Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
08 вересня 2025 року № 520/10209/25
Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Заічко О.В., розглянувши у порядку спрощеного провадження в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (майдан Свободи, буд.5, Держпром,4 під., кім.20, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ04014080) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4,м. Київ,04070, код ЄДРПОУ40165856), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "СК ПАНТЕОН" (вул. Західна, буд.60/62, кв.3, м. Харків, Харківський р-н, Харківська обл.,61080, код ЄДРПОУ43440096) про скасування висновків,-
До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач з адміністративним позовом, в якому просить суд:
- скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2025-01-07-006873-a Державної аудиторської служби України від 25.03.2025р. в частині встановлення порушень:
за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерноії пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» установлено порушення вимог пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей, статті 5 Закону;
за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону.
- скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2025-01-07-006873-a Державної аудиторської служби України від 25.03.2025р. в частині зобов'язання здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором.
В обґрунтування заявлених вимог позивач вказав, що вважає Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2025-01-07-006873-a Державної аудиторської служби України від 25.03.2025р. в частині встановлення порушень: за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерноії пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» установлено порушення вимог пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей, статті 5 Закону, за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону та в частині зобов'язання здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором протиправним.
Відповідач у відзиві на позов заперечує та зазначає, що Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі» та на підставі наказу Держаудитслужби від 28.02.2025 № 67 здійснила моніторинг публічної закупівлі робіт з нового будівництва захисної споруди цивільного захисту в комунальному закладі “Малинівський опорний ліцей № 1» Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Малинівка, вул. Михайлівська, 71, очікуваною вартістю 124 119 262,00 грн з ПДВ. За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що відображені у висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922.
Позивач надав відповідь на відзив, в якій заперечував проти доводів зазначених у відзиві та просив позов задовольнити.
Представником третьої особи надано до суду пояснення, в яких зазначено, що зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, суперечать положенням ст.525 Цивільного кодексу України, є не спів розмірними та такими, що не враховують інтереси суспільства, відсутність порушень Третьої особи та негативні наслідки для останньої, без доведення завдання шкоди суспільним інтересам та державі та розуміння яким саме чином розірвання договору позитивно вплине на будь-якого суб'єкта, права чи законні інтереси.
Суд, всебічно та повно встановивши обставини справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, встановив такі обставини.
Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації 07 січня 2025р. було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів (відкриті торги з особливостями) за ідентифікатором закупівлі: UA-2025-01-07-006873-a (посилання на закупівлю в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2025-01-07-006873-a), на закупівлю робіт: “Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту в Комунальному закладі "Малинівський опорний ліцей № 1" Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Малинівка, вул. Михайлівська, 71».
Єдиним учасником, що подав тендерну пропозицію на Закупівлю стало Товариство з обмеженою відповідальністю "СК ПАНТЕОН"
22 січня 2025 р. замовником було прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю, відповідно до статті 33 Закону та пункту 49 Особливостей.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично сформовано електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель (Протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації №11 від 22.01.2025 р.).
03 березня 2025 р. замовником укладено та о 10:17 год. 03 березня 2025 р. оприлюднено Договір № 2-25 про закупівлю робіт по об'єкту: Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту в Комунальному закладі "Малинівський опорний ліцей No 1" Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Малинівка, вул. Михайлівська, 71 від 03.03.2025 р.
03 березня 2025 р. замовником укладено та оприлюднено додаткову угоду № 1 до Договору № 2-25 про закупівлю робіт по об'єкту: “Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту в Комунальному закладі "Малинівський опорний ліцей №1" Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Малинівка, вул. Михайлівська, 71» від 03.03.2025 р.
Відповідно до положень Додаткової угоди, сторони, зокрема, домовились:
1. Пункт 2.1. Договору викласти в новій редакції: “Строк (термін) виконання робіт: 25.12.2026 р.»
