П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
11 вересня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/19362/24
Головуючий І інстанції: Пекний А.С.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Коваля М.П., Скрипченка В.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2024 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 23.09.2024р.) у справі за позовом Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» до Південного офісу Держаудитслужби і третьої особи - Приватного підприємства «Промзв'язокпівдень» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
20.06.2024р. КП «Теплопостачання м.Одеси» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби та третьої особи - ПП «Промзв'язокпівдень», в якому просило суд визнати протиправним і скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.03.2023р. №UA-2023-02-03-008353-a.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, є формальним, неконкретизованим та таким, що порушує права та законні інтереси позивача. Даний висновок складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та переможця процедури закупівлі, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, відтак є протиправним.
Щодо висновку відповідача про виявлене порушення, то позивач вважає його помилковим, оскільки розрахунок ціни пропозиції (кошторис) є інформацією про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі відповідно пп.1.1 п.1 Додатку 2 до тендерної документації, а тому відсутність у тендерних пропозиціях ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» документів, які детально обґрунтовують ціну, не могла бути усунута відповідно до п.43 Особливостей, так як цим пунктом не було передбачено оприлюднення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах у разі відсутності інформації та документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Також, позивач вважає, що положеннями Законів України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та «Про публічні закупівлі» не передбачено право органу державного фінансового контролю безпосередньо вимагати від Замовника або учасників процедури закупівлі розірвання укладених договорів про закупівлю, натомість відповідачу надано право на самостійне порушення питання перед відповідними державними органами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства.
Крім того, на переконання позивача, оскаржений висновок в частині зобов'язання здійснити заходи стосовно усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України фактично носить ознаки втручання у господарські відносини підприємства, що прямо заборонено нормами ст.6 та ч.5 ст.19 ГК України.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2024 року (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні позову КП «Теплопостачання м.Одеси» - відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, КП «Теплопостачання м.Одеси» 23.10.2024р. подало апеляційну скаргу, в якій зазначило, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, було порушено норми матеріального і процесуального права, у зв'язку із чим просило скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.09.2024р. та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Ухвалою судді П'ятого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2024р. дану апеляційну скаргу - залишено без руху.
31.10.2024р. матеріали справи надійшли до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалами П'ятого апеляційного адміністративного суду від 06.11.2024р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
21.11.2024р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач заперечував щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.
Позивач - КП «Теплопостачання міста Одеси» 09.04.2024р. об 11:27 год. в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про відкриті торги з особливостями за предметом закупівлі «Поточний ремонт котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1»», ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, строком поставки послуги до 01.07.2024р. та з очікуваною вартістю предмета закупівлі 1 174 208,00 грн.
Згідно з оголошенням, кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10:00 год. 17.04.2024р., дата та час розкриття тендерних пропозицій 10:00 год. 17.04.2024р., а також дата та час проведення електронного аукціону 13:18 год. 18.04.2024р.
Тендерну документацію затверджено рішенням уповноваженої особи замовника 09.04.2024р., до якої рішенням замовника від 10.04.2024р. внесено зміни.
Тендерну документацію із змінами оприлюднено в електронній системі закупівель 10.04.2024р. разом із переліком змін (видалення з додатку № 1 до тендерної документації таблиці «Перелік матеріалів Замовника»).
У закупівлі прийняли участь наступні три учасника: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» з ціновою пропозицією до аукціону 1 151 799,76 грн. з ПДВ, після закінчення аукціону 976 000 грн. з ПДВ; ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» з ціновою пропозицією до аукціону 976 863 грн з ПДВ, після закінчення аукціону 976 863 грн. з ПДВ; ПП «Промзв'язок-Південь» з ціновою пропозицією до аукціону 1 150 723,84 грн. з ПДВ, після закінчення аукціону 1 150 723,84 грн. з ПДВ.
За результатами оцінки тендерних пропозицій електронна система закупівель визнала найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію учасника ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод».
Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 25.04.2024р. було продовжено строк розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» до 20 робочих днів, що мотивовано необхідністю «більш детального вивчення документації учасника».
Протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 26.04.2024р. відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод».
У подальшому, 01.05.2024р. протокольним рішенням уповноваженої особи замовника відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт».
Підставою відхилення тендерних пропозицій було зазначено: «не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 Особливостей; не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі згідно з п.43 Особливостей». При цьому, у рішеннях зазначено, що учасниками у складі тендерної пропозиції не надано детальне обґрунтування ціни (п.1 Додатку №2 «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам»), у той час як ці документи відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Тому протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 07.05.2024р. було визначено переможцем процедури закупівлі ПП «Промзв'язок-Південь».
