Провадження № 11-кп/803/2102/25 Справа № 199/2551/25 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
28 серпня 2025 року м. Кривий Ріг
колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кривому Розі в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 12021053230000516 за апеляційною скаргою прокурора Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 16 квітня 2024 року, яким
ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Шевченко, Добропільського р-ну, Донецької області, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, не заміжньої, утримує двох неповнолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-22 січня 2021 року вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 389 КК України.
Звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині щодо неї закрито на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Призначено покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 71 КК України до призначеного за чим вироком покарання частково, у виді 80 (вісімдесяти) годи громадських робіт, які згідно вимог ст. 72 КК України відповідають 10 (десяти) дням пробаційного нагляду, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 22 січня 2021 року та остаточно призначено відбування покарання за сукупністю вироків у виді пробаційного нагляду строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 1-3 ч. 2 ст. 59-1 КК України, а саме:
періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання,
не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено цивільний позов та питання щодо речових доказів.
вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 16 квітня 2024 року ОСОБА_8 визнано винною в тому, що вона6 достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_10 готова сприяти їй лікуванні сина, зрозуміла, що потерпіла має в розпорядженні грошові кошти та змогу переказати їх на територію України. На підставі цього у ОСОБА_8 18 вересня 2019 року виник злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами потерпілої, шляхом обману та зловживаючи довірою під приводом лікування сина.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 19 вересня 2019 року, перебуваючи у м. Добропілля за допомогою мобільного телефону в соціальній мережі «Однокласники» шляхом надсилання текстових повідомлень з недостовірною інформацією повідомила своїй знайомій ОСОБА_10 недостовірну інформацію про те, що потрібні грошові кошти на післяопераційне лікування її сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке буде коштувати 600 гривень на день. Потерпіла, будучи введена в оману ОСОБА_8 , нічого не знаючи про її наміри щодо своїх грошей, будучі помилково впевненою в порядності ОСОБА_8 , 19 вересня 2019 року, перебуваючи с. Луго район Ровена область Емілія - Романья Республіка Італія, за допомогою міжнародної системи термінових переказів «Western Union» переказала грошові кошти у розмірі 450 євро на ім'я ОСОБА_8 , що становить 12 271,50 грн., згідно курсу НБУ на 19 вересня 2019 року. Вказані грошові кошти ОСОБА_8 отримала готівкою 19 вересня 2019 року у відділенні AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 за адресою: вул. Декабристів, 9, м. Добропілля, Донецької області. Після їх отримання ОСОБА_8 привласнила вищезазначені кошти, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
З метою доведення єдиного умислу до кінця, щодо отримання грошової допомоги від потерпілої ОСОБА_10 на лікування сину, 21 вересня 2019 року ОСОБА_8 повідомила останній недостовірну інформацію про те, що потрібні грошові кошти на післяопераційне лікування свого сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Потерпіла, будучи введена в оману ОСОБА_8 , нічого не знаючи про її наміри щодо своїх грошей, будучи помилково впевненою в порядності ОСОБА_8 , 21 вересня 2019 року, перебуваючи с. Луго район Ровена область Емілія - Романья Республіка Італія, за допомогою міжнародної системи термінових переказів «Western Union» переказала грошові кошти у розмірі 300 евро на ім'я ОСОБА_8 , що становить 8 172 грн., згідно курсу НБУ на 21 вересня 2019 року. Вказані грошові кошти ОСОБА_8 отримала готівкою 21 вересня 2019 року у відділенні AT «Ощадбанк» № НОМЕР_2 за адресою: вул. Банкова, 43, м. Добропілля, Донецької області. Після їх отримання ОСОБА_8 привласнила вищезазначені кошти, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
З метою доведення єдиного умислу до кінця, щодо отримання грошової допомоги від потерпілої ОСОБА_10 на лікування сину, 23 вересня 2019 року ОСОБА_8 повідомила останній недостовірну інформацію про те, що потрібні грошові кошти на післяопераційне лікування свого сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Потерпіла, будучи введена в оману ОСОБА_8 , нічого не знаючи про її наміри щодо своїх грошей, будучи помилково впевненою в порядності ОСОБА_8 , 23 вересня 2019 року, перебуваючи в с. Луго район Ровена область Емілія - Романья Республіка Італія, за допомогою міжнародної системи термінових переказів «Western Union» переказала грошові кошти у розмірі 400 євро на ім'я ОСОБА_8 , що становить 10 780 грн., згідно курсу НБУ на 23 вересня 2019 року. Вказані грошові кошти ОСОБА_8 отримала готівкою 23 вересня 2019 року у відділенні AT «Ощадбанк» № НОМЕР_2 за адресою: вул. Банкова, 43, м. Добропілля, Донецької області. Після їх отримання ОСОБА_8 привласнила вищезазначені кошти, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Заволодівши викраденим майном та отримавши його в своє повне розпорядження, ОСОБА_8 , не маючи на меті повернення грошових коштів, спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 31 223 грн. 05 коп.
