18 вересня 2025 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 62024150010001485, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16 січня 2025 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Полонисте Голованівського району Кіровоградської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_7 ,
обвинувачений - ОСОБА_5 ,
захисник - ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Брезнегуватського районного суду Миколаївської області від 16 січня 2025 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_5 , рахувати з дня його затримання під час приведення вироку до виконання.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити в частині призначеного покарання, а саме ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, і призначити покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладні обов'язки, а саме: періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає, що суд безпідставно не застосував відносно обвинувачення положення ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_5 , вчинив кримінальне правопорушення не з прямим умислом - місце дислокації взводу обвинуваченого перебувало під постійними обстрілами, був відсутній захист, зброя та транспорт, крім того тяжко захворів його батько, а у наданні відпустки командування відмовило, що стало підставою для самовільного залишення 15.09.2022 р. місця несення служби.
Перебуваючи вдома ОСОБА_5 критично оцінив свій вчинок, та завдяки тому, що стан здоров'я батька покращився, останній 09.10.2022 р. самостійно повернувся на службу, а 09.11.2022 р. - звільнений у відставку у зв'язку з необхідністю постійного догляду за особою, яка за станом здоров'я не може самообслуговуватися.
На даний час, ОСОБА_5 працює охоронником у ТОВ «ТНТ ГРУП», одружений, опікується трьома дітьми (пасинки) 2004, 2009 та 2014 років народження, сплачує кошти за навчання, за місцем служби та проживання характеризується позитивно, має статус учасника бойових дій, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, доглядає за хворим батьком - ОСОБА_5 , який не міг самостійно пересуватись та самообслуговуватись, що підтверджується долученими до апеляційної скарги копіями документів. При цьому інших членів сім'ї, які б могли здійснювати догляд, батько не має.
Захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_5 добровільно призваний на військову службу з початку повномасштабного вторгнення, сумлінно виконував військові обов'язки, щиро кається у вчиненому та визнає вину, 09.10.2022 р. повернувся на військову службу, що свідчить про визнання ним протиправності своїх дій, а за такого виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, що сприятиме його виправленню.
Прокурор і сам обвинувачений просили застосувати положення ст. 75 КК України до обвинуваченого, проте суд не мотивував, чому вважає неможливим виправлення без ізоляції і обмежився абстрактним посиланням на недосягнення цілей покарання.
Захисник вказує на те, що 27.01.2023 р. набули чинності зміни до ст. ст. 69, 75 КК України, які унеможливлюють застосування вказаних статей до осіб які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 407 КК України, проте 20.08.2024 р. внесені зміни до ст. ст. 407, 408 КК України, згідно яким особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності за цими статтями, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або місця служби для проходження військової служби, за наявності письмової згоди командира. Тобто станом на час розгляду судом справи, законом передбачалось можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ст. 407 КК України.
Апелянт звертає увагу на те, що ст. 75 КК України, в редакції, станом на день вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення - 15.09.2022 р. не встановлювала заборони звільнення особи від відбування покарання з випробуванням за злочин, передбачений ст. 407 КК України, а тому до нього можливо застосувати вказані положення закону, що узгоджується з позицією Верховного Суду викладеної у постанові № 126/1813/23 від 21.08.2024 р.
Захисник зауважує, що суд у вироку зазначив, що ОСОБА_5 09.11.2022 р. звільнено з військової служби у відставку, з підстав передбачених пп «б» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (за станом здоров'я), однак матеріали не містять даних військово-лікарської комісії за яким ОСОБА_5 визнаний непридатним для військової служби. Згідно пояснень обвинуваченого вказана підстава є помилковою, і його мали звільнити зі служби на підставі здійснення догляду за хворим батьком, проте наразі, обвинувачений такого догляду не здійснює.
