17.09.2025 року м.Дніпро Справа № 904/4311/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Мороза В.Ф. - доповідач,
суддів: Іванова О.Г., Чередка А.Є.
секретар судового засідання Жолудєв А.В.
розглянувши апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.10.2024 (суддя Панна С.П.)
у справі № 904/4311/23
за позовом Заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону, в інтересах держави в особі позивача-1: Міністерства оборони України
позивача-2: Військової частини НОМЕР_1
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр"
про визнання недійсною додаткової угоди до договору про закупівлю товару та повернення безпідставно сплачених коштів
Заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону в інтересах держави в особі позивача-1: Міністерства оборони України, позивача-2: Військової частини НОМЕР_1 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр", в якій просить суд:
- визнати недійсною додаткову угоду від 24.08.2022 № 2 до договору від 24.05.2022 № 56, укладеного між ТОВ "Дніпро Техно Центр" та військовою частиною НОМЕР_1 ;
- стягнути з ТОВ "Дніпро Техно Центр" на користь Міністерства оборони України надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 5 278 312,20грн.;
- стягнути з відповідача на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону витрати по сплаті судового збору.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 08.10.2024 у справі № 904/4311/23 в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі. Судові витрати покладено на позивача.
Не погодившись з вказаним рішенням Спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Центрального регіону подано апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.10.2024 у справі № 904/4311/23, яким відмовлено в задоволенні позову, та постановити нове, яким позовні вимоги прокурора задовольнити в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення прийняте судом за невідповідності висновків обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що:
- додаткова угода № 2 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку та підстав зміни ціни договору, а саме ціну товару збільшено на 14%, в той час як ціна договору при коливанні валюти не повинна змінитись більш ніж на 10%, бо зробить результат закупівлі невизначеним та потягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі»
- судом першої інстанції безпідставно залишено поза увагою те, що договір № 56 про закупівлю товарів укладався відповідно вимог Законів «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі» з урахуванням положень постанови № 169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», а також те, що при укладанні додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 до договору № 56 сторонами зменшено кількість поставки товару при збільшенні ціни за одиницю товару і така зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що відповідає положенням п.п. 1, 2 ч. 5 ст. 41 Закону при дотриманні умови про збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку;
- суд першої інстанції безпідставно послався на висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 11.08.2022 № 1105-3122/180, де зазначено, що зміна курсу іноземної валюти до гривні призвела до подорожчання на 25% усіх комплектуючих імпортного виробництва для дизельних генераторів, що мають бути поставленні ТОВ «Дніпро Техно Центр» за договором № 56, що ТОВ «Дніпро Техно Центр» проводиться великовузлове збирання готових виробів, що товариство планувало отримати комплектуючі до початку серпня;
- судом першої інстанції не взято до уваги те, що висновок Кіровоградської торгово промислової палати від 11.08.2022 № 1105-3/22/180 свідчить про зміну істотних обставин у зв'язку з коливанням курсу іноземної валюти до гривні, а не про коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткової угоди до Договору;
- судом помилково прийнято до уваги лист Мінекономіки від 19.07.2022 № 3304-04/50213-06, де було зазначено, що обмеження, визначені ст. 41 Закону, не застосовуються до договорів про закупівлю, які укладаються відповідно до постанови КМУ № 169. Однак, судом першої інстанції не враховано, що лист Мінекономіки носить рекомендаційний характер;
- Господарським судом Дніпропетровської області безпідставно відмовлено Спеціалізованій прокуратурі у сфері оборони Центрального регіону у долученні до матеріалів справи витягу з аудиторського звіту № 535/30/10 від 03.07.2023 Служби внутрішнього аудиту Міністерства оборони України щодо використання коштів та майна у сфері Командування Сил підтримки ЗС України як доказу.
Процесуальний хід розгляду справи відображений у відповідних ухвалах Центрального апеляційного господарського суду.
Хронологія надходження інших процесуальних документів до суду.
23.12.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від Військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
23.12.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ "Дніпро Техно Центр" надійшов відзив на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.
23.12.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України надійшли додаткові пояснення у справі, за змістом яких останнє підтримує позицію та вимоги прокурора в повному обсязі, наполягаючи на їх задоволенні.
26.12.2024 до Центрального апеляційного господарського суду від прокурора надійшла відповідь на відзив ТОВ "Дніпро Техно Центр" на апеляційну скаргу, в якій обґрунтував свої заперечення проти доводів відповідача та наголосив на наявності підстав для задоволення скарги.
17.09.2025 до Центрального апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України надійшло клопотання про розгляд справи без участі уповноваженого представника та задоволення апеляційної скарги та позовних вимог прокурора.
17.09.2025 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ "Дніпро Техно Центр" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з участю представника при проведенні невідкладних слідчих дій.
В судовому засіданні 17.09.2025 брали участь прокурор (апелянт) та представник позивача-2 (Військової частини НОМЕР_1 ). Позивач-1 та відповідач, будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, уповноважених представників не направили.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях від 28.10.1998 у справі «Осман проти Сполученого королівства» та від 19.06.2001 у справі «Креуз проти Польщі» Європейський суд з прав людини роз'яснив, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя, держави-учасниці цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони й обмеження, зміст яких полягає в запобіганні безладного руху в судовому процесі.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції").
«Розумність» строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі «G. B. проти Франції»), тощо. Отже, поняття «розумний строк» є оціночним, суб'єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.
Точкою відліку часу розгляду справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.
Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
Отже, при здійсненні правосуддя судом мають враховуватися не тільки процесуальні строки, визначені ГПК України, а й рішення ЄСПЛ, як джерела права, зокрема, в частині необхідності забезпечення судового розгляду впродовж розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.
Згідно ч. 2 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.
Відтак, органи судової влади здійснюють правосуддя навіть в умовах воєнного стану.
Відповідно до ч. 3 ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін; 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов'язковість судового рішення; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 9) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у визначених законом випадках; 10) розумність строків розгляду справи судом; 11) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 12) відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Суд звертає увагу на висновки Європейського суду з прав людини, викладені у рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії", відповідно до якого заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Обов'язком заінтересованої сторони є прояв особливої старанності при захисті власних інтересів (рішення Європейського суду з прав людини від 04.10.2001 у справі "Тойшлер проти Германії" (Тeuschler v. Germany).
Тобто сторона повинна демонструвати зацікавленість у найшвидшому вирішенні її питання судом, брати участь на всіх етапах розгляду, що безпосередньо стосуються її, для чого має утримуватись від дій, що можуть безпідставно затягувати судовий процес, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28.10.2021 у справі № 11-250сап21 акцентувала увагу на тому, що ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відкладення розгляду справи має бути з об'єктивних причин і не суперечити дотриманню розгляду справи у розумні строки. Так, у рішенні у справі «Цихановський проти України» (Tsykhanovsky v. Ukraine) ЄСПЛ зазначив, що саме національні суди мають створювати умови для того, щоб судове провадження було швидким та ефективним. Зокрема, національні суди мають вирішувати, чи відкласти судове засідання за клопотанням сторін, а також чи вживати якісь дії щодо сторін, чия поведінка спричинила невиправдані затримки у провадженні. Суд нагадує, що він зазвичай визнає порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у справах, які порушують питання, подібні до тих, що порушуються у цій справі. Аналогічну позицію висловлено у рішеннях ЄСПЛ «Смірнова проти України» (Smirnov v. Ukraine, Application N 36655/02), «Карнаушенко проти України» (Karnaushenko v. Ukraine, Application N 23853/02).
Як відзначив Верховний Суд у постановах від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17, від 01.10.2020 у справі № 361/8331/18, від 07.07.2022 у справі № 918/539/16 відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Таким чином, згідно усталеної судової практики та позиції ЄСПЛ відкладення розгляду справи можливе з об'єктивних причин, як-то неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні чи недостатність матеріалів для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення.
Пунктом 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.
Частиною 12 ст. 270 ГПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Так, апеляційне провадження у даній справі здійснюється на підставі поданої прокурором апеляційної скарги, в межах їх доводів та вимог, що відповідає приписам ч. 1 ст. 269 ГПК України.
Жодних доповнень протягом визначеного ГПК України процесуального строку не подавалося.
Щодо зайнятості представника відповідача, то останній, як учасник судового процесу, не позбавлений права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні 17.09.2025 будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів у суді.
Аналогічна за змістом позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 910/12842/17.
Також, судом приймається до уваги, що представник відповідача адвокат Зоц А.О. брав участь в судових засіданнях 28.05.2025, 02.07.2025 та надав пояснення по апеляційній скарзі, заперечивши проти її доводів та вимог.
Враховуючи положення ст. 7, 13, 14, 42-46 ГПК України, зокрема, щодо того, що учасники справи мають рівні права, якими вони повинні користуватися добросовісно, та несуть ризик настання тих чи інших наслідків, зумовлених невчиненням ними процесуальних дій, з урахуванням того, що суд не визнавав обов'язковою явку учасників справи, а в матеріалах справи містяться докази їх повідомлення про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, приймаючи до уваги висловлення скаржниками своєї позиції у справі, клопотання позивача-1 про розгляд справи без участі та необхідність дотримання розумних строків розгляду справи, констатуючи достатність матеріалів для здійснення апеляційного провадження, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі представників позивача-1 та відповідача.
Судом апеляційної інстанції було здійснено всі необхідні дії, що сприяли в реалізації сторонами принципу змагальності та диспозитивності.
