вимог ч.2 ст.439 КПК України, вжив усіх процесуальних заходів для ознайомлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 із матеріалами кримінального провадження та звукозаписами судових засідань у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги обвинувачених та просили пом'якшити призначене їм покарання, заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, а також прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали справи, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо фактичних обставин справи у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.317, ч.1 ст.309, ч.1 ст.190, ч.2 ст.187 КК України, та ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ними кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз'яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції виконав вказані вимоги закону, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, а також відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком, за місцем проживання характеризується задовільно, перебуває на обліку з приводу вживання опоїдів.
Суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, також врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, а також відомості про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання, в силу ст.89 КК України судимості не має, однак, поведінка останнього свідчить про його антисоціальну та кримінальну направленість.
Обставиною, що пом'якшує ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, відповідно до ч.1 ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують ОСОБА_7 покарання, відповідно до ч.1 ст.67 КК України, судом не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції визнав відсутність рецидиву, як обставини, що обтяжує ОСОБА_8 покарання, оскільки вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення і скоєно до набрання вироком Ладиженського міського суду Вінницької області від 01 листопада 2018 року законної сили, однак, останнім штраф сплачено добровільно. Більш того, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, відповідно до якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, у зв'язку з чим згідно з п.2-1 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Суд першої інстанції, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, з огляду на положення ч.2 ст.50 КК України, обираючи міру покарання, передбачену санкціями закону, за якими визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими, вважав за необхідне призначити останнім покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям.
Більш того, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку за попереднім вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року, яким його засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченихч.1 ст.185, ч.2 ст.15-ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції, при визначенні розміру остаточного покарання, застосував положення ст.71 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та вважає, що призначене обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі, відповідає вимогам закону, за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення, справедливим і таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи захисника ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично врахував усі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі зайняття останнім волонтерською діяльністю, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.
Обставини, на які посилаються апелянти, у тому числі щире каяття, вже були враховані судом при призначенні обвинуваченим покарання, тобто останніми фактично не наведено нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень.
Що стосується доводів сторони захисту про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Захисником ОСОБА_12 , обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать про явну несправедливість призначеного покарання.
За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом'якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинувачених, доводів апеляційних скарг, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченим покарання.
На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом'якшують покарання обвинувачених, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.
Посилання захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 про добровільне відшкодування завданого потерпілому матеріального збитку, позбавлені підстав, оскільки визначене покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню. Більш того, мобільний телефон був повернутий потерпілому саме внаслідок дій правоохоронних органів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_12 про наявність на його утриманні сина ОСОБА_20 , 2012 року народження, не є достатніми підставами для застосування положень ст.69 КК України, оскільки ці обставини існували і на час вчиненого ним тяжкого злочину, але не спинили останнього від його скоєння.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він під час знаходження в слідчому ізоляторі захворів на вірусне хронічне захворювання «гепатит С» та панкреатит, у зв'язку з чим потребує кваліфікованої медичної допомоги, на переконання колегії суддів, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, також не є достатньою підставою для призначення ОСОБА_8 більш м'якого покарання.
Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров'я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров'я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров'я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, яка взята під варту, має право на вільний вибір лікаря.
Особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах у присутності персоналу медичної частини, а тому перешкоди для лікування ОСОБА_8 під час відбування покарання відсутні, у зв'язку з чим доводи апеляційної скарги, на думку колегії суддів, є суб'єктивними та непереконливими.
При цьому, сторона захисту не позбавлена процесуальної можливості звертатися з клопотаннями про призначення судово-медичної експертизи з метою встановлення захворювань, які перешкоджають утриманню особи під вартою.
Поряд із цим, колегія суддів вважає доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, слушними.
Так, відповідно до ч.2 ст.59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років із конфіскацією майна.
Цих вимог закону було дотримано не в повному обсязі, оскільки суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обов'язкове додаткове покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді конфіскації майна.
Це свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченим покарання, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що, відповідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким, з урахуванням вищезазначених обставин та даних про особу обвинувачених, призначити останнім покарання відповідно до положень ст.65 КК України.
Крім того, остаточне покарання ОСОБА_7 належить призначити на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року.
Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 належить рахувати з дня їх затримання, а саме з 19 листопада 2018 року, зарахувавши останнім, на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 19 листопада 2018 року по день ухвалення цього вироку, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 належить залишити без змін.
Поряд із цим, доводи прокурора про сплив строків притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, заслуговують на увагу.