Вказані висновки спростовуються сукупністю долучених до апеляційної скарги документів, зокрема довідкою від 08.09.2022 р., довідкою ЛКК від 08.09.2022 р., довідками сімейного лікаря віл 17.06.2024 р. та від 06.11.2024 р., висновком Мультизрізової комп'ютерної томографії від 28.11.2022 р., висновком комп'ютерної томографії від 15.05.2023 р., випискою з медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого від 21.04.2023 р., випискою з медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого від 16.06.2023 р., актами обстеження матеріально-побутових умов проживання від 28.09.2022 р. та від 21.01.2025 р., нотаріально посвідченою заявою ОСОБА_5 від 06.11.2024 р. Офіційно догляд не оформлявся, оскільки батько не є інвалідом, і постійний догляд здійснювався з причин оперативного втручання, а не когнітивних порушень організму, і виплата від держави в цьому разі є мінімальною, яка б не дозволила купувати ліки.
Через відсутність захисника в суді першої інстанції обвинувачений не міг належно зібрати й подати ці докази, тому вони подані в апеляційній скарзі, як нові та поважні, з урахуванням положень ст. 396 КПК України.
З метою з'ясування дійсних причин звільнення ОСОБА_5 зі служби, захисником направлено клопотання до ІНФОРМАЦІЯ_2 , проте відповіді, станом на день подання апеляційної скарги не отримано.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
25.02.2022 р. обвинуваченого ОСОБА_5 на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», від 24.02.2022 р. № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», у зв'язку з військовою агресією РФ проти України, призвано на військову службу під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 25.02.2022 р. № 14 (по стройовій частині) обвинуваченого ОСОБА_5 , який перебував у військовому званні «старший солдат» призначено на посаду стрільця 3 відділення охорони 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Наказом командира в/ч НОМЕР_1 (оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Сухопутних військ Збройних Сил України) від 07.05.2022 р. № 50-РС старшого солдата ОСОБА_5 призначено на посаду навідника 9 розрахунку (ДКШМ) 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_2 , а наказом командира в/ч НОМЕР_2 № 137 від 17.05.2022 р. (по стройовій частині) ОСОБА_5 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_2 , зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення та з 17.05.2022 р. обвинувачений вважався таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян призваних на військову службу під час мобілізації вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Відтак, з 25.02.2022 р., тобто з моменту зарахування обвинуваченого ОСОБА_5 до ІНФОРМАЦІЯ_5 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов'язку - проходження військової служби.
Згідно зі ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності є обов'язком громадян України.
Відповідно до Указу Президента України «Про введення в Україні воєнного стану» № 64/2022 від 24.02.2022 р., затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 2102-ІХ від 24.02.2022 р., у зв'язку з військовою агресією РФ проти України, введено в Україні воєнний стан, який триває дотепер.
Згідно з п. п. 1-3 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язок військової служби на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять) чи на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби, а також поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його направлено туди за наказом відповідного командира (начальника).
Про запровадження в Україні воєнного стану та порядок проходження військової служби в умовах воєнного стану старшому солдату ОСОБА_5 достеменно було відомо і до самовільного залишення місця служби останній дотримувався встановленого порядку несення служби та виконував покладені на нього завдання.
Проходячи військову службу, старший солдат ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. ст. 17, 65, 68 Конституції України, ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і беззаперечно дотримуватися Конституції України і законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати службові обов'язки які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Проте, близько 12.00 год. 15.09.2022 р., обвинувачений ОСОБА_5 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи військову службу на посаді навідника 9 розрахунку (ДКШМ) 3 кулеметного відділення кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_2 , діючи умисно, в порушення вимог вказаного законодавства, з метою тимчасово ухилитися від обов'язків військової служби в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби - базовий табір кулеметного взводу 2 стрілецького батальйону в/ч НОМЕР_2 в межах території Баштанського району Миколаївської області та незаконно перебував за його межами, проводячи час за власним розсудом, приховуючи свою належність до Збройних Сил України, не повідомляючи про себе органам військового управління та правоохоронним органам, як про військовослужбовця, який самовільно залишив місце несення служби до 09.10.2022 р.