Прокурор (апелянт) підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове - про задоволення позовних вимог.
Представник ползивача-2 заперечив проти задоволення апеляційної скарги відповідача-2, в тому числі з підстав, викладених у відзиві, наполягав на залишенні оскаржуваного рішення без змін.
Апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні учасників справи, їх представників, дослідивши наявні у справі докази, оцінивши повноту та об'єктивність встановлених обставин та висновки місцевого господарського суду, перевіривши правильність застосування норм матеріального та процесуального права, дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 24.05.2022р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" (надалі - постачальник) та Військовою частиною НОМЕР_1 (надалі - замовник) був укладений договір №56.
Відповідно до п.1.1. договору, в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, Постачальник зобов'язується передати у власність Замовника Товар та постачити його військовій частині НОМЕР_2 (далі - Одержувач), а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити Товар в кількостях та за ціною (вартістю), що наводяться в Договорі чи Додатку (видаткова накладна, специфікація, тощо) до цього Договору, який є невід'ємною його частиною.
Найменування товару - Дизельний генератор 1 фаз. 220В, 5,3кВт, DAREX ENERGY DE6500РЕ1, який відноситься до інших видів бойових машин (п.1.2. договору).
Кількість, асортимент та якість товару, одиниця виміру кількості товару - згідно додатку до Договору (видаткової накладної, специфікації, тощо) (п.1.3. договору).
Товар за цим договором, по своїй якості, комплектності та іншим вимогам, гарантійним термінам служби повинен відповідати вимогам діючих державних стандартів, специфікації до цього договору, та підтверджуватись відповідними сертифікатами якості. Товар має бути новим та таким, що не був в експлуатації (п.1.4. договору).
Відповідно до п.2.1. договору, місце поставки: військова частина НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 .
Факт переходу Товару у власність Замовника оформляється шляхом підписання Постачальником та Одержувачем видаткової накладної.
У разі необхідності місце поставки може бути змінено за письмовим повідомленням Замовника, в якому має бути вказано місце поставки та кількість товару, направленого (електронним) поштовим відправленням Постачальнику. Постачальник зобов'язується у разі отримання такого повідомлення поставити товар за вказаним місцем поставки.
Згідно п.2.2. договору, товар постачається партіями згідно додатків до Договору №1, №2. Датою виконання зобов'язання по постачанню Товару є дата підписання Одержувачем акту приймання-передачі за формою згідно з Додатком 22 до Інструкції обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 17.08.2017 № 440 (далі - акт приймання-передачі), що є додатком до Договору.
Приймання Товару за кількістю та якістю буде здійснено Одержувачем після встановлення відповідності товару (п.2.4. договору).
Приймання Товару за кількістю та якістю оформляється видатковою накладною, актом приймання-передачі, які підписуються після прийманні - передачі Товару, з урахуванням п.2.4 Договору. Належним чином оформлені видаткова накладна, акт приймання-передачі є підтвердженням приймання-передачі Товару. Акт повинен бути складений у день закінчення приймання товару (п.2.5. договору).
Відповідно до п.3.1. договору платником за цим договором є військова частина НОМЕР_1 .
Загальна ціна (вартість) Товару за цим Договором 42 990 000грн. 00коп., без ПДВ (Сорок два мільйони дев'ятсот дев'яносто тисяч гривень 00 копійок, без ПДВ) за резервним фондом, КЕКВ2260 (п.3.2. договору).
Відповідно до п.3.3. договору ціна товару залишається незмінною до повного виконання сторонами зобов'язань за цим договором.
Будь-яка зміна ціни та асортименту товару за цим договором, можлива лише після попередньої письмової згоди сторін (п.3.4. договору).
Оплата ціни (вартості) Товару здійснюється Замовником в національній валюті України безготівково шляхом банківського переказу грошових коштів на поточний рахунок Постачальника (п.3.5. договору).
Згідно п.3.7. договору розрахунок за товар здійснюється лише після його фактичного отримання Замовником та за фактично отриманий товар на підставі належним чином оформлених видаткової накладної та рахунків-фактур. Оплата здійснюється протягом 90 банківських днів з дати отримання Замовником рахунків-фактур, за умови надходження коштів на рахунок Замовника.
Оскільки оплата товару здійснюється за рахунок коштів, які визначаються Кабінетом Міністрів України на забезпечення Збройних Сил України, то у разі несвоєчасного або неповного виділення коштів на відповідне забезпечення, Замовник не розглядає, а Постачальник не висуває претензії та позови, які пов'язані з цими обставинами (п.3.8. договору).
Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії відповідний документ -сертифікат, який видається Торгово-промисловою палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами (п.6.3. договору).
Згідно п.6.7. договору продовження строку (терміну) виконання зобов'язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг) можливе у випадку істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов'язків за договором у разі, якщо вони змінились настільки, що, якби Сторони могли це передбачити, вони не укладали б договорів, або укладали б його на інших умовах. У разі істотної зміни обставин, якими Сторони керувалися при укладенні договору, він може бути змінений або розірваний за згодою сторін.
Доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх обов'язків за договором є відповідний документ, виданий Торгово-промисловою палатою Україні та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами (п.6.8. договору).
Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими на те представниками сторін та діє до 30.12.2022р. За попередньою письмовою згодою сторін термін дії Договору може бути продовжений на узгоджений сторонами час (п.8.1. договору).
Відповідно до п.9.1. договору зміни і доповнення до цього договору, а також тексти його додатків, додаткових угод вважаються дійсними лише в тому випадку, якщо вони вчинені у письмовій формі і підписані обома сторонами. Одностороння зміна умов цього Договору не допускається. Всі акти, додатки, додаткові угоди, до цього Договору становлять його невід'ємну частину.
24.05.2022р. між сторонами була підписана специфікація (додаток № 1 до договору № 56 від 24.05.2022р.) відповідно до якої сторони дійшли до взаємної згоди про придбання спеціальних засобів електротехнічного забезпечення (спеціальної техніки), а саме: дизельний генератор 1 фаз. 220 В, 5,3 кВт, DAREX ENERGY DE6500РЕ1, код ДК 021:2015 - 31120000-3 "Генератори", 1 000 одиниць, ціна за одиницю товару - 42 990,00грн. без ПДВ, вартість товару - 42 990 000,00грн. без ПДВ.
Згідно вказаної специфікації кінцевий строк поставки товарів - до 30.10.2022р. (а.с.24, том 1)
24.05.2022р. сторони узгодили графік поставки товарів (додаток № 2 до договору № 56 від 24.05.2022р.) відповідно до якого сторони дійшли до взаємної згоди, що поставки товарів буде здійснена партіями, а саме: перша - 200шт. у строк до15.08.2022р.; друга - 400шт. у строк до 30.08.2022р., третя - 400шт. у строк до 30.10.2022р. (а.с.25, том 1)
12.08.2022р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" (надалі - постачальник) та Військовою частиною НОМЕР_1 (надалі - замовник) була укладена додаткова угода № 1 про зміну договору № 56 від 24.05.2022р. про наступне:
1. Сторони дійшли згоди змінити Договір, а саме змінити реквізити Постачальника у розділі 11 Договору виклавши його у наступній редакції:
Постачальник: ТОВ "ДНІПРО ТЕХНО Замовник: Військова частина НОМЕР_1
ЦЕНТР"
АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_3
буд. НОМЕР_4 , р/р НОМЕР_5
ЄДРПОУ НОМЕР_6 МФО 820172 в
р/р НОМЕР_7 Держказначейська служба України
в АТ "ОТП Банк", м.Київ м.Київ
МФО 300528
Директор ТОВ "ДНІПРО ТЕХНО Командир військової частини НОМЕР_1
ЦЕНТР" М.АЛТУХОВ полковник М.КУШНІР
2. Змінити наступні умови Графіку та строку поставки товарів до Договору, що є додатком № 2 до нього, виклавши її положення у наступній редакції:
Партія поставкиКількістьСтрок поставки
Перша390штдо 15.10.2022 року
Друга610шт.до 30.10.2022 року
3. Інші умови вищевказаного Договору, не змінені цією Угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені Сторонами раніше, і Сторони підтверджують їх обов'язковість для себе.
4. Усі правовідносини, що виникають з цієї Угоди або пов'язані з нею, у тому числі пов'язані з дійсністю, укладенням, виконанням зміною та припиненням цієї Угоди, тлумаченням її умов, визначенням наслідків недійсності або порушення Угоди, регулюються цією Угодою та відповідними нормами чинного законодавства України, а також звичаями ділового обороту, які застосовуються до таких правовідносин на підставі принципів добросовісності, розумності та справедливості.
5. Ця Угода набирає чинності з моменту її підписання та скріплення печатками Сторін, укладена в двох примірниках однакової юридичної сили, по одному для кожної із Сторін і становить невід'ємну частину Договору (а.с.29-30, том 1).
24.08.2022р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" (надалі - постачальник) та Військовою частиною НОМЕР_1 (надалі - замовник) була укладена додаткова угода № 2 про зміну договору № 56 від 24.05.2022р. про наступне:
1. Керуючись висновком ТПП вих. №1105-3/22/180 від 11 серпня 2022 року, погодженням Начальника інженерних військ - начальника управління інженерних військ ІНФОРМАЦІЯ_1 Сторони дійшли згоди змінити Договір, а саме зменшити обсяг закупівлі, зокрема з урахуванням збільшення ціни за одиницю товару (одного комплекту) на 14%, та зменшити суму (вартість) договору на 9457,80 (Дев'ять тисяч чотириста п'ятдесят сім гривень 80 копійок) без ПДВ.