08.05.2024р. о 08:06 год в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі.
15.05.2024р. між КП «Теплопостачання м.Одеси» та ПП «Промзв'язок-Південь» був укладений договір №ТМО-126/24 про надання послуг з встановленим терміном виконання робіт до 01.07.2024р.
20.05.2024р. наказом Південного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу процедур закупівель» №108 було вирішено здійснити моніторинг проведеної позивачем процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Поточний ремонт котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1» (ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю 1 174 208,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель.
28.05.2024р. Південним офісом Держаудитслужби о 17:32 год в електронній системі закупівель на адресу «замовника» було оприлюднено запит на надання пояснень, за змістом якого відповідач запитував:
1) яким чином та на підставі яких документів вами здійснено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку власного веб-сайту або іншого офіційного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі;
2) чому Замовник не оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, учасникам процедури закупівлі - ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» щодо надання у складі тендерних пропозицій детального обґрунтування ціни, про що зазначено у протоколах уповноваженої особи Замовника від 26.04.2024р. та від 01.05.2024р.? Як Замовник переконався у тому, що не надані учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ ««Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт»» на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі у складі тендерних пропозицій документи щодо детального обґрунтування ціни призведуть до зміни предмета закупівлі, запропонованого цими учасниками. Надати документальне підтвердження.
31.05.2024р. позивачем о 13:42 год. в електронній системі закупівель оприлюднено відповідь такого змісту:
«Щодо технічних та якісних характеристик предмету закупівлі ...
1) Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та визначено, очікувану вартість послуг з поточного ремонту КП «ТМО» визначено відповідно до кошторису (договірної ціни) з врахуванням положень Кошторисних норми України «Настанова з визначення вартості будівництва» на підставі дефектного акту за допомогою програмного комплексу АВК станом на 01.03.2024р., отже кошторис виконано відповідно до актуальних цін Мінрегіонбуду станом на 01.03.2024р.
2) Поточний ремонт враховує комплекс ремонтно-будівельних робіт та передбачає систематичне і своєчасне підтримання експлуатаційних якостей та попередження передчасного зносу інженерного обладнання та виконується на підставі дефектного акта. Дефектний акт - це документ, який підтверджує, що певний матеріальний об'єкт потребує ремонту і містить перелік робіт та матеріалів. Настановою для визначення вартості будівництва встановлена форма дефектного акта для капітального ремонту, яка може бути використана для проведення поточного ремонту. Виходячи з цього, Замовник встановив вимогу, що розрахунок ціни пропозиції (кошторис) є інформацією про технічні та якісні характеристики предмету закупівлі відповідно пп.1.1 п.1 Додатку 2 тендерної документації. Для договорів в будівництві кошторис складається в обов'язковому порядку (ст.877 ЦК України). Кошторис - це єдиний документ в якому зазначається постатейний перелік витрат на виконання робіт і який є додатком до договору, його невід'ємною частиною. Він дозволяє встановити розмір ціни та чітко визначити її складові елементи. Учасниками ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» і ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» надано кошторис, який становив менше ніж 98% від очікуваної вартості закупівлі без обґрунтування ціни на ресурси. Зазначаємо, що єдиною вимогою Замовника щодо надання Учасниками документів для підтвердження технічних та якісних характеристик предмету закупівлі є надання кошторису із обґрунтуванням, крім кошторису з обґрунтуванням замовником не вимагається більше жодних документів. У відповідності до абз.2 п.43 Особливостей під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Таким чином, у разі відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції Замовник не повинен оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах».
06.06.2024р. за результатом проведеного моніторингу відповідачем складено висновок та того ж дня оприлюднено його в електронній системі закупівель.
Згідно з даним висновком, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог п.43, абз.2 пп.2 п.44 затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та ч.1 ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суть порушення викладена у висновку наступним чином: «До участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції три учасники, а саме: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» з ціновою пропозицією 976 000 грн з ПДВ; ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» з ціновою пропозицією 976 863 грн з ПДВ; ПП «Промзв'язок-Південь» з ціновою пропозицією 1 150 723,84 грн з ПДВ.
Відповідно до протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024р. та від 01.05.2024р. Замовником було відхилено тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт», а також ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», які електронною системою закупівель визначені найбільш економічно вигідними, відповідно до абз.2 пп.2 п.44 Особливостей, як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації і іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих особливостей.