2. Пункт 3.1. Договору викласти в новій редакції: “Договірна ціна цього Договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по Об'єкту та відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" і складає: 122 279 597,10 грн. (Сто двадцять два мільйони двісті сімдесят дев'ять тисяч п'ятсот дев'яносто сім грн 10 коп.), в тому числі ПДВ - 20 379 932,85 грн. (Двадцять мільйонів триста сімдесят дев'ять тисяч дев'ятсот тридцять дві грн. 85 коп.), частина якої:
- у 2025 році складає 90 597 132,00 грн. (Дев'яносто мільйонів п'ятсот дев'яносто сім тисяч сто тридцять дві грн. 00 коп. ) в тому числі ПДВ - 15 099 522,00 грн. (П'ятнадцять мільйонів дев'яносто дев'ять тисяч п'ятсот двадцять дві грн 00 коп.) за рахунок субвенції з бюджету Малинівської селищної територіальної громади згідно з розпорядженням Харківської обласної військової адміністрації від 25 лютого 2025 року № 140 В в межах реалізації Регіональної Програми відновлення, розвитку та підтримки систем життєзабезпечення Харківської області на період дії воєнного стану в Україні, затвердженої розпорядженням начальника обласної військової адміністрації від 18.04.2022 № 24 В (зі змінами).
- у 2026 році складає 31 682 465,10 грн. (Тридцять один мільйон шістсот вісімдесят дві тисячі чотириста шістдесят п'ять грн. 10 коп.), в тому числі ПДВ - 5 280 410,85 грн. (П'ять мільйонів двісті вісімдесят тисяч чотириста десять грн. 85 коп.)
4. Пункт 14.1. Договору викласти в новій редакції: “Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 25.12.2026 р., а в порядку розрахунків - до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань за цим Договором».
5. Додатки до Договору: “Договірна ціна», “Підсумкова відомість ресурсів», “Календарний графік виконання робіт» та “План фінансування» викласти в новій редакції.
03 березня 2025 р. о 12:13 год. в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України було опубліковано рішення про проведення моніторингу.
За результатами моніторингу процедури Закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю - Державної аудиторської служби України склала та підписала Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2025-01-07-006873-a, що затверджений заступником керівника органу державного фінансового контролю.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на 2025 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи Замовника від 07 січня 2025 року № 2, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю “СК ПАНТЕОН» (далі - ТОВ “СК ПАНТЕОН»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 22 січня 2025 року № 11, повідомлення про намір укласти договір від 22 січня 2025 року, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 06 лютого 2025 року № 22, договір про закупівлю робіт від 03 березня 2025 року № 2-25 на суму 123 910 000,70 гривень з ПДВ (далі - Договір), додаткову угоду від 03 березня 2025 року № 1 до Договору, пояснення на запити Держаудитслужби, отримані 07 березня 2025 року, 17 березня 2025 року та 18 березня 2025 року через електронну систему закупівель.
Під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем:
пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції станом на дату проведення торгів) (далі - Особливості), - Замовник під час розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» не виявив зазначені невідповідності та не надав можливості їх усунути шляхом оприлюднення вимоги про усунення невідповідностей та уклав договір, чим не дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922;
підпункту 2 пункту 44 Особливостей - Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ “СК ПАНТЕОН», визначив його переможцем та уклав з ним договір на умовах, що суперечать вимогам тендерної документації та нормативно-правовим актам у галузі будівництва;
статті 27 Закону № 922 - Замовник вніс зміни до Договору шляхом укладання додаткової угоди від 03.03.2025 № 1 з порушенням особливостей, визначених статтею 27 Закону № 922, в частині надання забезпечення виконання договору та його повернення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю.
Вважаючи протиправним Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2025-01-07-006873-a Державної аудиторської служби України від 25.03.2025р. в частині встановлення порушень: за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» установлено порушення вимог пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей, статті 5 Закону, за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону та в частині зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з такого.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII)
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).
Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно зі ст. 1 Закону № 922-VII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31).
Вимоги до тендерної документації у відкритих торгах визначені у ст. 22 Закону № 922-VIII.
Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. (ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII)
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII.
Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х “Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: “Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».
Відповідно до п. 3-7 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922-VIII Кабінет Міністрів України Постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).
Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Підпунктом 3 пункту 44 Особливостей №1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі: надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Як установлено пунктом 43 Особливостей №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Системний аналіз положень пункту 43 Особливостей №1178 дозволяє дійти висновку, що замовник надає учаснику процедури закупівлі можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, поданих ним у своїй тендерній пропозиції, які були виявлені після розкриття тендерних пропозицій. Відсутність у складі тендерної пропозиції інформації/документів, подання яких вимагалося замовником у тендерній документації, охоплюється поняттям “невідповідність в інформації та/або документах».
Отже, замовник зобов'язаний у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість виправляти такі невідповідності в інформації та/або документах, що подані ними у своїх тендерних пропозиціях, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Поряд з тим пунктом 43 Особливостей №1178 установлено перелік випадків, за яких виключається можливість виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією. Такими є: 1) відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) відсутність інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Виходячи зі змісту пункту 43 Особливостей №1178, у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, які були надані учасником процедури закупівлі і при цьому їх виправлення не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі (найменування товару, марки, моделі тощо), замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Так, Замовником під час розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» не виявлено невідповідності, визначено його переможцем та укладено з ним договір.
Щодо своєчасності здійснення моніторингу процедури закупівлі позивач у позовній заяві зазначає, що: “...моніторинг Закупівлі не здійснювався протягом проведення процедури закупівлі та укладення договору, тобто на етапах закупівлі, де ефективність моніторингу полягає в запобіганні порушення законодавства у сфері публічних закупівель та полягає в попередженні допущення порушенням законодавства, рішення про проведення моніторингу опубліковано пізніше публікації в електронній системі закупівель Договору.
За результатами моніторингу процедури Закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю склала та підписала Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2025-01-07-006873-a, що затверджений заступником керівника органу державного фінансового контролю (далі - Висновок). Такий висновок оприлюдненню в електронній системі закупівель 25 березня 2025 р., тобто Договір на момент оприлюднення Висновку діяв 22 к.д. (з 03.03.2025 р.)».
Згідно зі статтею 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, зокрема шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону № 922.
Закон № 922 є спеціальним законом, яким Держаудитслужба керується при проведенні моніторингу публічних закупівель.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Тобто моніторинг закупівлі може розпочинатися на будь-якому із цих етапів: з моменту оголошення процедури закупівлі - до опублікування замовником в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю.
Щодо виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель суд зазначає таке.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначено Законом № 922.
Метою Закону № 922 є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей.
Тендерною документацією згідно із Законом № 922 є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922.
Водночас Законом № 922 не визначено чіткого переліку документів, які повинен вимагати Замовник від учасників процедури закупівлі, а отже, обов'язок надання того чи іншого документа учасниками процедури закупівлі (у тому чисті й у частині складання відповідних документів та відображення інформації в них) установлюється Замовником самостійно.
Отже, саме Замовник визначає для себе необхідний перелік вимог, які є для нього суттєвими та наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, що дозволить Замовнику провести належну оцінку тендерних пропозицій учасників відповідно до вимог Закону № 922.
Для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій підпунктом 1.1.1 пункту 1.1 додатка 2 до тендерної документації Замовником встановлена вимога щодо надання довідки на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, поданої згідно з формою, наведеною у додатку 4 до тендерної документації.
Підпунктом 1.1.2 пункту 1.1 додатка 2 до тендерної документації передбачено, зокрема, що у разі відсутності власного обладнання та матеріально - технічної бази та/або використання їх на договірних умовах, про це зазначається у довідці із наданням скан-копій оригіналів документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою (сканкопії оригіналів / належно завірених копій договорів, на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально-технічною базою).
Отже, Замовник установив чітку вимогу щодо надання саме таких документів у складі тендерної пропозиції учасника для підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, яка використовується учасником на договірних умовах. Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що на виконання вказаної вимоги тендерної документації учасник ТОВ “СК ПАНТЕОН» у складі тендерної пропозиції надав довідку від 21.01.2025 № 2 (згідно з Додатком 4 до тендерної документації), в якій у пунктах 8 та 9 розділу 2 “Орендована техніка» зазначив про наявність автокранів КРАЗ 65053 КТА 25 та “СКАТ-40» 6540 КС6574.