2. Змінити умови пункту 3.2. Договору, виклавши його в наступній редакції: « 3.2. Загальна ціна (вартість) Товару за цим Договором становить 42 980 542 грн.20 коп. (Сорок два мільйона дев'ятсот вісімдесят тисяч п'ятсот сорок дві гривні 20 копійок) без ПДВ, за рахунок резервного фонду, КБКВ 2260.
3. Змінити наступні умови Специфікації до Договору, що є додатком №1 до нього, виклавши її положення в наступній редакції:
Найменування товару (відноситься до інших видів бойових машин)Код ДК 021:2015Одиниця виміруКількістьЦіна за одиницю товару (грн.)Вартість товару (грн.)
123456
Дизельний генератор 1 фаз. 220В,5,3кВт, DAREX ENERGY DE6500РЕ1 31120000-3 "Генератори"к-т87749008,6042 980 542,20
ПДВ грн. не передбачено 0,00
Загальна вартість товару грн. 42 980 542,20
4. Інші умови вищевказаного договору, не змінені цією Угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені Сторонами раніше, і Сторони підтверджуються їх обов'язковість для себе.
5. Усі правовідносини, що виникають з цієї Угоди або пов'язані з нею, у тому числі пов'язані з дійсністю, укладенням, виконанням, зміною та припиненням цієї угоди, тлумаченням її умов, визначенням наслідків недійсності або порушення Угоди, регулюються цією Угодою та відповідними нормами чинного законодавства України, а також звичаями ділового обороту, які застосовуються до таких правовідносин на підставі принципів добросовісності, розумності та справедливості.
6. Ця Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання та скріплення печатками Сторін, укладена в двох примірниках однакової юридичної сили, по одному для кожної із Сторін і становить невід'ємну частину Договору. (а.с.26-27, том 1).
30.08.2022р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" (надалі - постачальник) та Військовою частиною НОМЕР_1 (надалі - замовник) була укладена додаткова угода № 3 про зміну договору № 56 від 24.05.2022р. про наступне:
1. Сторони дійшли згоди змінити наступні умови Графіку поставки товарів до Договору, що є додатком № 2 до нього стосовно кількості поставки товару, виклавши його положення у наступній редакції:
Партія поставкиКількістьСтрок поставки
Перша390штдо 15.10.2022 року
Друга487шт.до 30.10.2022 року
2. Інші умови вищевказаного Договору, не змінені цією Угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені Сторонами раніше, і Сторони підтверджуються їх обов'язковість для себе.
3. Усі правовідносини, що виникають з цієї Угоди або пов'язані з нею, у тому числі пов'язані з дійсністю, укладенням, виконанням, зміною та припиненням цієї угоди, тлумаченням її умов, визначенням наслідків недійсності або порушення Угоди, регулюються цією Угодою та відповідними нормами чинного законодавства України, а також звичаями ділового обороту, які застосовуються до таких правовідносин на підставі принципів добросовісності, розумності та справедливості.
4. Ця Додаткова угода набирає чинності з моменту її підписання та скріплення печатками Сторін, укладена в двох примірниках однакової юридичної сили, по одному для кожної із Сторін і становить невід'ємну частину Договору. (а.с.31, том 1)
07.07.2022р. між компанією Lutian Machinery Co., LTD (надалі - продавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" (надалі - покупець) був укладений контракт № LT001DTC.
Відповідно до п.1.1. контракту продавець продає, а покупець купує дизельні та бензинові генераторні установки виробництва заводу Lutian Machinery Co., LTD, далі "Обладнання" згідно специфікаціям даного контракту.
Валюта цього контракту - долари США. (п.2.1. контракту).
Ціна контракту включає в себе вартість обладнання без ПДВ та експортних мит і дорівнює сумі всіх специфікацій даного контракту. (п.2.2. договору).
Покупець здійснює платежі за "Обладнання" в розмірі та на умовах зазначених у "Специфікаціях Обладнання" та кожну партію товару. (п.2.3. контракту).
Датою платежу вважається списання грошових коштів з банківського рахунку Покупця. (п.2.5. контракту).
Згідно п.3.1. контракту датою готовності товару до відвантаження вважається дата повідомлення Продавцем Покупця про готовність обладнання.
Термін поставки обладнання зазначається у "Специфікаціях Обладнання" на кожну партію товару. (п.3.2. контракту).
Датою поставки товару вважається дата, коли Продавець завантажив Обладнання на транспорт, найнятий Покупцем. (п.3.3. контракту).
Контракт діє до 31.12.2022 і автоматично пролонгується на кожний наступний рік за умови відсутності претензій Сторін. (п.9.4. контракту).
18.08.2022р. командир військової частини НОМЕР_1 листом за вих. № 2056 повідомив начальнику інженерних військ - начальнику Управління інженерних військ ІНФОРМАЦІЯ_2 про те, що у зв'язку з істотною зміною обставин ТОВ «ДНІПРО ТЕХНО ЦЕНТР» пропонує внести зміни до договору, шляхом підписання додаткової угоди, спрямованої на збільшення загальної ціни вищевказаного договору на 15% або відповідне зменшення кількості товару на 25%. Окрім того, даним листом повідомлялось, що в/ч НОМЕР_1 було здійснено вивчення кон'юнктури ринку та на підставі отриманої інформації встановлено, що фактично ціна на товари зазначені у вказаних договорах збільшилась на 14% в порівнянні з 24 травня 2022 року, у зв'язку з чим командування в/ч просило погодити внесення відповідних змін до вищевказаного договору.
Згідно відповіді начальника інженерних військ - начальнику Управління інженерних військ ІНФОРМАЦІЯ_2 , останнім було погоджено зміну істотних умов існуючих договорів, але не більше ніж на 14%, та було запропоновано в термін до 30 серпня 2022 року затвердити відповідні зміни в існуючі договори, шляхом підписання додаткових угод між сторонами.
Відповідно до листа Командувача Сил Підтримки №343/2747 від 20 квітня 2022 року та додатку до нього з Переліком товарів, які необхідно придбати для потреб Збройних Сил України, командиру військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_3 було поставлено завдання щодо укладання вищезазначеного договору на постачання електротехнічних засобів, зокрема, дизельних генераторів 1 фаз. 220В, 4-6 кВт у кількості 1000 к-т, за ціною 43000 грн. за 1 к-т, із зберіганням у військовій частині НОМЕР_2 АДРЕСА_1 .
16 серпня 2022 року від директора ТОВ «ДНІПРО ТЕХНО ЦЕНТР» до військової частини НОМЕР_1 надійшов лист з проханням внесення змін до Договору в зв'язку з істотною зміною обставин, яке обґрунтовувалося Висновком про істотну зміну обставин, виданим Кіровоградською регіональною торгово-промисловою палатою №1105-3122/180 від 11.08.2022 року. Необхідність внесення змін до Договору стосовно зміни загальної ціни Договору на 25% або відповідно зменшення кількості товару на 25% обґрунтовувалась наступним. ТОВ «ДНІПРО ТЕХНО ЦЕНТР» було укладено зовнішньо - економічний контракт (№ LT001DTC від 17 травня 2022 року) на поставку комплектуючих для виробництва товару - дизельних генераторів 1 фаз. 220В, 5,3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1, всі комплектуючі є імпортного виробництва. За умовами п.2.1. Контракту валюта цього контракту - долари США. Станом на день укладення Договору від 24 травня 2022 року №56 офіційний курс гривні до долара США становив 29,2546 грн./дол. США. Національний банк України з 9:00 21 липня 2022 року скорегував офіційний курс гривні до долара США на 25% - до 36,5686 грн./дол. США, що призвело до подорожання на 25% всіх комплектуючих імпортного виробництва для дизельних генераторів. Внаслідок обставин, що не залежали від волевиявлення сторін, відбулася істотна зміна обставин договору від 24 травня 2022 року №56, що передбачено ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України.
Враховуючи дані обставини, військова частина НОМЕР_1 листом від 18 серпня 2022 року № 2656 звернулася до начальника інженерних військ - начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (вище командування) щодо можливого погодження внесення відповідних змін до Договору.
Як було вище зазначено, листом № 343/7476 від 22 серпня 2022 року начальника інженерних військ - начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , було погоджено зміну істотних умов Договору, але не більше ніж на 14%.
24 серпня 2022 року була укладена вищезазначена додаткова угода № 2 до Договору та внесені зміни: загальна ціна (вартість) товару 42 980 542грн.20коп., кількість - 877 к-т, ціна за одиницю товару 49 008,60 грн.
Згідно актів-приймання передачі фактично було передано Постачальником та прийнято Замовником дизельні генератори:
- №375 від 25.10.2022 року у кількості 391 к-т. (а.с. 68-73, том 1);
- № 387 від 29.10.2022 року у кількості 486 к-т. (а.с. 74-81, том 1).
Таким чином, виконання Договору з постачання (передачі) товару було повністю завершено станом на 29 жовтня 2022 року. Тобто кінцевий строк поставки товарів, який був визначений у Специфікації (30.10.2022р.) на момент укладення Договору, був повністю дотриманий Сторонами.
Оплата за дизельні генератори, які були поставлені за вищезазначеним договором, була проведена на загальну суму 42 980 542 грн. 20 коп., що підтверджується платіжними дорученням №1631 від 01.11.2022 року у сумі 19 162 362,60 грн. (а.с. 82, том 1), №1723 від 09.11.2022 року у сумі 23 818 179,60 грн. (а.с. 83, том 1)
Відповідно до нарядів №1/680 від 27.10.2022 р., № 1/706 від 04.11.2022р., за актами приймання - передачі основних засобів №179 від 07.11.2022 р., №195 від 07.11.2022 р., дизельні генератори у кількості 877 к-тів були передані військовій частині НОМЕР_2 на зберігання.
За наслідком розгляду справи суд першої інстанції дійшов висновку, що підстави, встановлені ст.215 Цивільного кодексу України для визнання недійсності додаткової угоди № 2 від 24 серпня 2023 року до договору № 56 від 24 травня 2022 року відсутні, а тому у задоволенні позовних вимог належить відмовити.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, оскаржуваному судовому рішенню та доводам апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає наступне.
Заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону в інтересах держави в особі позивача-1: Міністерства оборони України, позивача-2: Військової частини НОМЕР_1 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр", в якій просить суд:
- визнати недійсною додаткову угоду від 24.08.2022 № 2 до договору від 24.05.2022 № 56, укладеного між ТОВ "Дніпро Техно Центр" та військовою частиною НОМЕР_1 ;
- стягнути з ТОВ "Дніпро Техно Центр" на користь Міністерства оборони України надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 5 278 312,20грн.;
- стягнути з відповідача на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону витрати по сплаті судового збору.
Щодо наявності підстав представництва прокурором інтересів держави під час розгляду даного спору.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов'язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Приписами ч. 3 ст. 4, ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України унормовано, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
З системного аналізу вказаних вище норм слідує, що на відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи, передбачені ст. 53 ГПК України, повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов'язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень.
Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені статтею 53 ГПК України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.
Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» від 31.03.2005).
Водночас, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):
«Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».
При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує - наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.
У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.
Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах, не може тлумачитися розширено.
Відтак прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).
Положення п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно. (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 26.07.2018 у справі № 926/1111/15, від 08.02.2019 у справі № 915/20/18).
Відповідно до ч. 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05.06.2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Згідно ч. 4, 7 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень. У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Вказаний правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
З матеріалів справи слідує, що відповідно до постанови КМУ від 3 березня 2021 р. № 363 "Питання оборонних закупівель" Міністерство оборони є головним органом у сфері здійснення оборонних закупівель.
Військова частина НОМЕР_1 самостійно веде військове господарство, включена до мережі розпорядника коштів Міністерства оборони України та є розпорядником коштів 3 ступеня.
Так, листами від 29.05.2023 за № 15-105вих-23 та № 15-106вих-23 заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_1 та військової частини НОМЕР_1 з запитом про надання відомостей про вжиті заходи претензійно-позовного характеру щодо відновлення порушених прав, в тому числі за порушення строків поставки продукції за договором № 56 від 24.05.2022 про закупівлю товару за державні кошти або її поставки неналежної якості (а.с.91-94, том 1).
Також, листом від 19.06.2023 № 15-148вих-23 заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону запросив у Міністерства оборони України інформацію про вжиті заходи з листопада 2022 року по теперішній час щодо захисту інтересів держави з питань законності здійснення державних закупівель та використання бюджетних коштів для потреб оборони під час укладання та виконання договору № 56 від 24.05.2022, а також висловити свою позицію щодо означених в листі фактів порушення та повідомити про наміри самостійно звернутися з позовом до суду.
В свою чергу, листом від 14.06.2023р. № 4225 військова частина НОМЕР_1 повідомила заступнику керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону про те, що порушень строків поставки товару за спірним договором не встановлено. Підстав для вжиття заходів претензійно-позовного характеру щодо відновлення порушених прав не встановлено (а.с.98-99, том 1).
Листом від 16.06.2023р. за № 343/8220 ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомило заступнику керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону про те, що у Командуванні заходи претензійно-позовного характеру щодо відновлення порушених прав, в тому числі за порушення строків поставки продукції за спірним договором або її поставки неналежної якості не здійснювалися, так як процедура закупівлі, укладення договорів та контроль за своєчасним виконанням контрагентом договірних зобов'язань, оплата поставленого товару проводилась за децентралізованими розрахунками (а.с.98-99, том 1).
Окрім того, листом від 25 липня 2023 року за вих. № 343/10433 ІНФОРМАЦІЯ_1 надало відповідь на запити Заступника керівника-Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону до Міністерства оборони України з питань організації позовної роботи щодо захисту інтересів держави в особі Міноборони України та в/ч НОМЕР_1 шляхом пред'явлення позову до ТОВ "ДНІПРО ТЕХНО ЦЕНТР" про визнання недійсною додаткової угоди від 24.08.2022 №2 до договору №56 від 24.05.2022 та повернення безпідставно сплачених коштів. За змістом відповіді вбачається наступне:
"За результатами опрацювання повідомляється, що відповідно ст. 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 3.1.3. Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 № 300, п. 1.2. Інструкції з організації претензійної та позовної роботи, самопредставництва, представництва інтересів Міністерства оборони України та Збройних Сил України у судах та інших державних органах, виконання судових рішень, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 30.12.2016 № 744, командир військової частини, яка має права юридичної особи, у межах своїх повноважень та виділених коштів має право укладати господарські угоди або договори, у всіх випадках порушення інтересів військової частини зобов'язаний організувати роботу щодо підготовки та подання позовів до суду. Відповідно до доповіді командира військової частини НОМЕР_1 , укладення додаткової угоди від 24.08.2022 № 2 до договору від 24.05.2022 № 56 здійснено виключно у відповідності до приписів законодавства з питань закупівель, яке було чинне на час прийняття відповідних-управлінських рішень, підстав для організації позовної роботи щодо визнання недійсною вказаної додаткової угоди та стягнення надміру сплачених коштів військовою частиною не вбачаються" (а.с.100-101, том 1).
Листами від 28.06.2023р. № 15-168вих-23 та № 15-169вих-23 заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону повідомив Міністерство оборони України та військову частину НОМЕР_1 про подання до суду позову, відповідно до вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру", у зв'язку з їх тривалим зволіканням щодо ініціювання заходів для поновлення інтересів держави у спірних правовідносинах та незверненням впродовж розумного строку із відповідним позовом до суду (а.с.102-105, том 1).
Прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює його неналежно (правова позиція Верховного Суду у справі № 927/246/18 від 06.02.2019).
У п. 77 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено висновок щодо застосування ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» у спірних правовідносинах, з якого вбачається, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
З викладеного слідує, що Міністерство оборони України та військова частина НОМЕР_1 тривалий час не вживало заходи для звернення до суду з відповідним позовом, фактично самоусунувшись від захисту інтересів держави, а тому Прокурор дотримався законодавчих положень щодо порядку прокурорського представництва в суді і в даному випадку наявні підстави для звернення прокурора до суду з даним позовом в інтересах держави в особі позивачів.
Щодо визначення військової частини НОМЕР_1 (сторони оспорюваного правочину) як одного з позивачів, то у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п. 38) вказано, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу, який є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу має право заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів.
Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 27.01.2021 у справі 917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №917/273/20.
Тому, звернення Прокурора до суду в інтересах позивача-2 є обґрунтованим.
При цьому при поданні даного позову Прокурор не замінює позивачів та не є їх альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в цьому випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у постановах від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).
Судом встановлено, що 27.11.2023р. до Господарського суду Дніпропетровської області від Прокуратури надійшло клопотання в якому просить суд долучити до матеріалів справи витяг аудиторський звіт від 03.07.2023 № 535/30/10 Служби внутрішнього аудиту Міністерства оборони України щодо використання коштів та майна у сфері ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був отриманий під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42022100000000584 від 15.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, отримано аудиторський звіт від 03.07.2023 № 535/30/10 Служби внутрішнього аудиту Міністерства оборони України щодо використання коштів та майна у сфері ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Клопотання прокуратури від 27.11.2023р. судом не прийнято, оскільки подане без клопотання про поновлення строку на його подання відповідно до ст. ст. 119 та 178 Господарського-процесуального кодексу України, про що винесено протокольну ухвалу 22.08.2024р. Ухвалою суду від 22.08.2024р. відкладено підготовче засідання по справі на 17.09.2024р. о 14:00год.
28.08.2024р. до суду через систему "Електронний суд" від представника прокуратури надійшло клопотання про долучення доказів, в якому просить суд поновити процесуальний строк для подання як доказу витягу із аудиторського звіту від 03.07.2023р. № 535/30/10 Служби внутрішнього аудиту Міністерства оборони України щодо використання коштів та майна у сфері ІНФОРМАЦІЯ_1 та прийняти зазначений доказ до розгляду і долучити його до матеріалів справи у відносності до вимог процесуального законодавства.
Натомість Аудиторський звіт судом не прийнято як доказ, оскільки такий направлено з порушенням частин 2, 4, 5 ст. 80 ГПК України, про що винесено протокольну ухвалу 17.09.2024р.
Прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначає, що Господарським судом Дніпропетровської області безпідставно відмовлено Спеціалізованій прокуратурі у сфері оборони Центрального регіону у долученні до матеріалів справи витягу з аудиторського звіту № 535/30/10 від 03.07.2023 Служби внутрішнього аудиту Міністерства оборони України щодо використання коштів та майна у сфері ІНФОРМАЦІЯ_2 як доказу.
Вказує на те, що до початку розгляду справи по суті, 28.08.2024 прокуратурою зазначений аудиторський висновок було подано повторно відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України та з клопотанням про поновлення строку.
В обґрунтування поважності причин несвоєчасного подання даного доказу наголошується на тому, що Спеціалізованою прокуратурою у сфері оборони Центрального регіону у ході досудового розслідування в кримінальному провадженні № 42022100000000584 від 15.11.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, 27.11.2023 було отримано аудиторський звіт від 03.07.2023 № 535/30/10 Служби внутрішнього аудиту Міністерства оборони України щодо використання коштів та майна у сфері ІНФОРМАЦІЯ_1 , який був підписаний 03.08.2023 уповноваженими особами. Враховуючи, що зазначений аудиторський звіт надійшов до органів прокуратури 27.11.2023, то прокуратура не мала об'єктивної можливості подати його одночасно із позовною заявою від 02.08.2023 з причин, що не залежали від неї.
Разом з тим, судом враховується, що згідно ч. 2 ст. 80 ГПК України, позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.
Частиною 4 ст. 80 ГПК України визначено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.
У відповідності до ч. 8 ст. 80 ГПК України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Так, прокурор з цим позовом звернувся до суду в серпні 2023 року, при чому про наявність аудиторського дослідження, як і неможливість надання за наслідком його проведення звіту, в позовній заяві не було зазначено, а клопотання прокурора від 27.11.2023 року не містить обґрунтування неможливості подання цього доказу, у передбачений ст. 80 ГПК України строк, з причин, що не залежали від нього, як і клопотання про поновлення строку для його подання.
В свою чергу, щодо клопотання від 17.09.2024 року, то у ньому зазначено, що аудиторській звіт було отримано прокуратурою 27.11.2023 року, проте з клопотанням про поновлення строку для його подання до суду остання звернулась майже через рік, не обґрунтувавши поважність підстав із таким тривалим зволіканням.
З огляду на зазначене, поданий прокурором витяг з аудиторського звіту правомірно не прийнятий судом першої інстанції до розгляду як доказ, що був поданий з порушенням частин 2, 4, 5 ст. 80 ГПК України без обґрунтування реальної неможливості його подання у визначений процесуальним законом строк з об'єктивних причин, чим спростовуються відповідні доводи скаржника.
Щодо суті спору судом встановлено, що телеграмою Командувача Сил підтримки від 20.04.2022 № 343/2747 зобов'язано командира військової частини НОМЕР_1 відповідно до вимог Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі» з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» з метою ефективного і своєчасного використання додатково виділених коштів (резервний фонд) на 2022 рік, затверджених Міністром оборони України, за бюджетною програмою КЕКВ 2260 (електротехнічні засоби) у розмірі 787 160 000 грн, закупити, серед іншого, дизельні генератори 1 фаз. 220 В, 4-6 кВт у кількості 1000 штук на загальну суму 43 000 000 грн.
Під час організації роботи по укладанню договорів на постачання визначених товарів командира військової частини НОМЕР_1 зобов'язано строго дотримуватись вимог чинного законодавства України стосовно закупівель товарів, робіт та послуг за державні кошти.
13 травня 2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ № 156, в якому зазначено, крім іншого, що закупівлю товарів, робіт та послуг здійснювати відповідно до вимог Законів України «Про публічні закупівлі», постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану».
Крім того, наказом затверджено перелік та обсяги закупівель товарів, послуг, зокрема, було вже зазначено для закупівлі саме конкретний дизельний генератор - 1 фаз. 220 В, 5,3 кВт марки DAREX ENERGY модель DE6500PE1 у кількості 1000 штук.
Відповідно до статті 64 Конституції України, статті 12-1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», пункту 3 частини першої статті 4 Закону України «Про оборонні закупівлі», Указу Президента України від 24.02.2022 № 64 «Про введення воєнного стану в Україні», Кабінет Міністрів України затвердив постанову № 169 від 28.02.2022 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (діяла до 15.11.2022), якою було визначено (станом на час виникнення спірних відносин - 24.05.2022), що оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі». Замовники повинні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, серед яких є ефективність використання коштів, результативність. Такі закупівлі не включаються до річного плану закупівель тощо.
Керуючись наведеним, уповноваженою особою із закупівель військової частини НОМЕР_1 протоколом від 24.05.2022 № 86 відповідно до телеграми Командувача Сил підтримки від 20.04.2022 № 343/2747 вирішено розглянути комерційні пропозиції від компаній на закупівлю дизельних генераторів 1 фаз. 220В, 4-6 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1. Протоколом визнано найдешевшу пропозицію на закупівлю дизельного генератора 1 фаз. 220 В, 5,3 кВт марки DAREX ENERGY модель DE6500PE1 від ТОВ «Дніпро Техно Центр» та вирішено укласти договір з останнім.
В цей же день, 24.05.2022 між військовою частиною НОМЕР_1 Міністерства оборони України (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дніпро Техно Центр» (Постачальник) укладено договір № 56 про закупівлю товарів - Дизельний генератор 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 за кошти Державного бюджету України.
Відповідно до п. 1.1 даного договору Постачальник зобов'язується передати у власність Замовника Товар та постачити його військовій частині НОМЕР_2 (далі Одержувач), а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити Товар в кількостях та за ціною (вартістю), що наводиться в Договорі чи Додатку до цього Договору, який є невід'ємною його частиною.
У пункті 1.2 цього договору викладено найменування товару - Дизельний генератор 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1, який відноситься до інших видів бойових машин.
Відповідно до п. 3.2 договору загальна ціна (вартість) Товару за Договором 42 990 000 грн 00 коп., без ПДВ.
Відповідно до п. 3.3 договору ціна Товару залишається незмінною до повного виконання сторонами зобов'язань за цим договором.
Додатком № 1 до договору № 56 від 24.05.2022 викладена специфікація про придбання спеціальних засобів електротехнічного забезпечення (спеціальної техніки), а саме Дизельний генератор 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 у кількості 1000 одиниць вартістю 42 990,00 грн за одиницю, а всього на суму - 42 990 000,00 грн без ПДВ. Кінцевий строк поставки товарів до 30.10.2022.
Додатковою угодою від 24.08.2022 № 2 змінено договір, а саме зменшено обсяг закупівлі, зокрема з урахуванням збільшення ціни за одиницю товару (одного комплекту) на 14%.
Змінено умови п. 3.2 договору, а саме загальна ціна (вартість) товару за цим договором становить 42 980 542,20 грн без ПДВ. Змінено умови специфікації до договору, а саме - Дизельний генератор 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 у кількості 877 одиниць вартістю 49 008,60 грн за одиницю, а всього на суму - 42 980 542,20 грн без ПДВ.
Таким чином, внаслідок укладення додаткової угоди № 2 ціна на закупівлю Дизельного генератора 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 стала вищою на 14% від початкової, на яку орієнтувався замовник при здійсненні відповідної закупівлі як найвигіднішою пропозицією.
Прокурор зазначає, що вказана додаткова угода № 2 суперечить вимогам ч. 2 ст. 632 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо порядку та підстав зміни ціни договору, а саме ціну товару збільшено на 14%.
Натомість Військова частина НОМЕР_1 та ТОВ "Дніпро Техно Центр" вважають, що під час укладання додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 до договору № 56 від 24.05.2022 інтереси держави не були порушені, спірна закупівля проводилася військовою частиною на підставі та з урахуванням вимог Постанови КМУ від 28.02.2022 № 169 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану" зі змінами та доповненнями до неї, здійснювалась без застосування електронної системи закупівель, передбаченої Законом України "Про публічні закупівлі", в загальному порядку укладення договорів, передбаченому нормами Цивільного та Господарського кодексів України.
Так, згідно з ч. 2 ст. 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України встановлює, що у разі істотної зміни обставин, договір може бути змінений за згодою сторін.
Водночас, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі" передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Суд першої інстанції не погодився з доводами прокурора, що військовою частиною НОМЕР_1 та відповідачем був укладений спірний договір в порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі", посилаючись, зокрема, на пп. 1 п. 1 та пп. 3 п. 1 Постанови КМУ № 169 (в редакції на час укладання договору), за змістом яких оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України “Про публічні закупівлі» та “Про оборонні закупівлі»; договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України.
Апеляційний суд зауважує, що дійсно, Постанова КМУ № 169 від 28.02.2022 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» (діяла до 15.11.2022) містила відповідні положення, про які згадано вище. Водночас, за приписами пп. 3 п. 1 Постанови замовники повинні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, серед яких є ефективність використання коштів, результативність.
Таким чином, норма пп. 3 п. 1 Постанови КМУ № 169 від 28.02.2022 є відсилочною на ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі», яка визначає принципи здійснення публічних закупівель.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Додатково до означеного, пп. 3 п. 1 Постанови КМУ № 169 від 28.02.2022 містить вимоги щодо дотримання замовниками принципів ефективності використання коштів, результативності.
Більш того, поза увагою суду залишилось те, що зазначеною постановою КМУ визначено порядок здійснення закупівель без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі», в умовах воєнного стану. До інших положень цих законів вона не застосовується.
У зв'язку з чим є помилковими посилання позивача-2 та відповідача на те, що укладання договору від 24.05.2022 № 56 здійснювалось виключно на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 «Деякі питання здійснення оборонних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану», яка не обмежувала застосування інших положень ЗУ «Про публічні закупівлі», як от ст. 5, а також ст. 632, 652 ЦК України, а навпаки приписувала необхідність їх врахування та дотримання при вчиненні відповідного правочину.
Також, на необхідності здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг відповідно до вимог Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі» з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 169 наголошувалось у телеграмі Командувача Сил підтримки від 20.04.2022 № 343/2747 та у наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 13.05.2022 № 156.
Як свідчать матеріали справи, уповноваженою особою із закупівель військової частини НОМЕР_1 використано електронну систему закупівель - електронні каталоги для закупівлі товарів, що прямо передбачено Законом України «Про публічні закупівлі» без проведення самої процедури закупівель відповідно до постанови КМУ № 169.
Відповідно до підпункту 3 пункту 1 постанови КМУ № 169 саме ця закупівля не включається до річного плану закупівель, а за результатами її здійснення в електронній системі закупівель замовник оприлюднює звіт про договір про закупівлю та всі додатки до нього не пізніше ніж через 20 днів з дня припинення чи скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.
Дана норма узгоджується з нормами Закону України «Про публічні закупівлі» щодо звітності замовника про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель.
Однак, при укладанні додаткової угоди від 24.08.2022 № 2 до договору № 56 порушені усі норми та принципи Закону України «Про публічні закупівлі», до яких відсилала постанова КМУ № 169.
Наведений висновок слідує з наступного.
Так, при здійсненні відповідної закупівлі ТОВ «Дніпро Техно Центр» було надано уповноваженій особі із закупівель калькуляцію собівартості товару, згідно з якою вартість закупівлі одного дизельного генератора 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 склала 16 505,51 грн (т. 1 а.с. 47).
Для постачання 990 генераторів ТОВ «ДНІПРО ТЕХНО ЦЕНТР» було здійснено платежі на загальну суму 22 382 335,08 грн.
Варто зауважити, що у матеріалах справи наявні докази понесення відповідачем витрат па закупівлю та постачання 990 генераторів поставлених від компанії Lutian Nachinery Co Ltd, однак фактично за Договором № 56 (зі змінами) було поставлено 877 генераторів.
Тобто фактичні витрати на придбання 1 дизельного генератора становили 22 608,43 грн, або 52,58 % від ціни 42 990,00 грн визначеної в Договорі № 56. А відповідно витрати на придбання 877 генераторів складали 19 827 593,11 грн (22608,43*877).
Додатковою угодою від 24.08.2022 № 2 змінено договір, а саме зменшено обсяг закупівлі, зокрема, з урахуванням збільшення ціни за одиницю товару (одного комплекту) на 14%.
Відтак, вартість одного генератора зросла на 6 018,60 грн. до 49 008,60 грн.
Загальна вартість 877 придбаних генераторів зросла на 5 278 312,20 гривень.
Згідно з ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом
Разом з тим, відповідно до п. 3.3 договору ціна Товару залишається незмінною до повного виконання сторонами зобов'язань за цим договором.
При цьому суд зважає на те, що умовами п. 6.7. договору у випадку істотної зміни обставин передбачалася лише можливість продовження строку (терміну) виконання зобов'язань (постачання товару, виконання робіт, надання послуг). Тобто вказаний Договір не містить умов, які визначають можливість та порядок зміни ціни договору в частині збільшення ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Між тим, ст. 632 ЦК України передбачає, що зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Приписами ст. 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі № 903/383/22).
Так, мотивуючи своє рішення господарський суд, зокрема, зазначив, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни курсу іноземної валюти. (п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»)
При цьому звернув увагу на те, що якщо б військовою частиною НОМЕР_1 був би укладений договір на закупівлю в порядку п.6 ч.1 ст.1 та розділу VIII ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», то офіційна зміна курсу іноземної валюти є правовою підставою для внесення змін до істотної умови договору № 56 від 24.05.2022 щодо ціни товару.
Як слідує з наданого у справу відповідачем висновку Кіровоградської регіональної Торгово-промислової палати від 11.08.2022 № 1105-3122/180: «доказом виникнення істотної зміни обставин, які впливають на можливість виконання своїх зобов'язань за договором є відповідний документ, виданий Торгово-промисловою палатою України, в якому вказується на підвищення курсу іноземної валюти на 25 відсотків та скасування звільнення від сплати ввізного мита».
Водночас, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції неправильно застосував згадані норми закону у спірних правовідносинах, позаяк такі застосовуються до договорів, розрахунки по яким провадяться в іноземній валюті або прив'язані до курсу іноземної валюти.
Як обумовлено сторонами у п. 3.2 Договору загальна ціна (вартість) Товару за Договором 42 990 000 грн 00 коп., без ПДВ, тобто ціна договору виражена в національній валюті і договір укладений з резидентом України.
В свою чергу, у випадку внесення змін до встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, то для застосування цієї підстави в договорі про закупівлю має бути встановлений порядок зміни ціни.
Тобто замовник повинен був прописати певну формулу, за якою буде здійснюватися перерахунок, а також вказати джерела інформації, які будуть прийматись до уваги при зміні умов договору. Питання врахування валютних курсів при розрахунку ціни замовник вирішує самостійно з урахуванням цілого ряду факторів, зокрема: країни походження товару, стану ринку, фінансових можливостей замовника тощо.
Також, при встановленні цієї підстави в договорі мало бути передбачено який курс має застосовуватись (НБУ, Міжбанк або курс конкретного банку тощо); мінімальні межі коливання; погодити дату перерахунку.
Крім цього, ціна договору при коливанні валюти не повинна змінитись таким чином, що зробило б результат закупівлі невизначеним та потягнуло за собою неефективне використання бюджетних коштів, тобто спричинило б наслідки порушення принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Суд першої інстанції безпідставно послався на висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 11.08.2022 № 1105-3122/180, яким було засвідчено, що «зміна курсу іноземної валюти до гривні призвела до подорожчання на 25% усіх комплектуючих імпортного виробництва для дизельних генераторів, що мають бути поставленні ТОВ «Дніпро Техно Центр» за договором № 56, що ТОВ «Дніпро Техно Центр» проводиться великовузлове збирання готових виробів, які товариство планувало отримати комплектуючі до початку серпня», адже відповідно до контракту № LT001DTC від 07.07.2022 ТОВ «Дніпро Техно Центр» поставлялися саме готові дизельні генератори 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1, що підтверджують дані з вантажно-митних декларацій, а не комплектуючі до них.
Обставини того, що генератори поставлялись у повному зборі, а не комплектуючими запчастинами, не заперечені Відповідачем та не спростовані іншими учасниками справи.
В свою чергу, судом враховується, що з травня по 12.08.2022 ніякої оплати за вказаним вище контрактом не відбувалось.
Крім того, вартість одного дизельного генератора під час укладання договору № 56 від 24.05.2022 становила 410,45 доларів США за контрактом, тобто 12 008 грн по офіційному курсу НБУ, а під час укладення додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 вартість одного цього генератора була незмінною у доларах США, а у гривні склала за офіційним курсом НБУ - 15009 грн (різниця склала 3000 грн).
На це вказують ті обставини, що відповідно до специфікацій №№ 1, 2 за контрактом № LT001DTC від 07.07.2022 ТОВ «Дніпро Техно Центр» у період з 12.08.2022 по 14.10.2022 перерахувало постачальнику з Китаю 406 345,5 доларів США, що становить 14 859 486,06 грн за офіційним курсом НБУ на момент переказу.
При цьому як вже було зазначено, у калькуляції собівартості товару, яка була надана ТОВ «Дніпро Техно Центр» уповноваженій особі із закупівель військової частини НОМЕР_1 та яка знаходиться в матеріалах справи, вартість закупівлі одного дизельного генератора 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 склала 16 505,51 грн.
Тобто сума закупки одного генератора по контракту для ТОВ «Дніпро Техно Центр» не перевищило не перевищило суму калькуляції собівартості товару на 24.05.2022 (16505,51 грн за одиницю) при укладанні договору № 56 та відповідно собівартості закупівлі генератора в Україні.
Отже, фактичні обставини вказують на те, що ТОВ «Дніпро Техно Центр» закупило дизельних генераторів 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 у кількості 990 штук за тією ж ціною, що і планувалось 24.05.2022, а військовій частині НОМЕР_1 поставило 877 штук вже за ціною, визначеною додатковою угодою від 24.08.2022 № 2, що вкотре доводить відсутність підстав для укладання додаткової угоди № 2.
Колегія суддів вважає за необхідне акцентувати увагу на тому, що обидві сторони оскаржуваного правочину не могли не розуміти особливості функціонування ринку на закуповуваний товар (тобто постійне коливання цін на генератори, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими, особливо в умовах військової агресії з боку РФ та військового стану в країні), тому не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару тощо.
Верховний Суд неодноразово звертав увагу, що постачальник має довести не лише підвищення ціни на певний товар на відповідному ринку, але й обґрунтувати для замовника пропозиції щодо підвищення ціни, визначеної у договорі, а також обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за запропонованою замовнику ціною, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником пропозиції).
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15.02.2022 у справі № 922/4089/20.
Натомість господарський суд при ухваленні оскаржуваного рішення не надав оцінку тому, що висновок Кіровоградської торгово промислової палати від 11.08.2022 № 1105-3/22/180 свідчить про зміну істотних обставин у зв'язку з коливанням курсу іноземної валюти до гривні, а не про коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткової угоди до Договору.
В даному випадку у зазначеному висновку є підтвердженим факт коливання ціни на товар. Однак, у документі має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Висновок ТПП не містить переліченої інформації, у зв'язку з чим, викладені висновки Кіровоградської торгово-промислової палати не можуть підтверджувати вартість продукції станом на дату укладення спірної додаткової угоди № 2 до Договору, а також підтверджувати наявність коливання ціни станом на дату укладення додаткової угоди до Договору, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.
Крім того, відповідно до специфікацій №№ 1, 2 за контрактом № LT001DTC від 07.07.2022 було закуплено дизельних генераторів 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 у кількості 990 штук, а не 1000 як того вимагали умови договору № 56 від 24.05.2022, що може вказувати на те, що ТОВ «Дніпро Техно Центр» не планувало поставляти дизельні генератори у кількості 1000 штук за погодженою ціною і розуміло всі ризики та негативні наслідки для себе та об'єктивно оцінювало неможливість виконання такого зобов'язання за узгодженою ціною в договорі.
Проте, за відсутності істотної зміни обставин, зокрема, за виникнення труднощів у виконанні договору, які сторони могли розумно передбачити, на підставі ст. 652 ЦК України договір не можна змінити за згодою сторін (див. постанову Верховного Суду від 16.08.2023 у справі № 910/17639/21).
З огляду на все вищевикладене, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами наявність істотної зміни обставин, а тому були відсутні підстави для укладення додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 до Договору № 56, та збільшення ціни товару.
Також, суд першої інстанції мотивуючи своєї рішення про відмову у задоволенні позовних вимог також послався на лист Міністерства економіки України від 19.07.2022 № 3323-04/50213-06 «Щодо змін, внесених до порядку закупівель у період воєнного стану», в якому Мінекономіки зазначило, що: «обмеження, визначені статтею 41 Закону, не застосовуються до договорів про закупівлі, які укладаються відповідно до постанови № 169. Тому умови договору про закупівлю визначаються замовником самостійно та погоджуються сторонами з дотриманням вимог ЦКУ та ГКУ. При цьому у разі необхідності внесення змін до договору, такі зміни вносяться сторонами, керуючись ЦКУ та ГКУ…».
Необхідно зазначити, що Мінекономіки надає узагальнені відповіді рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері публічних закупівель, тобто його листи носять рекомендаційний характер. Право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19.
Не відповідають встановленим обставинам справи і висновки господарського суду про те, що «матеріалами справи доведено, що Міністерству оборони України було відомо про збільшення ціни товару (генератора) за одну одиницю на 14 % шляхом укладення додаткової угоди від 24.08.2022 № 2 до договору від 24.05.2022 № 56, будь-яких заперечень, зауважень з цього приводу до суду не було надано», оскільки за змістом наданих неодноразово у судових засіданнях представником Міністерства оборони України пояснень, які відображені також у поданих до суду процесуальних документах, Міністерству як центральному органу влади не було відомо про прийняте рішення щодо збільшення ціни на генератори на 14%, так як погодження цієї ціни приймалось його структурним підрозділом у Збройних Силах України без відповідного узгодження з органом управління - Міністерством оборони України як головним розпорядником коштів.
Таким чином, під час розгляду справи Міністерство оборони України послідовно наголошувало на порушеннях законодавства під час укладання спірної додаткової угоди № 2 та підтримувало позов прокурора у повному обсязі.
Твердження позивача-2 та відповідача, з яким погодився суд, про те, що ні прокуратурою, ні Міністерством оборони України не було надано суду доказів наявності інших постачальників генераторів (на час укладення спірного договору, додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 № 2 до договору від 24.05.2022 № 56) на території України, спростовується тим, що уповноваженою особою із закупівель військової частини НОМЕР_1 проводився моніторинг постачальників та розглядалися надані ними пропозиції.
До того ж, спір у даній справі стосується правомірності укладення додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 до договору № 56 від 24.05.2022, якою збільшено ціну на дизельні генератори на 14%, її відповідності положенням законодавства, а не самого договору від 24.05.2022 № 56.
Таким чином, апеляційний суд доходить висновку, що при укладанні додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 до договору № 56 сторонами зменшено кількість поставки товару при збільшенні ціни за одиницю товару і така зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, що не відповідає принципам максимальної економії, ефективності використання коштів та результативності.
За змістом статті 202 Цивільного кодексу України під правочином розуміють дії, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків.
Дії як юридичні факти мають вольовий характер і можуть бути правомірними та неправомірними. Правочини належать до правомірних дій, спрямованих на досягнення правового результату.
Правочин - це основна підстава виникнення цивільних прав і обов'язків.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені статтею 203 Цивільного кодексу України, зокрема, відповідно до частини п'ятої цієї статті правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (частина друга статті 215 Цивільного кодексу України).
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (частина третя статті 215 Цивільного кодексу України).
З наведеного випливає, що недійсність правочину може наступати лише у разі певних порушень закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення, тобто нікчемні, та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Оспорюваними є правочини, які Цивільний кодекс України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.
Принцип свободи договору відповідно до статей 6, 627 ЦК України полягає у наданні сторонам права на власний розсуд реалізувати: 1) можливість укласти договір або утриматися від укладення договору; 2) можливість визначити зміст договору на власний розсуд, враховуючи обмеження щодо окремих положень договору, встановлені законом.
Втім, сторони не можуть на власний розсуд врегулювати у договорі свої відносини, лише у випадках якщо: 1) існує пряма заборона, встановлена актом цивільного законодавства; 2) заборона випливає із змісту акта законодавства; 3) така домовленість суперечить суті відносин між сторонами.
Під вимогами положень актів цивільного законодавства, від яких сторони в договорі не можуть відступити, слід розуміти імперативні приватно-правові вимоги.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК України).
Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до ст. 44 ГК України підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
Пунктом 1 статті 55 ГК України було визначено, що суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Такі обставини як наявність або відсутність економічного ефекту від укладених в ході підприємницької діяльності договорів та зростання договірних зобов'язань суб'єкта підприємницької діяльності, як виникнення у Виконавця витрат є комерційним ризиком і суб'єкт підприємницької діяльності повинен самостійно нести відповідальність за власні комерційні ризики.
Ризик є однією із ознак підприємницької діяльності. Принцип комерційного розрахунку та власного комерційного ризику є одним із принципів господарської діяльності. Тому правові підстави перекладати комерційний ризик позивача на відповідача шляхом спонукання до укладення очевидно невигідної для останнього угоди відсутні.
Отже, ризики при підприємницькій діяльності несе сам суб'єкт господарювання, а відповідно нерентабельність та неприбутковість підприємства стосуються виключно діяльності самого підприємства, в зв'язку з чим, наведені ризики не можуть бути ризики іншої сторони, оскільки в протилежному випадку порушується принцип збалансованості інтересів сторін.
Колегія суддів виходить з того, що, укладаючи договір поставки товару на певний строк, Товариство як продавець фактично гарантує можливість продати товар за узгодженою ціною та несе ризики зміни такої ціни.
Подібної за змістом позиції дотримується й Верховний Суд у постанові від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22.
Як зазначено в постанові Верховного Суду від 22.03.2023 у справі № 916/3857/21 будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Отже, укладаючи відповідний договір на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.
Необхідно зауважити, що ТОВ «Дніпро Техно Центр» є суб'єктом підприємницької діяльності. При цьому у разі здійснення господарської діяльності особа має усвідомлювати, що така діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від вчинення) таких дій.
Уклавши Договір на певних умовах, в тому числі погодивши ціну, Товариство діяло самостійно, ініціативно та на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Апеляційний суд також враховує висновок Верховного Суду у складі суддів Об'єднаної палати касаційного господарського суду, викладений у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Отже, військова частина НОМЕР_1 мала право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна поставки товару вже була визначена в договорі поставки. При цьому така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Військова частина НОМЕР_1 , яка мала беззаперечне право на отримання дизельних генераторів по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі № 56 від 24.05.2022, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо необґрунтованих пропозицій відповідача про збільшення ціни, підписала спірну Додаткову угоду, внаслідок чого ціна 1 одиниці товару збільшилася, а його кількість - зменшилася.
При цьому наявність умови договору, щодо залишення незмінною ціни товару до повного виконання сторонами своїх зобов'язань (пункт 3.3 Договору № 56), фактично нівелювало умови первинного зобов'язання.
Можливість зміни ціни договору зробило результат поставки невизначеним та потягнуло за собою додаткові витрати бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів закупівлі, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
В цьому аспекті варто акцентувати увагу на тому, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених законодавством у сфері закупівель (подібна за змістом правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).
При цьому варто наголосити на тому, що відповідно до ч. 3 ст. 42 Конституції України держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Таким чином, прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері публічних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних, відповідає інтересам держави (суспільства).
Саме держава взяла на себе обов'язок відповідно до ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" здійснювати заходи щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб'єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції.
Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені в Законі. Дотримуватись цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.
Таким правилом у спірних правовідносинах, зокрема, є дотримання принципів здійснення публічних закупівель, як максимальна економія, ефективність та запобігання корупційним діям і зловживанням (пп. 3 п. 1 Постанови від 28.02.2022 № 169).
Адже як вже зверталась увага судом, джерелом фінансування відповідної закупівлі були бюджетні кошти.
Пунктом 13 ч. 1 ст. 2 Бюджетного кодексу України визначено, що видатками бюджету є кошти, спрямовані на виконання бюджетних програм, передбачених відповідним бюджетом.
Також, відповідно до ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет).
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 указаного Кодексу визначено, що бюджетна система України функціонує, зокрема, за принципом ефективності та результативності, який означає, що при виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Оскільки договірні зобов'язання між сторонами виникли та фінансувались за кошти бюджету, то розпорядник бюджетних коштів повинен виконувати зобов'язання і перед державою щодо раціонального, правомірного та ефективного їх витрачання, оскільки це не особисті кошти військової частини НОМЕР_1 .
Правовідносини, пов'язані з використанням бюджетних коштів становлять суспільний інтерес, а незаконність угоди (якщо така буде встановлена), на підставі якої ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Порушення учасниками закупівель вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», спрямованого на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин, нівелює можливість втілення вказаних принципів бюджетної системи України та публічних закупівель, призводить до неефективного та неекономного використання бюджетних коштів для придбання товарів, робіт і послуг та створює загрозу порушення інтересів держави.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
За таких умов, встановивши наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання правочину недійсним на момент його укладення, а саме: зміст додаткової угоди № 2 від 24.08.2022 не відповідає вимогам ст. 203 Цивільного кодексу України, а саме суперечить цьому кодексу, зокрема, ч. 2 ст. 632, ст. 652, ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 3.3. договору, принципам справедливості, добросовісності та розумності, закріпленим у ст. 3 ЦКУ, а також інтересам держави, що є підставою для визнання її недійсною відповідно до ст.ст. 203, 215 ЦК України.
Статтею 217 ЦК України встановлено, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.
Згідно вимог ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Згідно з ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, до пов'язані з його недійсністю.
У постанові Верховного Суду у складі об'єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 зроблено висновок, що «недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документа як приватно-правової категорії, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. За своєю суттю ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акта органу юридичної особи чи документа не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим».
Тлумачення змісту частини першої статті 216 Цивільного кодексу України свідчить, що недійсний правочин не створює для сторін тих прав і обов'язків, які він мав створювати, а породжує лише передбачені законом наслідки, пов'язані з його недійсністю.
В свою чергу, статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".
Верховний Суд у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті 670 Цивільного кодексу України, а стаття 1212 Цивільного кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
При цьому апеляційний суд виходить з того, що позиція застосування у даній категорії справ саме частини першої статті 670 ЦК України є сталою та послідовною (постанови Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22).
І хоча такі висновки сформовані щодо застосування норм Закону "Про публічні закупівлі", колегія суддів вважає їх правозастосовними і до спірних правовідносин, оскільки пп. 3 п. 1 Постанови від 28.02.2022 № 169 визначено, що замовники під час здійснення закупівель, передбачених цією постановою, без використання електронної системи закупівель повинні відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» дотримуватись таких принципів здійснення публічних закупівель, як максимальна економія, ефективність та запобігання корупційним діям і зловживанням.
У даному висновку судом враховано, що законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Як правило, суб'єкт може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту його права чи інтересу. Такий спосіб здебільшого випливає із суті правового регулювання відповідних спірних правовідносин (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16 (пункт 5.6), від 06.02.2019 у справі № 522/12901/17-ц, від 02.07.2019 у справі № 48/340 (пункт 6.41), від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18 (пункт 48), від 28.01.2020 у справі № 50/311-б (пункт 91), від 19.05.2020 у справі № 922/4206/19 (пункт 43), від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 88), від 22.06.2021 у справі № 200/606/18 (пункт 75), від 22.06.2021 у справі № 334/3161/17 (пункт 55).
Таким чином, оскільки на підставі матеріалів справи судом встановлено, що витрати військової частини НОМЕР_1 суму 5 278 312,20 гри кваліфіковані як безпідставне завищення придбаних генераторів, унаслідок укладення Додаткової угоди № 2 до Договору № 56, тобто за закупівлю дизельних генераторів 1 фаз. 220В, 5.3 кВт, DAREX ENERGY DE6500PE1 надмірно сплачено бюджетних коштів на суму 5 278 312 грн 20 коп, які, з урахуванням вищенаведеного, належить стягнути з ТОВ "Дніпро Техно Центр" на користь Міністерства оборони України.
При цьому апеляційний суд відхиляє посилання військової частини НОМЕР_1 у відзиві на апеляційну скаргу на відповідність собівартості дизельних генераторів ринковій ціні, що встановлено у Висновку судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро незалежної судової експертизи України» Дятлової Наталії Володимирівни за результатом проведення судового товарознавчого дослідження № 05-12-01/2023 від 29.12.2023 (вх.№ 2526 від 11.03.2024), як безпідставні, зважаючи на наступне.
13.09.2024р. до Господарського суду Дніпропетровської області через систему "Електронний суд" від представника позивача-2 надійшло клопотання про долучення доказів у справі, в якому просить суд визнати поважною причини неподання у строк доказів, а саме Витяг із Висновку судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро незалежної судової експертизи України» Дятлової Наталії Володимирівни за результатом проведення судового товарознавчого дослідження № 05-12-01/2023 від 29.12.2023 (вх.№ 2526 від 11.03.2024).
Як свідчить зміст оскаржуваного рішення та матеріали справи, клопотання позивача-2 про долучення доказу, а саме Витягу із Висновку судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Бюро незалежної судової експертизи України» Дятлової Наталії Володимирівни за результатом проведення судового товарознавчого дослідження № 05-12-01/2023 від 29.12.2023 (вх.№ 2526 від 11.03.2024) судом не прийнято, оскільки направлено з порушенням частин 2, 4, 5 ст. 80 ГПК України, про що винесено протокольну ухвалу 17.09.2024р.
Таким чином, суд першої інстанції, керуючись ч. 8 ст. 80 ГПК України не прийняв даний доказ. При цьому судове рішення в частині мотивів та висновків суду за результатом розгляду відповідного клопотання позивача-2 учасниками справи не оскаржується, що виключає можливість суду апеляційної інстанції надати оцінку правомірності не прийняття доказу та відповідно оцінити сам доказ за встановлення наявності відповідних правових підстав.
Підсумовуючи усе вищенаведене, колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції зроблено помилкові висновки про відсутність підстав для задоволення позов без урахування усіх обставин справи та доказів, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення сторін.
Принцип справедливості судового розгляду (ст. 6 Конвенції) в рішеннях ЄСПЛ трактується як належне відправлення правосуддя, право на доступ до правосуддя, рівність сторін, змагальний характер судового розгляду справи, обґрунтованість судового розгляду тощо.
У справі Bellet v. France Суд зазначив, що: «стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
ЄСПЛ неодноразово висловлював позицію стосовно того, що одним із елементів права на справедливий суд є право на виправлення судової помилки, включаючи право на скасування неправосудного рішення та прийняття правового рішення по справі.
Суд має пересвідчитися, чи провадження в цілому, включаючи спосіб збирання доказів, було справедливим, як того вимагає п. 1 статті 6 (див., mutatismutandis, рішення у справі «Шенк проти Швейцарії» (Schenk v. Switzerland) від 12.07.1988, серія A № 140, с. 29, п. 46).
Відповідно до п. 48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мала проти України" від 03.07.2014, остаточне 17.11.2014: "Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах "Проніна проти України" (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18.07.2006, та "Нечипорук і Йонкало проти України" (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21.04.2011).
Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За приписами ч. 2 цієї статті неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Оскільки доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, знайшли своє часткове підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, оскаржуване судове рішення ухвалено судом з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, за невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, наявні підстави для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.10.2024 та прийняття нового - про задоволення позову: визнання недійсною додаткової угоди від 24.08.2022 № 2 до договору від 24.05.2022 № 56, укладеного між ТОВ "Дніпро Техно Центр" та Військовою частиною НОМЕР_1 та стягнення з ТОВ "Дніпро Техно Центр" на користь Міністерства оборони України надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 5 278 312,20 грн.
Частиною 14 ст. 129 ГПК України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
А у відповідності до. 9 ст. 129 ГПК України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги та вирішення справи, зважаючи на причини виникнення спору, судові витрати прокурора зі сплати судового збору за подання позову та апеляційної скарги слід покласти на відповідача.
Керуючись ст.ст. 123, 129, 236, 269, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.10.2024 у справі №904/4311/23 задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 08.10.2024 у справі №904/4311/23 скасувати.
Постановити нове рішення про задоволення позову.
Визнати недійсною додаткову угоду від 24.08.2022 № 2 до договору від 24.05.2022 № 56, укладеного між Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" та Військовою частиною НОМЕР_1 ;
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" (49073, м. Дніпро, вул. Хвойна, буд. 106-А, код ЄДРПОУ 43674794) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, просп. Повітряних Сил, буд. 6, код ЄДРПОУ 00034022) надмірно сплачені бюджетні кошти в сумі 5 278 312,20 грн, про що видати наказ.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпро Техно Центр" (49073, м. Дніпро, вул. Хвойна, буд. 106-А, код ЄДРПОУ 43674794) на користь Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону (01104, м. Київ, вул. Болбочана Петра, буд. 8, код ЄДРПОУ 38347014) судові витрати зі сплати судового збору за подання позову в розмірі 81 858,68 грн та апеляційної скарги в розмірі 122 788,02 грн, про що видати наказ.
Видачу наказів на виконання даної постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови підписано 30.09.2025
Головуючий суддя В.Ф. Мороз
Суддя О.Г. Іванов
Суддя А.Є. Чередко