Замовником у протоколах щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024р. та від 01.05.2024р. зазначено про те, що ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» у складі тендерних пропозицій не надано детальне обґрунтування ціни (п. 1 Додатка № 2 «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам»), а також, що вказані документи відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Відповідно до п.1 Додатка №2 до ТД для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами, тендерною документацією учасник повинен надати такі документи. Розрахунок ціни пропозиції виконується в програмному комплексі АВК-5 в порядку, визначеному «Кошторисні норми України. Настанова з визначення вартості будівництва. З урахуванням Змін №1, №2, №3» у відповідності до технічних умов Додатка №1 (надається в програмному комплексі з інформаційною моделлю та в текстовому форматі).
Пропозиція повинна бути складена до нижченаведених форм: договірна ціна; пояснювальна записка; зведений кошторисний розрахунок; локальний кошторис; відомість ресурсів до локального кошторису; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат; детальне обґрунтування ціни.
Детальне обґрунтування ціни повинно містити: скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні учасника.
Документами, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів є гарантійні листи на ім'я учасника від виробників, та/ або дилерів, та/або дистриб'юторів щодо поставки матеріальних ресурсів в обсягах, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, з вказівкою в листах обсягів поставки та вартості за одиницю матеріальних ресурсів. Якщо матеріальні ресурси, які будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі знаходяться у власності учасника, учасник надає: підтверджуючі документи щодо отримання зазначених матеріальних ресурсів з вказівкою їх вартості та обсягів; документи щодо наявності матеріальних ресурсів у учасника на дату оголошення торгів/подання пропозиції (оборотно-сальдова відомість/витяг з оборотно-сальдової відомості або інші документи первинної звітності).
Ця вимога не є обов'язковою для учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде більшою або дорівнювати 98% від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. У разі зниження за результатами аукціону ціни пропозиції на більше ніж два відсотка від очікуваної вартості закупівлі, ціна пропозиції (договірна ціна) повинна бути твердою.
Отже, відповідно до протоколів про прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024р. та від 01.05.2024р. учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» у складі тендерних пропозицій не надано документи, які детально обґрунтовують ціну.
У п.43 Особливостей зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Відповідно до абз.2 п.43 Особливостей, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Отже, на законодавчому рівні Замовника зобов'язано у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість усувати такі невідповідності в поданих ними тендерних пропозиціях, у тому числі шляхом надання документів, подання яких передбачалось тендерною документацією.
Проте, відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником не було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколах щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.04.2024р. та від 01.05.2024р., щодо учасників процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт».
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 28.05.2024р. щодо нерозміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані зазначеними учасниками процедури закупівлі у складі тендерних пропозицій, Замовником в електронній системі закупівель 31.05.2024р. надано пояснення, в якому зазначено, що у разі відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції Замовник не повинен оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей інформації та/або документах.
Надане пояснення не спростовує факту виявленого порушення, адже в абз.2 п.43 Особливостей визначено, що саме розуміється під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.
Також, слід зазначити, що умовами Особливостей не передбачено усунення учасником невідповідностей лише у таких документах як: щодо відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагав замовник, та / або інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонує учасник в тендерній пропозиції, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі, тощо.
Отже, документи, які детально обґрунтовують ціну, жодним чином не можуть призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого зазначеними учасниками у складі їх тендерних пропозицій.
Крім того, Замовником у наданому поясненні документально не підтверджено, що ненадані учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» у складі тендерної пропозиції документи, які детально обґрунтовують ціну, призведуть до зміни саме предмета закупівлі, запропонованого цими учасниками у складі тендерних пропозицій.
Отже, на порушення п.43 Особливостей Замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками процедури закупівлі ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» і ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ними у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: документи, які детально обґрунтовують ціну, та на порушення абз.2 пп.2 п.44 Особливостей безпідставно відхилив тендерні пропозиції зазначених учасників.
Також, оскільки Замовником було безпідставно відхилено тендерні пропозиції учасника ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 174 723,84 грн, та учасника ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 173 860,84 грн, ніж пропозиція учасника процедури закупівлі ПП «Промзв'язок-Південь», якого було визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених ч.1 ст.5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі».
При цьому, відповідач у висновку зобов'язав позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач, вважаючи зазначені дії та рішення відповідача протиправними, звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, відсутності підстав для їх задоволення.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин). Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у даній сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як передбачено п.3-7 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 (затв. Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ (з наступними змінами та доповненнями), із 05:30 год. 24.02.2022р. в Україні введено воєнний стан.