09.10.2022 р. старший солдат ОСОБА_5 самостійно повернувся до місця служби та наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 313 від 09.11.2022 р. (по стройовій частині) вважався таким, що 09.10.2022 р. року повернувся на службу до військової частини НОМЕР_2 .
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби, в умовах воєнного стану військовослужбовцем.
Обираючи ОСОБА_5 вид і міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, одружений, працює охоронником, за місцем служби характеризується посередньо, учасник бойових дій, за даними досудової доповіді Голованівського районного сектору з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області, має середні ризики вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб, визнав обставинами, які пом'якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, обставин, які обтяжують покарання - не встановлено.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби, в умовах воєнного стану військовослужбовцем, апелянтом не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Що стосується доводів захисника про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_5 остаточного покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Згідно ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність
За змістом ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до положень ст. 75 КК України (в редакції закону, яка діяла станом на 15.09.2022 р. - день вчинення кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, виходячи з редакції Кримінального кодексу України станом на 15.09.2022 р., застосування положень ст. 75 КК України до ОСОБА_5 не виключалося - відповідний інститут діяв і не містив заборон для застосування за ст. 407 КК України.
Вирішуючи питання про можливість застосування ст. 75 КК України, суд має належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для провадження та застосувати вказані вимоги закону лише у тому разі, коли для цього є умови й підстави.
За вимогами ч. 3 ст. 374 КПК України, призначаючи покарання та звільняючи особу від відбування покарання, суд зобов'язаний мотивувати своє рішення належним чином.
Відповідно до роз'яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.
Вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 кримінальне правопорушення за ч. 5 ст. 407 КК України відноситься до категорії тяжких. Водночас сама по собі тяжкість не є безумовною перешкодою для звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо сукупність інших релевантних обставин свідчить про досягнення цілей покарання без реальної ізоляції особи від суспільства.
Перевіркою матеріалів та доводів апеляційної скарги встановлено, що ОСОБА_5 раніше не судимий, одружений, наразі працює охоронником у ТОВ «ТНТ ГРУП», має на утриманні трьох дітей дружини (2004, 2009, 2014 років народження), на обліку у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, має статус учасника бойових дій, визнав вину, щиро кається у вчиненому.
Істотною обставиною для оцінки ступеня суспільної небезпеки обвинуваченого є й те, що після самовільного залишення місця служби 15.09.2022 р. ОСОБА_5 самостійно 09.10.2022 р. повернувся до військової частини, що свідчить про усвідомлення протиправності вчиненого та зниження ризиків повторення.
Додані захисником документи про стан здоров'я батька обвинуваченого, свідчать про необхідність догляду за ним, а побутові обставини - довідки ЛКК, висновки обстежень, акти обстеження умов проживання тощо, апеляційний суд приймає до уваги як такі, що конкретизують мотиви вчинку й підтверджують сталі соціальні зв'язки та сімейні обов'язки обвинуваченого.
Посилання захисника на позицію сторін у суді першої інстанції є релевантним, оскільки прокурор не заперечував проти застосування ст. 75 КК України, тоді як суд обмежився загальним твердженням про недосягнення цілей покарання без належної мотивації, порушивши вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України
Отже, оцінюючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_5 , поведінку після вчинення - самостійне повернення 09.10.2022 р., пом'якшуючі обставини - щире каяття, позитивні характеристики, сімейні обставини, в тому числі необхідність догляду за хворим батьком, участь у бойових діях, відсутність обтяжуючих обставин, а також те, що суд першої інстанції вже визнав наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України і призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі - нижче від найнижчої межі санкції статті, апеляційний суд доходить висновку, що виправлення ОСОБА_5 та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень можливе без реального відбування покарання. Застосування реальної ізоляції за наведених умов буде надмірним втручанням щодо поставлених цілей превенції та не відповідатиме принципам індивідуалізації і справедливості покарання.
Отже, доводи апеляційної скарги захисника в частині застосування ст. 75 КК України є обґрунтованими, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання підлягає зміні, зі звільненням ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на обвинуваченого обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 16 січня 2025 року відносно ОСОБА_5 змінити.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
_____________________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3