Так судовим розглядом встановлено, що Учасник ТОВ "СК ПАНТЕОН" виконав вимогу підпункту 1.1.2 пункту 1.1 Додатку 2 до тендерної документації щодо надання сканкопій оригіналів документів, що підтверджують право користування матеріально-технічною базою, зазначеною у довідці про наявність в Учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт від 21.01.2025 № 2, зокрема, Автокрану КС 3575, надав сканкопію Договору No 2025/ М/01 про надання послуг оренди механізмів від 02 січня 2025 р., файл "Договір ГСК 2025.pdf", що є достатнім для виконання робіт, що пропонуються.
Враховуючи, що відповідно до положень п.п1.1.2 п.1.1 Додатку 2 до тендерної документації відсутня вимога надання підтвердження наявності усього обладнання матеріально-технічної бази та технологій, що зазначені учасником на виконання пп. 1.1.1 п.1.1 Додатку 2 до тендерної Документації за формою Додаток 4 до тендерної документації - відсутні підстави для встановлення невідповідності.
Замовник, керуючись п.9 ст.29 Закону після оцінки тендерних пропозицій розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Тобто, Замовником не перевищено меж повноважень щодо розгляду тендерної пропозиції в цій частині поза межами встановлення відповідності саме вимогам тендерної документації.
Відповідачем не підтверджено, що у тендерній документації була наявна вимога надання “підтвердження наявності усього обладнання матеріально-технічної бази та технологій, що зазначені учасником» та не спростовано, що дії Замовника, щодо нерозміщення вимоги про усунення невідповідності, за умови відсутності прямої вимоги тендерної документації щодо “підтвердження наявності усього обладнання матеріально-технічної бази та технологій, що зазначені учасником» є незаконними.
Також у підпункті 1.2.4 пункту 1.2 “Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатка 2 до тендерної документації замовник встановив вимогу щодо надання учасниками в складі тендерної пропозиції сканкопій оригіналів/належно завірених копій посвідчень про проходження навчання з охорони праці директора, головного інженера та виконроба.
Судом встановлено, що Учасник ТОВ "СК ПАНТЕОН" виконав вимогу підпункту 1.2.4 пункту 1.2 “Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 2 до тендерної документації надавши у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» надані сканкопії посвідчень про проходження навчання з охорони праці на директора ОСОБА_1 , головного інженера ОСОБА_2 , виконавця робіт ОСОБА_3 .
Встановлено, що відповідно до положень пп.1.2.4 п.1.2. Додатку 2 до тендерної документації відсутня вимога надання посвідчень про проходження навчання з охорони праці за певним зразком чи з зазначенням “загальний курс, НПАОП 45.2-7.02-12», як і відсутні будь-які вимоги до змісту документу посвідчень про проходження навчання з охорони праці.
Враховуючи вищезазначене, усі надані у складі тендерної пропозиції Учасника посвідчення про проходження навчання з охорони праці директора, головного інженера та виконроба свідчать про проходження навчання з охорони праці (загальний курс) - відсутні підстави для встановлення невідповідності в цій частині.
Замовник, керуючись п.9 ст.29 Закону після оцінки тендерних пропозицій розглядає на відповідність вимогам тендерної документації тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Тобто, Замовником не перевищено меж повноважень щодо розгляду тендерної пропозиції в цій частині поза межами встановлення відповідності саме вимогам тендерної документації.
Відповідачем не підтверджено, що у тендерній документації була наявна вимога надання “посвідчень про проходження навчання з охорони праці за певним зразком чи з зазначенням “загальний курс, НПАОП 45.2-7.02-12», як і відсутні будь-які вимоги до змісту документу посвідчень про проходження навчання з охорони праці» та не спростовано, що дії Замовника, щодо нерозміщення вимоги про усунення невідповідності, за умови відсутності прямої вимоги тендерної документації щодо “посвідчень про проходження навчання з охорони праці за певним зразком чи з зазначенням “загальний курс, НПАОП 45.2-7.02-12», як і відсутні будь-які вимоги до змісту документу посвідчень про проходження навчання з охорони праці» є незаконними.
Ґрунтуючись на вищезазначеному суд не погоджується з позицією Відповідача в цій частині, вважає не розміщення вимоги щодо усунення невідповідності законними з підстав відсутності невідповідності тендерної пропозиції безпосередньо вимогам тендерної документації.
Вимогами пункту 41 Особливостей встановлено, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону № 922 (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п'ятнадцятої статті 29 Закону № 922 не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.
Пунктом 43 Особливостей та підпунктом 3.3 пункту 3 розділу V тендерної документації визначено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Проте, Замовником під час розгляду та оцінки тендерної пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» не виявлено невідповідності.
Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/ або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.
Відповідно до вимог підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності запропонованої пропозиції технічним вимогам, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати договірну ціну, локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу), підсумкову відомість ресурсів.
У підпункті 1.7 пункту 1 розділу III тендерної документації зазначено, що ціна тендерної пропозиції (договірна ціна є динамічною) учасника повинна бути розрахована відповідно до Кошторисних норм України “Настанова з визначення вартості будівництва» (далі - Настанова).
Згідно з пунктом 5.31 Настанови за динамічної договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням будівельних робіт - не враховуються.
Водночас, учасником ТОВ “СК ПАНТЕОН» в договірну ціну включені кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 2 900 134,36 грн (файл “ДЦ1.pdf»). Таким чином, учасником ТОВ “СК ПАНТЕОН» у складі тендерної пропозиції надано розрахунок ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) з порушенням вимог підпункту 1.7 пункту 1 розділу III тендерної документації та пункту 5.31 Настанови.
За результатами торгів було укладено договір про закупівлю робіт від 03 березня 2025 року № 2-25 з динамічною договірною ціною, у загальну вартість якої включені кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 2 900 134,36 грн.
При цьому, в позовній заяві Позивачем зауважено наступне:
03 березня 2025 р. Замовником укладено та о 10:17 год. 03 березня 2025 р. оприлюднено ДОГОВІР № 2-25 ПРО ЗАКУПІВЛЮ РОБІТ по об'єкту: Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту в Комунальному закладі "Малинівський опорний ліцей No 1" Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Малинівка, вул. Михайлівська, 71 від 03.03.2025 р. (далі - Договір).
03 березня 2025 р. Замовником укладено та оприлюднено додаткову угоду № 1 до ДОГОВОРУ № 2-25 ПРО ЗАКУПІВЛЮ РОБІТ по об'єкту: “Нове будівництво захисної споруди цивільного захисту в Комунальному закладі "Малинівський опорний ліцей No1" Малинівської селищної ради Чугуївського району Харківської області за адресою: Харківська область, Чугуївський район, смт Малинівка, вул. Михайлівська, 71» від 03.03.2025 р. (далі - Додаткова угода).
Відповідно до положень Додаткової угоди, сторони, зокрема, домовились:
…2. Пункт 3.1. Договору викласти в новій редакції: “Договірна ціна цього Договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по Об'єкту та відповідно до Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва" і складає: 122 279 597,10 грн. (Сто двадцять два мільйони двісті сімдесят дев'ять тисяч п'ятсот дев'яносто сім грн 10 коп.), в тому числі ПДВ - 20 379 932,85 грн. (Двадцять мільйонів триста сімдесят дев'ять тисяч дев'ятсот тридцять дві грн. 85 коп.), …
… 5. Додатки до Договору: “Договірна ціна», “Підсумкова відомість ресурсів», “Календарний графік виконання робіт» та “План фінансування» викласти в новій редакції.
Тобто, в день укладання Договору (03.03.25 р.), до оприлюднення Висновку (25.03.25 р.) Замовником в електронній системі закупівель оприлюднено Додаткову угоду до Договору, якою виключено з договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням будівельних робіт у сумі 2 900 134,36 грн., про що було повідомлено органу державного фінансового контролю в електронній системі закупівель в межах моніторингу.
Зазначене свідчить, що на момент винесення Висновку та його публікації, зазначена невідповідність усунута, не може завдати шкоди та збитків суспільним інтересам та державі, встановлене у Висновку порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій ситуації, носить суто формальний характер, отже, відсутня потреба у механізмах її усунення.