Крім того, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_10 готова сприяти їй у переїзді до Італія для пошуку роботи, зрозуміла, що потерпіла має в розпорядженні грошові кошти та змогу переказати їх на територію України. На підставі цього у ОСОБА_8 30 вересня 2019 року виник злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами потерпілої, шляхом обману та зловживаючи довірою під приводом переїзду до потерпілої.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 30 вересня 2019 року, перебуваючи у м. Добропілля за допомогою мобільного телефону в соціальній мережі «Однокласники» шляхом надсилання текстових повідомлень з недостовірною інформацією повідомила своїй знайомій ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що потрібні грошові кошти для оплати адміністративних послуг з виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Потерпіла, будучи введена в оману ОСОБА_8 , нічого не знаючи про її наміри щодо своїх грошей, будучи помилково впевненою в порядності ОСОБА_8 , 30 вересня 2019 року, перебуваючи в с. Луго район Ровена область Емілія - Романья Республіка Італія за допомогою міжнародної системи термінових переказів «Western Union» переказала грошові кошти у розмірі 200 євро на ім'я ОСОБА_8 , що становить 5 266 грн., згідно курсу НБУ на 30 вересня 2019 року. Вказані грошові кошти ОСОБА_8 отримала готівкою 30 вересня 2019 року у відділенні AT «Ощадбанк» № НОМЕР_1 за адресою: вул. Декабристів, 9, м. Добропілля, Донецької області. Після їх отримання ОСОБА_8 привласнила вищезазначені кошти, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
З метою доведення єдиного умислу до кінця, щодо отримання грошової допомоги від потерпілої ОСОБА_10 , 03 жовтня 2019 року ОСОБА_8 повідомила останній неправдиву інформацію про те, що потрібні грошові кошти для оплати адміністративних послуг з виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Потерпіла, будучи введеною в оману ОСОБА_8 , нічого не знаючи про її наміри щодо своїх грошей, будучи помилково впевненою в порядності ОСОБА_8 , 03 жовтня 2019 року, перебуваючи в с. Луго район Ровена область Емілія - Романья Республіка Італія за допомогою міжнародної системи термінових переказів «Western Union» переказала грошові кошти у розмірі 200 євро на ім'я ОСОБА_8 , що становить 5 432 грн., згідно курсу НБУ на 03 жовтня 2019 року. Вказані грошові кошти ОСОБА_8 отримала готівкою 03 жовтня 2019 року у відділенні AT «Ощадбанк» № НОМЕР_2 за адресою: вул. Банкова, 43, м. Добропілля, Донецької області. Після їх отримання ОСОБА_8 привласнила вищезазначені кошти, чим спричинила потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Заволодівши викраденим майном та отримавши його в своє повне розпорядження, ОСОБА_8 , не маючи на меті повернення грошових коштів, спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 10 698 грн.
Крім того, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_10 , готова допомагати останній в лікуванні дітей, зрозуміла, що потерпіла має в розпорядженні грошові кошти та змогу переказати їх на територію України. На підставі цього у ОСОБА_8 06 жовтня 2019 року виник злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами потерпілої.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 07 жовтня 2019 року, перебуваючи у м. Добропілля за допомогою мобільного телефону в соціальній мережі «Однокласники» шляхом надсилання текстових повідомлень з недостовірною інформацією повідомила своїй знайомій ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що їй потрібні грошові кошти для оплати лікування свого сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Потерпіла, будучи введена в оману ОСОБА_8 , нічого не знаючи про її наміри щодо своїх грошей, будучи помилково впевненою в порядності ОСОБА_8 , 07 жовтня 2019 року, перебуваючи в с. Луго район Ровена область Емілія - Романья Республіка Італія за допомогою міжнародної системи термінових переказів «Western Union» переказала грошові кошти у розмірі 150 євро на ім'я ОСОБА_8 , що становить 4 053 грн., згідно курсу НБУ на 07 жовтня 2019 року. Вказані грошові кошти ОСОБА_8 отримала готівкою 07 жовтня 2019 року у відділенні AT «Ощадбанк» № НОМЕР_2 за адресою: вул. Банкова, 43, м. Добропілля, Донецької області.
Заволодівши викраденим майном та отримавши його в своє повне розпорядження, ОСОБА_8 , не маючи на меті повернення грошових коштів, спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 4 053 грн.