Так, на виконання вимог Закону №922-VIII, 12.10.2022р. Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №1178, якою було затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Відповідно до п.23 Особливостей, Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі». Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.
За змістом ст.1 цього Закону, тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу і авторизованих електронних майданчиках.
Моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII).
За приписами ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згадані положення кореспондуються зі ст.ст.2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та п.п.3,7 «Положення про Державну аудиторську службу України» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43).
В аспекті порушених в апеляційні скарзі питань, які визначають межі апеляційного перегляду судового рішення, а також вирішуючи питання про її обґрунтованість, колегія суддів зазначає про таке.
Згідно з ч.ч.2 та 3 ст.8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, яка отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Аналіз вищезазначених норм дає колегії суддів підстави для висновку, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності (однієї або декількох підстав), зокрема, й виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Так, орган державного фінансового контролю наділений правом самостійно проводити аналіз документів та інформації на дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, оприлюдненій в електронній системі закупівель. У разі ж виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, контролюючий орган вчиняє відповідні дії щодо перевірки таких порушень шляхом проведення моніторингу.
Водночас, законодавством України не передбачено, що у наказі керівника органу державного фінансового контролю про початок моніторингу процедури закупівель повинні міститься відомості щодо дати, посадової особи та/або назви структурного підрозділу органу державного фінансового контролю, якою (яким) було виявлено ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а також опис виявлених ознак порушення (порушень).
Протилежні твердження позивача в цій частині є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.
Як видно з матеріалів справи, наказом Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024р. за №108 «Про початок моніторингу процедур закупівель» вирішено здійснити моніторинг закупівель відповідно до переліку, що є додатком до наказу.
У цьому переліку під №2 зазначена закупівля №UА-2024-04-09-004128-а та опис законодавчо визначених підстав для здійснення її моніторингу, а саме виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Того ж дня, відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Таким чином, на переконання колегії суддів, відповідачем у межах визначених законодавством повноважень, відповідно до вимог ст.8 Закону №922-VIII, п.9 Положення №43 та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 20.05.2024р. за №108, було цілком правомірно розпочато проведення моніторингу проведеної КП «Теплопостачання м.Одеси» процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: Поточний ремонт котла ПТВМ-100 районної котельні «Північна-1» (ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи), очікуваною вартістю - 1 174 208 грн з ПДВ.
Між тим, суд першої інстанції слушно зауважив, що посилання позивача на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 12.10.2020р. у справі №826/13919/17 є безпідставними, оскільки у вказаній справі спірні правовідносини докорінно відмінні від правовідносин у цій справі, яка розглядається, а отже не підлягають врахуванню і застосовуванню судом.
Що ж до суті виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зважає на те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій відповідачем було встановлено порушення вимог п.43, абз.2 пп.2 п.44 Особливостей та ч.1 ст.5 Закону №922-VIII.
Як встановлено відповідачем у висновку, позивач безпідставно відхилив тендерні пропозиції двох учасників, які електронною системою закупівель визначені найбільш економічно вигідними, не розмістивши в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення учасниками невідповідностей в інформації та/або документах (що подані ними у тендерних пропозиціях та/або подання яких вимагалось тендерною документацією) на порушення вимог п.43 Особливостей.
Так, п.43 Особливостей визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, є помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
У силу абз.2 пп.2 п.44 Особливостей, Замовник відхиляє тендерну пропозицію з зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 цих особливостей.
Відповідно до п.46 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або ж учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель і автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
У разі коли учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до ст.10 Закону.
Як правильно вказав суд першої інстанції, системний аналіз положень п.43 цих Особливостей дозволяє дійти висновку, що замовник надає учаснику процедури закупівлі можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, поданих ним у своїй тендерній пропозиції, які були виявлені після розкриття тендерних пропозицій. При цьому, слід зазначити, що відсутність у складі тендерної пропозиції інформації/документів, подання яких вимагалося замовником у тендерній документації, охоплюється поняттям «невідповідність в інформації та/або документах».
Отже, замовник зобов'язаний у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість виправляти такі невідповідності в інформації та/або документах, що подані ними у своїх тендерних пропозиціях, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Поряд з тим, п.43 Особливостей установлено перелік випадків, за яких виключається можливість виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією.
Такими є: 1) відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) відсутність інформації або документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, однак окрім помилок в документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, виправлення яких не призводить до зміни запропонованого учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.
Виходячи зі змісту п.43 Особливостей, у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі (найменування товару, марки, моделі тощо), замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення цих невідповідностей в електронній системі закупівель.
Стосовно доводів апелянта та висновків суду 1-ї інстанції щодо можливості Учасника виправити невідповідності в інформації та/або документах, поданих ним у своїй тендерній пропозиції, колегія суддів зазначає таке.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем у п.1 розділу ІІІ тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його)) встановлення, наявність чи відсутність підстав, установлених у п.47 цих Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, складається, зокрема, з: документів про технічні, якісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідних технічних специфікацій, маркування, сертифікатів, протоколів випробувань та інших вимог щодо підтвердження відповідності згідно з Додатком №2 до Тендерної документації.
Додаток №2 до Тендерної документації має назву «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами» та передбачає, що документи, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам, це, зокрема, розрахунок ціни пропозиції, який виконується в програмному комплексі АВК-5 в порядку, визначеному «Кошторисні норми України. Настанова з визначення вартості будівництва. З урахуванням Змін № 1, № 2, №3» у відповідності до технічних умов Додатку №1 (надається в програмному комплексі з інформаційною моделлю та в текстовому форматі).
Пропозиція повинна бути складена до нижченаведених форм:
- договірна ціна;
- пояснювальна записка;
- зведений кошторисний розрахунок;
- локальний кошторис;
- відомість ресурсів до локального кошторису;
- підсумкова відомість ресурсів;
- розрахунок загальновиробничих витрат;
- детальне обґрунтування ціни.
Детальне обґрунтування ціни має містити: скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні Учасника.
Документами, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів є гарантійні листи на ім'я Учасника від виробників, та/або дилерів, та/або дистриб'юторів стосовно поставки матеріальних ресурсів в обсягах, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, з вказівкою в листах обсягів поставки та вартості за одиницю матеріальних ресурсів. Якщо матеріальні ресурси, які будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі знаходяться у власності Учасника, Учасник надає:
- підтверджуючі документи щодо отримання зазначених матеріальних ресурсів з вказівкою їх вартості та обсягів, документи щодо наявності матеріальних ресурсів у Учасника на дату оголошення торгів/подання пропозиції (оборотно-сальдова відомість/витяг з оборотно-сальдової відомості або інші документи первинної звітності).
Ця вимога не є обов'язковою для Учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде більшою або дорівнювати 98% від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями. У разі зниження за результатами аукціону ціни пропозиції на більше ніж 2% від очікуваної вартості закупівлі, ціна пропозиції (договірна ціна) має бути твердою.
Отже, дослідивши тендерну документацію, колегією суддів встановлено, що замовник встановив умову, що для учасників, ціна пропозиції яких за результатами аукціону буде меншою 98% від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, обов'язковим є подання у складі тендерної пропозиції також детального обґрунтування ціни, яке повинно містити скановані копії з оригіналів документів (в кольоровому вигляді), що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів та додаткові документи.
Як уже встановлено колегією суддів, у закупівлі прийняли участь наступні три учасника: ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» з ціновою пропозицією до аукціону 1 151 799,76 грн. з ПДВ, після закінчення аукціону 976 000 грн. з ПДВ; ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» з ціновою пропозицією до аукціону 976 863 грн з ПДВ, після закінчення аукціону 976 863 грн. з ПДВ; ПП «Промзв'язок-Південь» з ціновою пропозицією до аукціону 1 150 723,84 грн. з ПДВ, після закінчення аукціону 1 150 723,84 грн. з ПДВ.
За результатами оцінки тендерних пропозицій електронна система закупівель визнала найбільш економічно вигідною тендерну пропозицію ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод».
Відповідно, цінові пропозиції учасників ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» були менше 98% від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, а відтак, згідно з визначеними умовами тендерної документації вони мали подати детальне обґрунтування ціни.
Цінова ж пропозиція учасника ПП «Промзв'язок-Південь» дорівнювала 98% від вартості закупівлі, зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, а тому подання детального обґрунтування ціни не було обов'язковим за умовами тендерної документації.
26.04.2024р. та 01.05.2024р. протокольним рішеннями уповноваженої особи замовника відхилені тендерні пропозиції ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» та ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт» саме з підстав ненадання ними детального обґрунтування ціни, що розтлумачено замовником як невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п.43 Особливостей.
Як вважає апелянт, визначене ним у тендерній документації «детальне обґрунтування ціни» (за відповідних умов) є документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, відсутність яких не може бути усунуто відповідно до п.43 Особливостей.
Визначаючись щодо обґрунтованості поданої апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про те, що згідно з п.28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Замовник в тендерній документації обов'язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абз.4 пп.2 п.44 цих Особливостей.