Зазначене Відповідачем не спростовано та не надано будь-яких доказів шкоди завданої інтересам держави чи суспільства.
Зазначена позиція підтверджується Постановою Верховного Суду за справою № 420/25720/21 від 16 листопада 2022 року.
Будь-яке рішення суду, що має на меті відновлення порушеного права та законних інтересів не вплине на зазначене, з огляду виправлення допущеної невідповідності до моменти винесення рішення Висновком.
Щодо встановленого порушення вимог ст. 27 Закону України “Про публічні закупівлі» в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю.
Відповідно до пункту 6 Розділу VI Тендерної документації, зокрема, зазначено, що Замовник вимагає від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді банківської гарантії. Банківська гарантія, зокрема, повинна містити строк дії банківської гарантії (повинен бути не менше ніж строк виконання договору + 1 місяць).
Отже, укладаючи Договір від 03.03.2025 р., строк дії якого був до 31.12.2025 р. Учасник на виконання вимог пункту 6 Розділу VI Тендерної документації до 03.03.2025 р. вніс таке забезпечення у вигляді банківської гарантії надавши її Замовнику. На момент надання банківської гарантії строк дії банківської гарантії був не менше ніж строк виконання договору + 1 місяць, а саме до 31 січня 2026 року, чим Учасником виконано вимогу тендерної документації в повному обсязі.
Продовження строку дії Договору шляхом укладання Додаткової угоди жодним чином не регулюється положеннями пункту 6 Розділу VI Тендерної документації щодо внесення Учасником не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у вигляді банківської гарантії. Зазначений пункт регулює відносини “ДО» укладання Договору.
Аналогічна вимога містилась й у п.16.1 Розділу 16 Проекту Договору до тендерної документації, в подальшому стала незмінною складовою Договору:
“ 16.1. Генеральний підрядник не пізніше дати укладання Договору, надає Замовнику забезпечення виконання Договору у вигляді оригіналу банківської гарантії на суму ...»
Однак, у Висновку поза увагою залишилось положення п.16.3 Розділу 16 договору про закупівлю, укладеного за результатами закупівлі, яким керувався Замовник при укладанні Додаткової угоди:
“ 16.3. … При подовженні строку дії Договору відповідно до умов Договору, Замовник може звернутися до Генерального підрядника для подовження строку дії гарантії.
Умови гарантії можуть передбачати пропорційне зменшення суми гарантії на суми прийнятих робіт згідно актів приймання виконаних будівельних робіт.»
Замовник не звернувся до Генерального підрядника для подовження строку дії гарантії, отже у останнього не виникло обов'язку продовження строку гарантії, що свідчить про відсутність порушення зазначеного у Висновку, в цій частині.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.
Отже, були відсутні підстави передбачені п.44 Особливостей для відхилення тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.
Відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 Особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до пункту 44 Особливостей.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено протиправність дій позивача та правомірності свого рішення, а отже заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (майдан Свободи, буд.5, Держпром,4 під., кім.20, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 04014080) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4,м. Київ,04070, код ЄДРПОУ40165856), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "СК ПАНТЕОН" (вул. Західна, буд.60/62, кв.3, м. Харків, Харківський р-н, Харківська обл.,61080, код ЄДРПОУ43440096) про скасування висновків - задовольнити.
Скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2025-01-07-006873-a Державної аудиторської служби України від 25.03.2025р. в частині встановлення порушень:
-за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерноії пропозиції учасника ТОВ “СК ПАНТЕОН» установлено порушення вимог пункту 43, підпункту 2 пункту 44 Особливостей, статті 5 Закону;
-за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону.
Скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2025-01-07-006873-a Державної аудиторської служби України від 25.03.2025р. в частині зобов'язання здійснити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного Петра, буд. 4,м. Київ,04070, код ЄДРПОУ40165856) на користь Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (майдан Свободи, буд.5, Держпром,4 під., кім.20, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ04014080) судовий збір у розмірі 3028,00 (три тисячі двадцять вісім) грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його складання у повному обсязі шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Заічко О.В.