Крім того, ОСОБА_8 достовірно знаючи, що потерпіла ОСОБА_10 готова сприяти їй у переїзді до Італія для пошуку роботи, зрозуміла, що потерпіла має в розпорядженні грошові кошти та змогу переказати їх на територію України. На підставі цього у ОСОБА_8 15 жовтня 2019 року виник злочинний умисел, направлений на заволодіння коштами потерпілої, шляхом обману та зловживаючи довірою під приводом переїзду до потерпілої.
Реалізуючи вказаний умисел, ОСОБА_8 15 жовтня 2019 року, перебуваючи у м. Добропілля за допомогою мобільного телефону в соціальній мережі «Однокласники» шляхом надсилання текстових повідомлень з недостовірною інформацією повідомила своїй знайомій ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що потрібні грошові кошти для оплати адміністративних послуг з виготовлення паспорта громадянина України для виїзду за кордон та покупку квитків до Італія. Потерпіла, будучи введена в оману ОСОБА_8 , нічого не знаючи про її наміри щодо своїх грошей, будучи помилково впевненою в порядності ОСОБА_8 , 15 жовтня 2019 року, перебуваючи в с. Луго район Ровена область Емілія - Романья Республіка Італія за допомогою міжнародної системи термінових переказів «Western Union» переказала грошові кошти у розмірі 100 евро на ім'я ОСОБА_13 , що становить 2 710 грн., згідно курсу НБУ на 15 жовтня 2019 року. Вказані грошові кошти ОСОБА_13 отримав готівкою 15 жовтня 2019 року у відділенні AT Ощадбанк» №10004/01 за адресою: вул. Банкова, 43 м. Добропілля, Донецької області.
Заволодівши викраденим майном та отримавши його в своє повне розпорядження, ОСОБА_8 , не маючи на меті повернення грошових коштів, спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2 710 грн.
Окрім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, засудженою вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 22 січня 2021 року до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, ознайомленою з порядком та умовами відбування покарання, попередженою про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, в період з 01 квітня 2021 року - 05 квітня 2021 року, 21 квітня 2021 року, 01 травня 2021 року - 04 травня 2021 року, 12 травня 2021 року - 25 травня 2021 року, 27 травня 2021 року - 31 травня 2021 року, 01 червня 2021 року, 04 червня 2021 року, 09 червня 2021 року - 15 червня 2021 року, 17 червня 2021 року - 30 червня 2021 року, 01 липня 2021 року - 29 липня 2021 року, не маючи поважних причин або інших перешкод, які унеможливлювали б явку до КП «Служба єдиного замовника» та виконання робіт відповідно до графіків, затверджених уповноваженими особами КП «СЄЗ» та погоджених з інспектором філії ДУ «Центр пробації», умисно, шляхом неявки до КП «СЄЗ» для виконання покладених на неї робіт, ухилялася від відбування покарання у вигляді громадських робіт.
Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_8 станом на 29 липня 2021 р. лишилася не відбутою частина покарання у вигляді 92 годин громадських робіт.
На вказане рішення місцевого суду прокурор Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, через невідповідність вироку фактичним обставинам кримінального провадження та через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог вказує, що рішення щодо закриття кримінального провадження повинно бути викладено у формі ухвали, а не у формі вироку. Однак вироком суду ухвалено два різних рішення, яким звільнено обвинувачену від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190 КК України та цим же вироком визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України. Таким чином судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст.412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зауважує, що за епізодами 19, 21 та 23 вересня 2019 року дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України за ознакою повторності, оскільки остання у межах цього ж провадження вона обвинувачувалась у вчинені 17 вересня 2019 року кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.190 КК України. Разом з цим, ухвалою суду від 06 квітня 2023 року, кримінальне провадження в цій частині закрите у зв'язку зі звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.
Крім того, судом не взято до уваги наявність ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду від 21.02.2025 року, в якій зазначено про вчинення 07.11.2020 року обвинуваченою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, що істотно впливає на рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України та можливість її звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції, виключивши із дій ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку «вчинення правопорушення повторно» допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та безпідставно звільнив обвинувачену від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.
Звертає увагу, що закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України є нереабілітуючою підставою, оскільки фактично до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, застосовується інститут давності, який не усуває в діях винної особи події і складу кримінального правопорушення, однак у м'якій формі закриває кримінальне провадження. Таким чином, при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України, навіть попри закриття провадження за ч.1 ст.190 КК України щодо неї, процесуальний наслідок у вигляді кваліфікуючої ознаки повторність не усувається та продовжує існувати, а тому підстав для виключення вказаної кваліфікуючої ознаки з обвинувачення, визнаного судом доведеним, не було, як і не було підстав для звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.
Наголошує, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 ухилялась від суду в періоди з 20 червня 2023 року по 04 липня 2023 року, з 24 липня 2023 року по 6 березня 2024 року, з 10 лютого 2022 року по 22 лютого 2022 року. Крім того, 07.11.2020 ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, таким чином, перебіг давності злочинів, передбачених ч.2 ст.190 КК України був перерваний 07.11.2020 року. Отже, враховуючи всі вищезазначені обставини, станом на час винесення вироку, а саме 16.04.2025 у суду першої інстанції не було законних підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині.