Так, згідно п.п.2, 3 ч.1, ч.3 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п'ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п.2 цієї частини. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України є безумовним, оскільки приводом для нього є саме закінчення передбачених законом України про кримінальну відповідальність строків, наданих державі для доведення вини особи у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21), за змістом п. 1 ч. 2 ст.284, ч. 3 ст.285, частинами 1,4 ст.286, ч. 3 ст.288 КПК України, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов'язок відповідно роз'яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст.49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст.284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
За змістом статей 284-288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.
Відповідно до п.1 ч.2 ст.284, ч.1 ст.285 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до положень ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
У частині 1 ст.417 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, останнє за часом кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України ОСОБА_7 вчинено 19 листопада 2018 року, тобто саме з цієї дати починається перебіг строків давності.
Згідно ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, є кримінальним проступком, а кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, є нетяжкими злочинами.
Отже, беручи до уваги положення ст.49 КК України, строки притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України сплинули 19 листопада 2021 року, а за ч.1 ст.317 та ч.2 ст.190 КК України - 19 листопада 2023 року.
Судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 роз'яснено, що на момент апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, що є правовою підставою, передбаченою п.2 ч.1 ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження за п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також його процесуальне право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Під час апеляційного розгляду сторона захисту не заперечувала проти звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України та закриття провадження у зв'язку з закінченням строку давності.
Вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України та закриття кримінального провадження у зв'язку із закінченням строків давності, а також інших учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України підлягає скасуванню зі звільненням останнього від кримінальної відповідальності, у зв'язку із закінченням строків давності, та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 звільняється від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КК України, підлягає закриттю, із мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції підлягають виключенню рішення та висновки суду про застосування положень ст.70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування строку його попереднього ув'язнення у строк призначеного покарання, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року.
Згідно ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, вчинив 19 листопада 2018 року, тобто після 20 червня 2017 року, а тому до нього не підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, які передбачали зарахування строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, клопотання обвинуваченогоОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув'язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, задоволенню не підлягає.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 просив застосувати до нього положення ст.85 КК України, звільнивши його від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію».
Разом з цим, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього положень Закону України «Про амністію» є необґрунтованим, з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» від 01 жовтня 1996 року № 392/96-ВР, амністія є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Амністія оголошується законом про амністію, який приймається відповідно до положень Конституції України, Кримінального кодексу України та цього Закону (ч.2 ст.1 Закону).
Верховна Рада України вправі прийняти закон про амністію як щодо певної категорії осіб, так і щодо конкретно визначеної особи (індивідуальна амністія) (ч. 4 ст.1 Закону).
Згідно до приписів ч. 2 Закону, законом про амністію може бути передбачено: а) повне звільнення зазначених у ньому осіб від відбування призначеного судом покарання (повна амністія); б) часткове звільнення зазначених у ньому осіб від відбування призначеного судом покарання (часткова амністія).
Стаття 5 Закону України «Про застосування амністії в Україні» передбачено, що дія закону про амністію поширюється на кримінальні правопорушення, вчинені до дня набрання ним чинності включно, і не поширюється на триваючі або продовжувані кримінальні правопорушення, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання законом про амністію чинності.
Тобто, за загальним правилом, дія закону про амністію поширюється лише на злочини, які були вчинені до набрання цим законом чинності, а не на ті, що сталися після. Такий закон є актом гуманізму, що звільняє від відповідальності певну категорію осіб, тому його положення застосовуються до минулих діянь
07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України «Про амністію у 2016 році» №1810-VIІІ від 22 грудня 2016 року.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року ОСОБА_7 засуджений, зокрема, за вчинення 19 листопада 2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
Санкція ч.2 ст.187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років із конфіскацією майна.
Згідно ст.12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України, є тяжким злочином.
Разом з цим, амністія, відповідно до п. «е» ч.1 ст. 8 Закону України «Про амністію у 2016 році», не може бути застосована до осіб, яких засуджено за ст.187 КК України.
Таким чином, відсутні законні підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 за вчинення 19 листопада 2018 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, положень Закону України «Про амністію в 2016 році» № 1810-VIII від 22 грудня 2016 року.
Поряд із цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не вбачається.
Відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов'язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув'язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 в редакції змінених доводів та вимог - задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України - скасувати.
На підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317, ч.2 ст.190 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 в цій частині закрити відповідно до п.1 ч.2 ст.284 КПК України.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку висновки та рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень із застосуванням положень ст.70 КК України.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч.2 ст.187 КК України - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 лютого 2018 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (семи) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме з 19 листопада 2018 року по 29 вересня 2025 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме з 19 листопада 2018 року по 29 вересня 2025 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі.
В решті вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 20 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Головуючий -
Судді: