30 вересня 2025 року
м. Київ
справа №460/49270/22
адміністративне провадження № К/990/35081/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,
суддів: Білак М. В., Желєзного І. В.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «РА», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року (головуючий суддя Нос С. П., судді: Кухтей Р. В., Шевчук С. М.)
І. Суть спору
У грудні 2022 року Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» (далі - позивач, ДП «НАЕК «Енергоатом») (замінено на правонаступника - Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє філія «Відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція») звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «РА», у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача про наявність порушень з боку ДП «НАЕК «Енергоатом», і як наслідок, вимога про усунення таких порушень є необґрунтованими і безпідставними, оскільки Північно-східний офіс Держаудитслужби не мав підстав стверджувати про порушення одним з учасників - ФОП ОСОБА_1 умов тендеру та невідповідність його пропозиції кваліфікаційним критеріям. Позивач зазначив, що учасник надав довідку замість документів, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, оскільки законодавство не уточнює, якими саме документами це має підтверджуватися. Тому, на думку ДП «НАЕК «Енергоатом», в замовника не було підстав для відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон
№ 922-VIII) та недопуску його пропозиції до аукціону. Відповідно, не було й підстав для автоматичної відміни електронною системою закупівель тендеру.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.
Рішенням уповноваженої особи відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» ДП «НАЕК «Енергоатом» від 20 грудня 2021 року затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі: «Кухонне приладдя» (код ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: 39220000-0 - Кухонне приладдя, товари для дому та господарства і приладдя для закладів громадського харчування), очікуваною вартістю 656 268,21 грн (без ПДВ).
Того ж дня позивачем розпочата процедура публічної закупівлі товарів за предметом «Кухонне приладдя» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі
UA-2021-12-20-014468-c), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі - 656 268,21 грн, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 20 січня 2022 року, мова тендерної пропозиції - українська, дата розкриття тендерних пропозицій - 20 січня 2022 року, дата проведення електронного аукціону - 31 січня 2022 року, вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників - «…банківська гарантія…», розмір надання забезпечення пропозицій учасників - 5000,00 грн, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю - відсутні.
За результатами розгляду й оцінки уповноваженою особою позивача тендерних пропозицій учасників закупівлі ТОВ «Торговий дім «РА» та ФОП ОСОБА_1 , з урахуванням результатів електронного аукціону, проведеного системою «ProZorro», найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Торговий дім «РА» (код ЄДРПОУ: 37373478), яке визнано переможцем закупівлі.
За підсумками проведеної процедури закупівлі, 18 лютого 2022 року між ДП «НАЕК «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», як замовником та ТОВ «Торговий дім «РА», як переможцем закупівлі, укладено Договір № 53-122-01-22-11810.
У подальшому, на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 13 вересня 2022 року № 210 «Про початок моніторингу закупівель», відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c. Підставою для прийняття згаданого наказу визначено доповідну записку в. о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб'євої О. М. від 13 вересня 2022 року. Крім того, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель - 13 вересня 2022 року.
29 вересня 2022 року начальником управління Північно-східного офісу Держаудитслужби Косіновим С. А. затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-20-014468-c, відповідно до пункту 2 констатуючої частини якого: за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» установлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому, за результатами аналізу відповідачем питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», надання роз'яснень до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Торговий дім «РА», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
Ураховуючи виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав ДП «НАЕК «Енергоатом» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro» 29 вересня 2022 року.
Не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, ДП «НАЕК «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» звернулося до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c, за предметом закупівлі «Кухонне приладдя».
Суд першої інстанції виходив з того, що в оскаржуваному висновку контролюючий орган стверджував лише про відсутність у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі UA-2021-12-20-014468-c ФОП ОСОБА_1 окремих документів на підтвердження виконання ним аналогічних за предметом закупівлі договорів, вимоги щодо подання яких у Тендерній документації замовником не встановлювались. Суд уважає, що надавши довідку довільної форми, яка підтверджує досвід виконання аналогічних договорів, ФОП ОСОБА_1 надав усі необхідні документи, які підтверджують його відповідність встановленому замовником у Тендерній документації кваліфікаційному критерію. При цьому, суд першої інстанції наголосив, що замовник не вимагав скан-копії угод або інших документів у тендерних пропозиціях.
Також суд першої інстанції врахував, що Договір від 18 лютого 2022 року
№ 53-122-01-22-11810, укладений між замовником та переможцем - ТОВ «Торговий дім «РА», вже виконано, тому припинити його дію неможливо. Зауважив, що оскаржуваний висновок відповідача не визначав чітких заходів для усунення порушень.
Крім того, Рівненський окружний адміністративний суд звернув увагу на те, що Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-12-20-014468-c з порушенням вимог пунктів 1, 3 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23, щодо порядку здійснення такого моніторингу, оскільки будь-яких доказів на підтвердження наявності доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників щодо здійснення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c на території Рівненської області відповідачем не надано Указане, на переконання суду, є самостійною підставою для скасування судом оскаржуваного висновку.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби задоволено. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 10 квітня 2023 року у справі № 460/49270/22 - скасовано. Прийнято постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ДП «НАЕК «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «РА», про визнання протиправним та скасування висновку - відмовлено.
Суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідно до встановлених у пункті 5 розділу 3 Тендерної документації замовника вимог, ФОП ОСОБА_1 не надав необхідних документів, у яких наявна інформація щодо предмету закупівлі, строку повного виконання та сторін аналогічного договору. Для підтвердження досвіду виконання аналогічного договору передусім замовник повинен переконатись в наявності самого аналогічного договору про закупівлю. Водночас, з наданої ФОП ОСОБА_1 довідки, неможливо встановити таку інформацію, зокрема і те, що договори були саме на поставку аналогічних товарів, оскільки відсутня будь-яка інформація щодо предмета договорів поставки. Як наслідок, суд уважає, що ФОП ОСОБА_1 не підтвердив свою відповідність встановленому замовником кваліфікаційному критерію - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а тому позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції визнав, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c є обґрунтованим та прийнятий відповідачем правомірно, а тому підстави для його скасування відсутні.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
19 жовтня 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ДП «НАЕК «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 26 вересня 2025 року (у зв'язку з обранням судді Губської О. А. до складу Великої Палати Верховного Суду) визначено склад колегії суддів: Мацедонська В. Е. (головуючий суддя), Білак М. В., Желєзний І. В.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 вересня 2025 року заяву Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про заміну позивача його правонаступником у справі № 460/49270/22 задоволено. Замінено позивача у справі № 460/49270/22 - ДП «НАЕК «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» на його правонаступника - Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі філії «Відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція».
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі ДП «НАЕК «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, щодо формування вимог в зобов'язальній частині висновку, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та визначення контролюючим органом способу усунення виявлених правопорушень.
Позивач уважає, що відповідач у зобов'язальній частині оскаржуваного висновку визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом припинення зобов'язання за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, проте основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього установлено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. При цьому, стаття 43 Закону № 922-VIII чітко встановлює випадки визнання договору про закупівлю нікчемним. Однак, у оскаржуваному висновку відповідач не зазначив про встановлення порушень, які у розумінні вказаної статті закону можуть свідчити про нікчемність Договору від 18 лютого 2022 року
№ 53-122-01-22-11810.
За позицією скаржника, відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням їх характеру, що свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку у зобов'язальній частині.
Також позивач, як на підставу оскарження судового рішення, посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII щодо кваліфікаційних критеріїв, установлених у пункті 3 частини другої статті 16 цього Закону.
На думку ДП «НАЕК «Енергоатом» від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», суд апеляційної інстанції помилково тлумачить пункт 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VIII так, що учасник тендерної закупівлі для документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору про закупівлю повинен надати документ, що містить істотні умови цього договору, а саме, повинен підтвердити аналогічність предмета договору, строк його повного виконання та відсутності претензій у сторін.
Позивач уважає, що суд не вказав жодної норми, яка б зобов'язувала учасника надавати сам договір та/або додаткові документи, які б підтверджували строки повного виконання такого договору, а також документи, які б підтверджували відсутність претензій у сторін.
Водночас, на думку скаржника, суд першої інстанції вірно зазначив, що кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору спрямований на забезпечення можливості замовника переконатися, що певний учасник у минулому вже виконував аналогічні предмету закупівлі договори і зможе впоратися із договором про закупівлю за оголошеним предметом.
Позивачем зазначено, що кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) законодавець не обмежив замовника у тому наскільки ретельно він хоче «підстрахуватись» у виконанні закупівлі, та надав замовнику у цьому певну свободу, щоб, залежно від серйозності та складності предмету закупівлі, маневрувати у виборі того, яким чином детально потенційний учасник має підтвердити свою відповідність кваліфікаційним критеріям.
Північно-східний офіс Держаудитслужби подав до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні, постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. Уважає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c містить конкретні шляхи усунення виявлених порушень, а тому посилання позивача на правові позиції Верховного Суду є помилковими. Також відповідач зауважив, що скаржник у касаційній скарзі суб'єктивно тлумачить положення статті 31 Закону № 922-VIII та надає правову характеристику спірним правовідносинам на свою користь, шляхом викривлення відомостей та вимог, які містяться у Тендерній документації.
Третьою особою відзив на касаційну скаргу не подавався, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII), за статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 3 пункту 4 та пунктом 7 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Поряд з цим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так, частинами першою та другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Предмет спору у цій справі є висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c.
Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме:
1) неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22;
2) відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII щодо кваліфікаційних критеріїв, установлених у пункті 3 частини другої статті 16 цього Закону.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що першочерговим по відношенню до зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (які зазначені органом державного фінансового контролю у вимозі) і надання оцінки висновкам суду апеляційної інстанції щодо неврахування правових позицій Верховного Суду з цього питання, є встановлення судом правомірності висновку контролюючого органу у частині виявлених порушень під час здійснення перевірки закупівлі та надання їм відповідної оцінки.
Що стосується висновків відповідача, які підтримані судом апеляційної інстанції, про те, що позивач не дотримався абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII та не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону), Верховний Суд уважає за доцільне зазначити таке.
Судами попередніх інстанцій установлено, що у закупівлі брали участь два учасники: третя особа у справі - ТОВ «Торговий дім «РА» та ФОП ОСОБА_1 .
Згідно з підпунктом 5.1.1 пункту 5.1 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ Тендерної документації для закупівлі UA-2021-12-20-014468-с у складі тендерної пропозиції учасники процедури закупівлі надають документально підтверджену інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям встановлених замовником, а саме: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів): документ (документи), що підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Водночас замовник не визначив конкретний вид документа і не вимагав скан-копій договору чи інших підтверджувальних документів.
На підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію ФОП ОСОБА_1 надано довідку у довільній формі, у якій зазначено, що ФОП ОСОБА_1 підтверджує досвід виконання аналогічних договорів: договір поставки товару від 06 лютого 2020 року № 225, договір поставки від 10 червня 2020 року № 150, договір поставки товару від 12 листопада 2020 року № 180. Натомість, учасник не надав копії зазначених договорів до тендерної пропозиції та будь-яких доказів, які б підтверджували їх виконання.
За позицією суду апеляційної інстанції, довідка від 18 січня 2022 року № 2/21, подана ФОП ОСОБА_1 , не підтверджує досвід виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), оскільки учасник тендеру не подав документів, які б свідчили про укладення договорів, вказаних у цій довідці, та про їхнє виконання.
Водночас, на переконання скаржника, такі висновки є помилковими, оскільки вони суперечать принципу самостійного визначення замовником способу документального підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Наголошує, що законодавство не містить вичерпного переліку документів, що можуть підтверджувати відповідність, тому відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 є безпідставним.
З цього приводу Верховний Суд уважає за доцільне зазначити таке.
Дійсно, Закон № 922-VIII наділяє замовника повноваженнями щодо розроблення на основі вимог цього Закону тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Водночас частина перша статті 26 та частина дев'ята статті 29 Закону № 922-VIII, чітко визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.
Своєю чергою, розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував на тому, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Поряд з цим, колегія суддів констатує, що після відкриття касаційного провадження у цій справі, Верховний Суд у постанові від 30 січня 2025 року у справі № 460/49097/22 надав оцінку аналогічним правовідносинам, які, у свою чергу, виникли між тими ж самими сторонами і фактично з тих самих підстав.
Так, у справі № 460/49097/22 Верховний Суд висловив правову позицію щодо питання застосування підпункту 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII щодо кваліфікаційних критеріїв, установлених у пункті 3 частини другої статті 16 цього Закону, та виснував, що Закон № 922-VIII не встановлює вичерпного переліку документів, які замовник може вимагати для підтвердження кваліфікаційних критеріїв.
Одним із основних кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
При цьому, чинне законодавство не дає визначення поняття «аналогічний договір», а отже замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник має підтвердити цей досвід, беручи до уваги специфіку предмета закупівлі.
Водночас, критерії на підтвердження досвіду (обсяги робіт, відсутність претензій тощо) не є дискримінаційними, оскільки дозволяють усім учасникам, які вже виконували подібні роботи, взяти участь у закупівлі та підтвердити свій досвід відповідними договорами чи іншими документами.
Таким чином, відповідно до кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», учасник може надати будь-який документ, у тому числі довідку, що підтверджує виконання договору(ів), аналогічних до предметів закупівлі.
Верховний Суд зазначив, що ураховуючи вимоги тендерної документації (пункт 5.1.), надання довідки є допустимим, однак істотне значення має її зміст і те, наскільки розкритий зміст інформації про наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
За усталеною практикою Верховного Суду замовник визначає вимоги до об'єкта тендеру та встановлює конкурентні умови для учасників, які пропонують товари чи послуги відповідно до його потреб.
Обсяг підтвердження відповідності визначається саме замовником. Він має право:
- розширити вимоги шляхом конкретизації способів підтвердження або додаткових документів;
- звузити вимоги або дозволити учасникам підтвердити відповідність у будь-який прийнятний для них спосіб.
У такому випадку учасник самостійно обирає спосіб підтвердження відповідності тендерним умовам. Це передбачає гнучкість та креативність, що може вплинути на кінцевий результат тендеру та сприяти отриманню замовником оптимальних пропозицій.
Водночас, коли в тендерних умовах сказано «наявність документально підтвердженого досвіду», учасник зобов'язаний подати документи, котрі відображають зміст і факт виконання аналогічного договору.
Усупереч вищезазначеному, зміст наданої ФОП ОСОБА_1 довідки не дозволяв перевірити наявність досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки містить лише посилання на дати та номери договорів.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції про те, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29 вересня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-20-014468-c є обґрунтованим та прийнятий відповідачем правомірно.
Що стосується доводів скаржника стосовно протиправності спірного висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби у зобов'язальній частині та визначення способів усунення порушень, колегія суддів ураховує слідуюче.
У постанові від 12 грудня 2024 року у справі № 380/14352/22 Верховний Суд наголосив, що у разі виявлення порушень під час публічних закупівель орган державного фінансового контролю має право зобов'язати замовника припинити зобов'язання за договором. При цьому, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень залежно від виду цих порушень. Такий спосіб включає розірвання договору, визнання його недійсним чи нікчемним. Саме замовник обирає правомірний варіант поведінки, який повертає сторони до первісного стану та запобігає нецільовому використанню бюджетних коштів.
Більш того, згідно зі сталою практикою Верховного Суду, незабезпечення замовником відхилення пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційним вимогам, призводить до незаконного укладення договору. У такому разі орган контролю вправі висувати вимоги про припинення зобов'язань, а в разі їх невиконання - звернутися до суду для захисту інтересів держави. Таким чином, ураховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач мав повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як припинення зобов'язань за договором.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 01 лютого 2024 року у справі № 260/3428/21 та від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22.
Посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, не є доречним, оскільки правовідносини у цих справах не є подібними до правовідносин, які виникли у справі № 460/49097/22.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що Північно-східний офіс Держаудитслужби конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Доводи касаційної скарги не спростовують висновки суду апеляційної інстанції та не впливають на законність й обґрунтованість ухваленого судом апеляційної інстанції рішення.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рішення суду апеляційної інстанцій ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення апеляційної інстанції відсутні.
Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно не задовольняти, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції - залишити без змін.
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє філія «Відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», залишити без задоволення.
Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2023 року залишити без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська
Судді М. В. Білак
І. В. Желєзний