Стверджує, що ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України, в період з 01 квітня 2021 року по 29 липня 2021 року. При цьому, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК України подовженого на період ухилення.
А тому, з урахуванням положень ч.3 ст.49 КК України та постанови Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду строки давності притягнення обвинуваченої до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України з урахуванням часу ухилення від суду на момент винесення вироку закінчилась, на підставі чого звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вказане кримінальне правопорушення є обов'язковим.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який просив апеляційну скаргу прокурора Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити, захисника адвоката ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обвинувачену ОСОБА_8 , яка підтримала думку свого захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить наступних висновків.
Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що місцевим судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не дотримано наведені вимоги закону.
Варто зазначити, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв'язку з чим суд зобов'язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
У ході судового розгляду судом має бути досліджено усі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Як вбачається з оскаржуваного рішення, судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.1 ст.190 та ч.2 ст.389 КК України, одночасно звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності та кримінальне провадження закрито, а за ч.2 ст.389 КК України призначено покарання.
В нарадчій кімнаті суддя прийшов до висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.2 ст.190 КК Україна на ч.1 ст.190 КК України через виключення ознаки повторності.
Так, місцевий суд перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 керувався положенням ч. 4 ст. 32 КК України в якій визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом та на цьому наголошував Верховний Суд у постанові від 05 липня 2021 року.
Об'єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14вересня 2020року (справа №591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об'єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
При цьому за змістом судового рішення об'єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому.
Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом у разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний. (вказаний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 05 липня 2021 року справа № 639/6950/17; провадження № 51-1259ск21).
Частиною 4 ст.32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.
Отже, суд першої інстанції прийшов до висновку, про виключення ознаки повторності за кожним наступним епізодом від епізоду, за яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, через сплив строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Разом з цим, за правилами ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
У ч. 4 ст. 286 КПК України визначено: якщо під час здійснення судового розгляду щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Якщо обвинувачений погоджується зі звільненням від кримінальної відповідальності, суд, встановивши, що строк давності минув, заслухавши думки потерпілих та інших учасників, зобов'язаний закрити кримінальне провадження у зв'язку зі звільненням обвинуваченого від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК).
Таке звільнення застосовується ухвалою суду, в якій не вирішується питання винуватості або невинуватості особи. Встановлюючи сплив строку давності, суд виходить з дати вчинення кримінального правопорушення, зазначеної в обвинувальному акті, не встановлюючи самостійно дату його вчинення, як і сам факт вчинення правопорушення, оскільки це вимагає повного дослідження доказів для встановлення всіх обставин, які підлягають доказуванню.
Як вбачається з журналу судового засідання, обвинувачена ОСОБА_8 погодилась на закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, своє погодження підтвердила у суді апеляційної інстанції.
В такому випадку місцевий суд, вирішивши питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 на більш м'яку санкцію статті передбаченої Особливою частиною КК України, та відповідно встановивши сплив строків давності, відповідно до положень ст. 49 КК України, за наявності її згоди, мав без встановлення вини ОСОБА_8 звільнити останню від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження в цій частині.
В іншому випадку, без згоди обвинуваченої ОСОБА_8 , або неможливості з'ясування її позиції з цього приводу, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального правопорушення, повинен був визнати ОСОБА_8 винною за ч.1 с. 190 КК України, призначити покарання та відповідно до вимог ст. 74 КК України, звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання у зв'язку зі спливом строків давності.
Однак суд першої інстанції у своєму рішенні поєднав дві різні норми, визнав винною ОСОБА_8 , водночас звільнив останню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України та закрив кримінальне провадження, чим допустив суттєві суперечності ухваленого судового рішення.
Допущені судом першої інстанції, наведені вище порушення вимог закону, у розумінні ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи специфіку апеляційного розгляду, вказані істотні порушення вимог КПК України не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції, а тому вирок суду першої інстанції ОСОБА_8 слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 суду першої інстанції слід перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі щодо спливу строку давності кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, дослідити позиції Верховного суду щодо моменту закінчення триваючого кримінального правопорушення та відповідно початок перебігу строку давності, перевірити доводи прокурора щодо можливого зупинення або переривання перебігу строків давності та інші доводи прокурора, за результатами судового розгляду, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Зважаючи на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 у суді першої інстанції.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
апеляційну скаргу прокурора Добропільського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 16 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 ,- задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 16 квітня 2024 року щодо ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 389 КК України, - скасувати та направити кримінальне провадження на новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.
Судді