У тендерній документації відомості, наведені у п.2 ч.2 ст.22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абз.6-8 цього пункту.
У тендерній документації зазначаються:
- один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 Закону з урахуванням положень цих Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
- підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених п.47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/чи може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Для об'єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об'єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п.47 цих Особливостей.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.
Пунктом 3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
За визначенням, наведеним у п.33 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб з обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, безпечності, ресурсоефективності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
У свою чергу, за правилами ч.1 ст.23 Закону №922-VIII, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу чи технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, падання послуги (послуг).
Згідно з ч.ч.3 - 6 ст.23 Закону № 922-VIII, технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Якщо учасник не має відповідних маркувань, протоколів випробувань чи сертифікатів і не має можливості отримати їх до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій із причин, від нього не залежних, він може подати технічний паспорт на підтвердження відповідності тим же об'єктивним критеріям. Замовник зобов'язаний розглянути технічний паспорт і визначити, чи справді він підтверджує відповідність установленим вимогам, із обґрунтуванням свого рішення.
Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов'язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Отже, у вимірі встановлених судом фактичних обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про те, що є інформацією та/або документами про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, технічною специфікацією до предмета закупівлі, до яких не віднесено визначене замовником «Детальне обґрунтування ціни» з копіями документів, що підтверджують вартість всіх матеріальних ресурсів, які вказані в договірній ціні Учасника.
При цьому, той факт, що вимогу надати такі інформацію та документи викладено в Додатку №2 до Тендерної документації з відповідною назвою «Перелік документів, які повинен надати учасник для підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним, якісним характеристикам та іншим вимогам встановленим чинним законодавством та нормативними документами» - не перетворює таку інформацію та документи на такі, що визначають технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Відповідаючи на аргументи позивача про відсутність встановленого порушення, колегія суддів наголошує, що надання учасниками таких інформації та документів не могло призвести до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Як наслідок, передбачені Тендерною документацією у Додатку №2 інформація і документи у вигляді «Детального обґрунтування ціни» не мали містити конкретної інформації про технічні та якісні характеристики запропонованого предмета закупівлі, а тому не могли сприйматись позивачем як інформація (та/або документ) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, невідповідність в якому не може бути усунена відповідно до п.43 Особливостей.
Такі висновки суду першої інстанції не спростовані доводами апеляційної скарги.
З огляду на викладене, колегія суддів, як і суд першої інстанції, дійшла висновку, що виявивши відсутність інформації та/або її документального підтвердження, апелянт мав, відповідно до п.43 Особливостей, розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Вимога ж усунути неточності (невідповідності) у тендерній документації шляхом надання документів, які вимагались тендерною документацією замовника (п.43 Особливостей), мала б сприяти розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції.
У цьому контексті, слід звернути увагу на те, що оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Устимівський котельномеханічний завод» і ТОВ «Інженерно-виробниче підприємство «Східмонтаженергоремонт», цінові пропозиції яких є меншими на 174723 грн та 173860 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ПП «Промзв'язок-Південь», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником фактично не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених ч.1 ст.5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги та висновки суду першої інстанції щодо обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, апеляційний суд зазначає таке.
Пунктами 7, 8, 10 ст.10 Закону №2939-XII визначено, з-поміж іншого, право органу державного фінансового контролю: пред'являти керівникам і іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги стосовно усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Таким чином, законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Так, враховуючи те, що під час укладення договорів за результатами закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Відповідно до сталої правової позиції Верховного Суду у цій категорії справ, відповідач має повноваження щодо визначення такого варіанту усунення встановлених порушень, як припинення зобов'язань за договором (постанова Верховного Суду від 24.01.2022р. у справі №280/8475/20).
Колегія суддів зазначає, що відповідач конкретизував, які саме заходи має вжити замовник, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
Доводи апеляційної скарги не містять жодних належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
При цьому, при вирішенні спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне врахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин правові висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права, зокрема, у постановах від 26.10.2022р. у справі №420/693/21, від 10.11.2022р. у справі №200/10092/20, від 24.01.2023р. у справі №280/8475/20, від 31.01.2023р. у справі №260/2993/21, від 09.02.2023р. у справі №520/6848/21, від 28.02.2023р. у справі №160/5952/20, від 23.03.2023р. у справі №400/4705/20
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі позивача.
Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно з ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи позивача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2024 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено: 11.09.2025р.
Головуючий у справі
суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов
Судді: М.П. Коваль
В.О. Скрипченко